ECLI:NL:CBB:2015:366

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 13/990

20150

uitspraak van de meervoudige kamer van 1 december 2015 op het hoger beroep van:

1.
[naam 1] N.V.,

2.
FM Fashion B.V.en

3.
Sporttrading Holland B.V., alle te Waalwijk
(gemachtigde: mr. J.W. van Rijswijk), appellanten

tegen de uitspraak van de accountantskamer van 11 november 2013, gegeven op een klacht, op 8 mei 2013 door appellanten ingediend tegen
[naam 2] RA(betrokkene)

(gemachtigde: mr. A.C. van Campen).

Procesverloop in hoger beroep

Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 11 november 2013, met nummer 13/1008 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2013:62, hierna: de bestreden uitspraak).

Betrokkene heeft een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 oktober 2015. Van de zijde van appellanten zijn verschenen namens appellant sub 1 haar gemachtigde, de heer [naam 3] en de heer [naam 4] , en namens appellanten sub 2 en 3 hun gemachtigde en mevrouw [naam 5] . Betrokkene is zelf verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en de heer [naam 6] .

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Betrokkene was ten tijde van belang als (forensisch) registeraccountant verbonden aan [naam 7] B.V. te Middenbeemster ( [naam 7] ).

1.3

Converse Inc. (Converse) richt zich onder andere op het ontwerpen en produceren van sportschoenen onder merknamen als ‘Converse’ en ‘All Star’.

1.4

Op 24 september 2010 heeft Converse conservatoir bewijsbeslag gelegd op de administratie van de vennootschap Alpi International Forwarders B.V. te Zaandam (Alpi). Alpi is een expediteur en houdt in dat kader goederen voor derden onder zich en verzorgt allerhande logistieke diensten.

1.5

Alpi is bij vonnis van 31 december 2010 (ECLI:NL:RBHAA:2010:BO9502) veroordeeld – samengevat – te gedogen dat een door Converse aan te wijzen en te instrueren onafhankelijk forensisch accountant inzage krijgt in haar in beslag genomen administratie, onder bepaling dat die accountant uitsluitend informatie die betrekking heeft op (namaak) Converse schoenen aan Converse zal mogen verstrekken en voor het overige een geheimhoudingsplicht heeft.

1.6

Converse heeft aan [naam 7] opdracht gegeven het in 1.5 bedoelde onderzoek uit te voeren, welke opdracht door betrokkene namens [naam 7] is aanvaard. De uitvoering van dat onderzoek heeft geresulteerd in 14 ordners met uitkomsten over 88 onderzochte zendingen betreffende (namaak) Converse schoenen. Betrokkene heeft als ordeningsprincipe gekozen voor beschrijving van iedere zending die met een nummer is aangeduid, oplopend van [naam 7] 001 tot [naam 7] 088. Bij iedere beschrijving is een overzicht gegeven van de betrokken entiteiten en de aangetroffen documentatie en informatie.

1.7

Betrokkene heeft in volgtijdige deelrapportages verslag gedaan, daaronder begrepen aanvullingen op eerdere rapportages. Converse heeft de rapportages gebruikt in civiele procedures die zij voert tegen partijen die volgens haar inbreuk maken op haar (merk)rechten, waaronder procedures die Converse voert tegen appellanten sub 2 en 3.

Uitspraak van de accountantskamer

2.1

De klacht, zoals weergegeven in de bestreden uitspraak, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, bestaat uit vijf klachtonderdelen die de accountantskamer heeft aangeduid met de letters a. tot en met e. Ter zake van de formulering van de klacht door de accountantskamer, de beoordeling van deze klacht en de daarbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden wordt verder verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak.

2.2

Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht voor zover het de klachtonderdelen b., c. en d. betreft gegrond, en voor zover het de klachtonderdelen a. en e. betreft ongegrond verklaard. Aan betrokkene is de maatregel van waarschuwing opgelegd.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3 In antwoord op het betoog van betrokkene dat het hoger beroep van appellanten niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat zij in strijd met artikel 32, tweede lid, van de Wet tuchtrechtspraak bedrijfsorganisatie 2004 niet vóór het verstrijken van de beroepstermijn de gronden van het hoger beroep hebben geleverd, volstaat het College met de verwijzing naar zijn uitspraak van 2 oktober 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:379), waarin het College heeft uiteengezet waarom dit betoog niet slaagt. Het College ziet geen reden hierover thans anders te oordelen.

4.1

Klachtonderdeel a. betreft het verwijt dat betrokkene heeft nagelaten om aan te geven dat hij is opgetreden als (openbaar) accountant. Appellanten voeren als grief 1 aan dat de accountantskamer heeft miskend dat de door betrokkene gebezigde tekst op pagina 3 van het rapport van 26 september 2011
“Voor zover van toepassing, vermelden wij hier nog dat de betreffende medewerker(s) en onderzoekers van [naam 7] BV niet zijn opgetreden als (openbaar accountant)”er duidelijk op is gericht gebruikers van dit rapport te doen geloven dat dit rapport niet afkomstig is van een als zodanig optredend (openbaar) accountant.

4.2

Betrokkene volstaat met een herhaling dat hijzelf is opgetreden als accountant en ook in die hoedanigheid de rapportage heeft ondertekend. Daarover heeft hij nimmer onduidelijkheid laten bestaan. Met de bewuste zinsnede doelde betrokkene slechts op de medewerkers en collega’s die geen accountant zijn, maar die betrokkene wel hebben geassisteerd bij de uitvoering van de opdracht.

4.3

Het College is met de accountantskamer van oordeel dat uit het rapport van 26 september 2011 genoegzaam blijkt dat betrokkene als registeraccountant is opgetreden. Uit de ondertekening van het rapport door betrokkene blijkt dat immers zonder enige twijfel. Mede gelet daarop, is het College van oordeel dat voor lezers van het rapport duidelijk moet zijn dat de vermelding in het rapport op pagina 3 niet ziet op betrokkene.

5.1

Klachtonderdeel e. betreft het verwijt dat betrokkene niet heeft beschikt over een deugdelijke grondslag voor zijn bevindingen en conclusies zoals neergelegd in de door hem opgestelde rapportages. In hoger beroep voeren appellanten aan de hand van vijf argumenten aan dat (en waarom) dit klachtonderdeel gegrond had moet worden verklaard.

5.2

Betrokkene stelt allereerst dat een deel van de argumenten die appellanten aanvoeren niet is terug te voeren op de inhoud van het initiële klaagschrift en om die reden buiten de omvang van het geding valt. Daarbij wijst betrokkene ook op hetgeen de accountantskamer in de bestreden uitspraak onder 4.1.1 heeft geoordeeld, namelijk dat de pas ter zitting van de accountantskamer naar voren gebrachte verwijten ter zake van het gebruik van de afkorting STC buiten behandeling blijven.

5.3.1

Het College is van oordeel dat de door appellanten bij (aanvullend) beroepschrift aangevoerde argumenten geen zelfstandige klachten zijn en daarom niet een ongeoorloofde uitbreiding of aanvulling van de (initiële) klacht inhouden. De argumenten dienen enkel ter nadere onderbouwing van hun standpunt dat de rapportages van betrokkene deugdelijke grondslag ontberen, zoals verwoord in klachtonderdeel e. van het initiële klaagschrift. Het College ziet niet in waarom een dergelijke nadere onderbouwing in hoger beroep niet geoorloofd zou zijn. Daarbij neemt het College in aanmerking dat betrokkene voldoende gelegenheid heeft gehad om op deze nadere onderbouwing te reageren en aldus niet in zijn verdedigingsbelangen is geschaad. Van strijd met de fundamentele eisen van een behoorlijke tuchtprocedure is daarom geen sprake.

5.3.2

Het voorgaande laat onverlet dat een nadere onderbouwing buiten beschouwing dient te blijven indien deze nodeloos eerst zo laat wordt aangevoerd dat daardoor de goede procesorde wordt geschonden. Appellanten hebben eerst ter zitting van het College aangevoerd dat betrokkene in zijn rapportages er geen rekening mee heeft gehouden dat de verhandelde Converse schoenen ook op de Europese markt kunnen zijn gebracht door een andere officiële distributeur dan Infinity in Hongarije, bijvoorbeeld Sportland, een bedrijf dat actief is in de Baltische staten. Daarbij hebben appellanten gewezen op een later verschenen rapport van de hand van betrokkene dat appellanten verder niet in deze tuchtprocedure hebben overgelegd. Het College is van oordeel dat deze nieuwe stelling, waarvan niet valt in te zien dat appellanten die niet (veel) eerder naar voren hadden kunnen brengen, uit oogpunt van een goede procesorde buiten beschouwing dient te blijven. Daarom zal het College zich beperken tot de vijf in het hogerberoepschrift geformuleerde argumenten.

6.1

Het eerste argument houdt in dat betrokkene uitsluitend de logistieke administratie van Alpi in zijn onderzoek heeft betrokken, niet de feitelijke herkomst van de schoenen heeft onderzocht en achterwege heeft gelaten te vermelden of sprake is van namaak schoenen.

6.2

Betrokkene stelt daartegenover dat appellanten voorbij gaan aan de aard en inhoud van de opdracht die hem is verstrekt. Die hield – kort gezegd – in het rapporteren van alle gegevens van bij Alpi betrokken partijen en alle logistieke stromen waarbij Alpi betrokken was. Betrokkene benadrukt daarbij dat hij louter heeft geconstateerd wat hij heeft aangetroffen in de administratie van Alpi en dat het niet aan hem was om conclusies te trekken over de echtheid van de verhandelde Converse schoenen.

6.3

Het College overweegt dat uit de opdracht van betrokkene, zoals die ook in de rapportages van betrokkene is weergegeven, voortvloeit dat zijn onderzoek is beperkt tot de in beslag genomen administratie van Alpi. Het is derhalve duidelijk dat de rapporten slechts bevindingen en conclusies weergeven die zijn gebaseerd op de in die administratie aanwezige informatie. Aan betrokkene kan dus niet worden tegengeworpen dat hij niet uit eigen beweging en buiten zijn opdracht, nader onderzoek heeft verricht naar de feitelijke herkomst en echtheid van de door Alpi verhandelde Converse schoenen. Verder is gesteld noch gebleken dat de bevindingen en conclusies zoals neergelegd in de rapportages van betrokkene niet volgen uit de informatie die zich in de door betrokkene onderzochte administratie bevindt. Aldus kan ook in zoverre niet worden staande gehouden dat betrokkene heeft gerapporteerd zonder over een deugdelijke grondslag te beschikken.

7.1

Het tweede argument betreft het feit dat betrokkene heeft gewerkt met deelrapportages en dat naarmate het onderzoek vorderde aanvullingen op de rapportages noodzakelijk bleken. Appellanten maken hieruit op dat de inhoud van de eerdere deelrapportages klaarblijkelijk nog niet gedragen kon worden door het uitgevoerde onderzoek, zodat voor die deelrapportages geen deugdelijke grondslag aanwezig was. In dat kader hebben appellanten ter zitting van het College betoogd dat met het verschijnen van een niet overgelegde, latere rapportage van de hand van betrokkene, de (initiële) rapportages die het onderwerp van de klacht vormen, zouden zijn ingetrokken. Volgens appellanten erkent betrokkene met die intrekking dat die eerdere rapportages ondeugdelijk waren.

7.2

Betrokkene benadrukt dat hij goede redenen had om te werken met tussenrapportages en dat hij er voor waakte dat de tussenrapportages op zichzelf dragend waren. Latere bevindingen hebben geen afbreuk gedaan aan eerdere bevindingen. Specifiek in reactie op het door appellanten ter zitting van het College gevoerde betoog heeft betrokkene erop gewezen dat een latere rapportage slechts vermeldt dat deze ‘in de plaats komt van’ de eerdere rapportages.

7.3.1

Appellanten hebben niet aannemelijk gemaakt dat de bevindingen en conclusies in de deelrapportages feitelijk onjuist zijn. Dit volgt naar het oordeel van het College in elk geval niet uit het enkele feit dat betrokkene werkte met deelrapportages (per zending). Dat volgt ook niet uit de gegrondverklaring van klachtonderdeel b. door de accountantskamer, die in deze procedure kracht van gewijsde heeft, dat zich beperkt tot de kritiek dat betrokkene het risico nam dat zijn tussentijdse bevindingen en conclusies over een zending achteraf onjuist zouden kunnen blijken als in een later stadium afwijkende informatie over die zending uit de (omvangrijke) onderzochte administratie naar voren zou komen en dat hij ter zake geen voorbehoud of waarschuwing heeft opgenomen. De accountantskamer heeft niet vastgesteld dat het bedoelde risico werkelijkheid is geworden en appellanten hebben dat evenmin aannemelijk gemaakt.

7.3.2

Betrokkene heeft in een latere rapportage vermeld dat deze in de plaats komt van eerdere deelrapportages. Geenszins vloeit daaruit voort dat die eerdere rapportages zijn ingetrokken. Evenmin erkent betrokkene daarmee dat die eerdere rapportages ondeugdelijk waren.

8.1

Als derde argument voeren appellanten aan dat betrokkene heeft gerapporteerd over Converse schoenen zonder dat hij er zeker van kon zijn dat het daadwerkelijk Converse schoenen betreft. In dat verband wijzen appellanten er specifiek op dat betrokkene in zijn rapportages de suggestie heeft gewekt dat de vermelding
“STC Shoes”op een CMR zou betekenen dat het om
Sport
trading
Converse Shoes zou gaan. STC staat in de logistieke wereld echter voor
“said to contain”. Derhalve heeft betrokkene containers en bescheiden met de vermelding STC zonder verder deugdelijk bewijs gekoppeld aan zendingen Converse schoenen voor Sporttrading, aldus appellanten.

8.2

Betrokkene heeft gemotiveerd uiteengezet dat de betekenis van de afkorting “STC” niet beslissend is geweest voor zijn conclusie dat de beschreven zendingen Converse schoenen bevatten.

8.3

Het College stelt vast dat appellanten niet aannemelijk hebben gemaakt dat en waarom de overige informatie uit de onderzochte administratie (dus anders dan slechts de vermelding op een CRM van de omschrijving STC Shoes) onvoldoende basis is voor de vaststelling dat de beschreven zendingen Converse schoenen (voor Sporttrading) betroffen.

9.1

Hun vierde argument ontlenen appellanten aan de beschrijving door betrokkene van zending [naam 7] 062. Volgens appellanten is aantoonbaar onjuist dat uit de op 13 maart 2009 in Hamburg geloste container met 1138 dozen schoenen op 16 maart 2009 in Drunen 1137 dozen bij Sporttrading zijn afgeleverd. Volgens appellanten heeft betrokkene het bewijs geconstrueerd door dossiers met verschillende Alpi referentienummers bij elkaar te voegen.

9.2

Betrokkene heeft op dit punt gedetailleerd verweer gevoerd en daarbij de door appellanten ingenomen stellingen uitdrukkelijk betwist.

9.3

Appellanten hebben tegenover de gemotiveerde betwisting van betrokkene hun betoog niet nader onderbouwd. Aldus hebben appellanten de feiten die zij aan hun stellingen ten grondslag hebben gelegd, onvoldoende aannemelijk gemaakt. Bijgevolg is voor het College evenmin aannemelijk geworden dat de in de rapportages opgenomen beschrijving van zending [naam 7] 062 een deugdelijke grondslag mist.

10.1

Als vijfde argument zien appellanten in het door betrokkene in zijn rapport vermelde importtarief van 12 % reden om te concluderen dat de rapportages van betrokkene deugdelijke grondslag missen, omdat voor Converse (canvas-)schoenen een importtarief geldt van 16,8 %.

10.2

Betrokkene stelt dat hij is uitgegaan van het importtarief in de administratie van Alpi.

10.3

Het College is van oordeel dat betrokkene terecht heeft opgeworpen dat hij in zijn rapportages slechts heeft weergegeven wat hij in de administratie van Alpi is tegengekomen, namelijk een douaneschuld die 12 % bedraagt van het factuurbedrag. Ook als het rechtens juiste importtarief voor Converse schoenen 16,8 % bedraagt, sluit dat geenszins uit dat in de onderzochte administratie een (materieel onjuist) importtarief van 12 % is gehanteerd. Gesteld noch gebleken is dat die vaststelling van betrokkene – dat een importtarief van 12 % is gehanteerd – niet gedragen wordt door de onderzochte Alpi-administratie. Betrokkene had immers slechts opdracht te rapporteren wat hij in die administratie aantrof.

12. Uit het voorgaande blijkt dat geen van de door appellanten in hoger beroep naar voren gebrachte argumenten steun biedt voor het oordeel dat klachtonderdeel e. gegrond is.

13. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.

14. De beslissing op dit hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wet tuchtrechtspraak accountants.

Beslissing

Het College verklaart het hoger beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. R.C. Stam en mr. M. Greebe in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 december 2015.

w.g. J.L. Verbeek w.g. J.J. de Jong