Uitspraak
202101508/1/R2.
Datum uitspraak: 9 april 2025
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
Stichting Flora & Fauna bescherming (hierna: de stichting), gevestigd in Weesp,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 4 maart 2021 in zaak nr. 20/2265 in het geding tussen:
de stichting
en
het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland (hierna: het college).
Procesverloop
Bij besluit van 13 september 2019 heeft het college het verzoek om handhavend optreden van 19 juli 2019 van de stichting tegen verschillende handelingen in strijd met verleende ontheffingen en de Wet natuurbescherming (hierna: Wnb), afgewezen.
Bij besluit van 3 april 2020 heeft het college het daartegen gerichte bezwaar van de stichting ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 4 maart 2021 heeft de rechtbank het door de stichting daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard voor zover dat ziet op de afwijzing van het handhavingsverzoek en het afwijzen van het verzoek tot een tweede invordering. Het verzoek tot invordering zag op het voorbelasten met zand van een strook grond en het afvangen van dieren in een bepaald deel van de projectlocatie (hierna: tweede invordering). Het beroep van de stichting is gegrond verklaard voor zover het college ten onrechte het verzoek van 17 juli 2019 niet heeft opgevat als een verzoek om over te gaan tot invordering van een verbeurde dwangsom wegens het niet naleven van de op 6 juni 2017 opgelegde last onder dwangsom. Hierbij ging het om het plaatsen van een faunascherm buiten de grenzen waarop de ontheffing van 1 november 2017 zag (hierna: eerste invordering).
Tegen deze uitspraak heeft de stichting hoger beroep ingesteld.
Bij besluit van 1 juli 2021 heeft het college, in opdracht van de rechtbank, alsnog beslist op het verzoek van 17 juni 2019 om over te gaan tot invordering van de verbeurde dwangsom. In het besluit staat dat het college overgaat tot invordering van een bedrag van € 25.000 van de van rechtswege verbeurde dwangsom wegens het niet naleven van de op 6 juni 2017 opgelegde last onder dwangsom. Het gaat over het plaatsen van faunaschermen langs de ontsluitingsweg buiten de grenzen van de hiervoor geldende ontheffing van 1 november 2017.
De stichting en GEM Bloemendalerpolder (hierna: GEM) hebben gronden aangevoerd tegen het besluit van 1 juli 2021.
De stichting heeft verzocht om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn.
De Afdeling heeft de Staat der Nederlanden (namens deze: de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties) (hierna: de Staat) aangemerkt als partij in deze procedure.
Het college en de stichting hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak op een zitting behandeld op 4 oktober 2024, waar de stichting, vertegenwoordigd door [gemachtigde A] en [gemachtigde B], bijgestaan door [gemachtigde C], en het college, vertegenwoordigd door mr. F. Sassen en J.E. Benz, zijn verschenen.
Verder is op de zitting GEM, vertegenwoordigd door [gemachtigde D], ing. A.T. Sterk, ir. Vulink en [gemachtigde E], bijgestaan door mr. J.C. Ellerman, advocaat te Amsterdam, als partij gehoord.
Overwegingen
OVERGANGSRECHT INWERKINGTREDING OMGEVINGSWET
1. Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Aanvullingswet natuur Omgevingswet in werking getreden. Als een verzoek om handhaving van de Wet natuurbescherming (hierna: Wnb) is ingediend vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Aanvullingswet natuur Omgevingswet, dan blijft op grond van artikel 2.9, eerste lid, aanhef en onder a, van de Aanvullingswet natuur Omgevingswet het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip van toepassing tot het besluit op dat verzoek onherroepelijk wordt.
Het verzoek om handhaving van de Wnb is gedaan op 19 juli 2019. Dat betekent dat in dit geval de Wnb, zoals die gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft.
INLEIDING EN VOORGESCHIEDENIS
2. GEM ontwikkelt een nieuwe woonwijk "Weespersluis" met 2750 woningen en bijbehorende voorzieningen en ontsluitingen in de Bloemendalerpolder. Ten behoeve van de bouw van de woonwijk zijn meerdere ontheffingen op grond van de Wnb verleend. De stichting heeft verzocht om handhavend optreden, omdat GEM in strijd zou handelen met deze ontheffingen en de Wnb. Hieronder volgt een overzicht van de verleende ontheffingen.
Verleende ontheffingen
3. Op grond van de ontheffing van 21 augustus 2015 mag GEM voortplantingsplaatsen en rust- en verblijfplaatsen van de heikikker en rugstreeppad verstoren en deze buiten het gebied brengen. Deze ontheffing geldt voor het gebied aangeduid als fase 1 van het woningbouwproject. Hieronder valt ook het gebied bekend bij partijen als de schoollocatie. In voorschrift 12 van deze ontheffing is bepaald dat een ecologisch werkprotocol moet worden opgesteld.
De ontheffing van 28 augustus 2017 is verleend voor fases 1B2, 2A1, 4A en fase 1A voor onder meer de uitbreiding van de schoollocatie. Deze ontheffing ziet op het vangen, opzettelijk verstoren, het onder zich hebben, vervoeren en uitzetten van de heikikker en rugstreeppad. Zij was geldig tot en met 30 oktober 2017.
Op 1 november 2017 heeft het college een ontheffing verleend ten behoeve van de uitvoering van werken en werkzaamheden in het kader van de realisatie van het (deel)project Bloemendalerpolder fase 2 (hierna: de totaalontheffing). Deze werken en werkzaamheden bestaan onder meer uit het bouwrijp maken van het projectgebied, grondverzet en nieuwbouwwerken en -werkzaamheden. In de totaalontheffing is de verplichting voor GEM opgenomen om - ter compensatie van het verlies van 200 ha leefgebied van beschermde diersoorten - een geoptimaliseerd habitat in te richten in het westelijke deel van de Bloemendalerpolder en om ecologische verbindingen te realiseren met vier ten noorden van de A1 gelegen gebieden (voorschrift 18). Verder is aan deze ontheffing het voorschrift verbonden dat voordat beschermde dieren naar het compensatiegebied worden verplaatst, dat gebied functioneel dient te zijn en dient te voldoen aan de eisen die in de ontheffing zijn verbonden aan de inrichting ervan (voorschrift 19).
Op 10 april 2018 heeft het college aan GEM een ontheffing verleend om de inrichting en ontwikkeling van het in de totaalontheffing bedoelde compensatiegebied in het westelijke deel van de Bloemendalerpolder en de verbindingszone mogelijk te maken (hierna: de compensatieontheffing).
3.1. De Afdeling heeft op 8 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1491 en op 18 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2737, uitspraak gedaan op het hoger beroep van de stichting tegen de totaalontheffing respectievelijk de compensatieontheffing.
3.2. Omdat enkele wijzigingen zijn doorgevoerd in de oorspronkelijke opzet van het project is op 31 juli 2019 een ontheffing (hierna: de veegontheffing) verleend voor het uitvoeren van werken en werkzaamheden op vier locaties die aanvankelijk niet of niet geheel onder de werking van de totaalontheffing vielen. Ook zijn met deze ontheffing de grenzen van het compensatiegebied en het te compenseren gebied aangepast. Alle bepalingen, voorschriften en beperkingen verbonden aan de totaalontheffing zijn daarbij integraal van toepassing verklaard op de vier in de veegontheffing genoemde locaties. Daarnaast is voorschrift 13 gewijzigd. De Afdeling heeft op 4 december 2024 uitspraak gedaan over de veegontheffing (ECLI:NL:RVS:2024:4983).
AANGEVALLEN UITSPRAAK
Omvang en draagkracht compensatiegebied
4. De rechtbank heeft voorop gesteld dat op grond van de uitspraak van de Afdeling over de totaalontheffing vaststaat dat de totale oppervlakte van het compensatiegebied meer dan 200 ha zal bedragen, dat er geen grond bestaat voor het oordeel dat dit compensatiegebied ondeugdelijk is en dat de Waterlandtak (ten noorden van de A1) mede als onderdeel van geschikt biotoop voor de (bedreigde) dieren kan dienen. In deze uitspraak heeft de Afdeling overwogen dat in de totaalontheffing ook rekening is gehouden met het road-effect van de ontsluitingsweg door uit te gaan van een draagkrachtverbetering van het gebied met factor 3 in plaats van factor 5 als gevolg van de ontsluitingsweg.
Vaststaat verder volgens de rechtbank dat de Afdeling in de uitspraak over de totaalontheffing de daarin voorgeschreven wijze van compenseren heeft beoordeeld en heeft geoordeeld dat deze compensatiewijze voldoende is geborgd in de voorschriften verbonden aan de totaalontheffing. Omdat bij de veegontheffing alle bepalingen, voorschriften en beperkingen verbonden aan de totaalontheffing integraal van toepassing zijn verklaard op de vier in de veegontheffing genoemde locaties, is er ook niets gewijzigd in de compensatieopgave en de wijze van compenseren.
De rechtbank is van oordeel dat het college - mede op basis van de hectareboekhouding - afdoende heeft gemotiveerd dat de oppervlakte van het compensatiegebied inclusief kwaliteitsfactor op alle momenten groter is geweest en zal zijn dan de oppervlakte die wordt ingenomen ten behoeve van de gebiedsontwikkeling. Dat is inclusief de locaties waarop de veegontheffing ziet. Daarbij geldt dat de oppervlakte van het compensatiegebied als gevolg van de veegontheffing niet is verkleind, omdat de transitiestroken tijdelijk van aard zijn en de locaties "Stadspark" en "Gemeentewerf" nooit onderdeel van het compensatiegebied hebben uitgemaakt. De omstandigheid dat is gebleken dat het bebouwd gebied ruim 4,5 ha groter zal zijn dan waarvan is uitgegaan in de totaalontheffing, doet aan het voorgaande niet af. Dat is zo, omdat het college voldoende heeft aangetoond dat ook de omvang van het compensatiegebied, voor zover gelegen binnen de Bloemendalerpolder, 6,9 ha groter is dan waarvan is uitgegaan bij de totaalontheffing. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen grond de stichting te volgen in haar stelling dat de compensatieopgave niet wordt gehaald. Er is volgens de rechtbank niet gehandeld in strijd met voorschriften 18 en 19 van de totaalontheffing of voorschrift 23 van de compensatieontheffing.
Preventieve verzoekgronden
4.1. De rechtbank heeft geoordeeld dat, nu (nog) geen sprake is van het verplaatsen van de heikikker, rugstreeppad, platte schijfhoren, ringslang en andere soorten amfibieën naar het compensatiegebied ten noorden van de A1, er geen gevaar voor overtredingen klaarblijkelijk dreigde en het college hierin geen aanleiding heeft hoeven zien om preventief handhavend op te treden. De stichting heeft haar vrees onvoldoende nader geconcretiseerd.
Beheerwerkzaamheden
4.2. De rechtbank heeft geoordeeld dat de maaiwerkzaamheden op sommige gronden in de Bloemendalerpolder behoren tot het normaal agrarisch gebruik en dat het college voldoende heeft gemotiveerd dat in de hectareboekhouding rekening is gehouden met het feit dat een deel van het compensatiegebied nog in normaal agrarisch gebruik is.
De rechtbank volgt het college in de uitleg dat het onderhoud aan de watergangen op de gronden waar nog sprake is van agrarisch beheer onderdeel is van het normaal agrarisch gebruik en dat deze onderhoudswerkzaamheden, worden uitgevoerd in overeenstemming met aan agrariërs verleende toestemmingen. Ook volgt de rechtbank het standpunt van het college dat het schonen van watergangen in gebieden die inmiddels uit het agrarisch gebruik zijn gehaald juist nodig is om deze geschikt te houden als optimaal leefgebied voor de beschermde soorten. De stelling van de stichting dat niet aan het beheerplan wordt voldaan, kan niet slagen omdat op het moment van het nemen van het primaire besluit dit beheerplan nog niet was vastgesteld en dus op het moment van de indiening van het verzoek en het primaire besluit van een overtreding van dit beheerplan geen sprake kon zijn.
Overige verzoekgronden
4.3. In de betogen van de stichting over het opzettelijk doden van de rugstreeppad door de realisatie van de woonwijk, voorschrift 30 van de totaalontheffing en reallocatie, heeft de rechtbank geen aanleiding gezien voor het oordeel dat het college ten onrechte niet handhavend heeft opgetreden.
Ook was er volgens de rechtbank geen reden voor het college om handhavend op te treden voor wat betreft het plaatsen van de faunaschermen buiten de grenzen van de totaalontheffing. Voorafgaand aan het primaire besluit was de veegontheffing al verleend, waardoor er geen sprake (meer) was van een overtreding.
Invorderingen
4.4. De rechtbank overweegt dat het college het verzoek van de stichting van 17 juni 2019 ten onrechte niet heeft opgevat als een verzoek om over te gaan tot invordering van een verbeurde dwangsom wegens de plaatsing van faunaschermen ver buiten de grenzen waarop de totaalontheffing ziet, in strijd met de bij besluit van 6 juni 2017 aan GEM opgelegde last onder dwangsom, en wegens overtreding van verboden in de Wnb. De rechtbank heeft het college opgedragen om ten aanzien van dit verzoek alsnog te beslissen.
De rechtbank oordeelt verder dat het verzoek tot invordering van een verbeurde dwangsom wegens het niet naleven van de last door het voorbelasten met zand van een strook grond en het afvangen van dieren in dat gebied terecht is afgewezen door het college. De rechtbank heeft het invorderingsbesluit in een andere uitspraak al beoordeeld. Het betoog dat twee keer tot invordering over had moeten worden gegaan voor het twee keer niet naleven van de last, had in die procedure aangevoerd kunnen worden, zo heeft de rechtbank geoordeeld.
HOGER BEROEP STICHTING
5. Hieronder zal de Afdeling de hoger beroepsgronden bespreken per door de stichting gestelde overtreding. Daarna worden de overige hoger-beroepsgronden besproken. Na het hoger beroep zullen de beroepen van rechtswege van de stichting en GEM tegen het nadere besluit van 1 juli 2021 worden besproken.
Uitbreiding verzoek om handhaving
6. Onder 1.9.2 overweegt de rechtbank dat zij alle aanvullingen van het handhavingsverzoek die zijn gedaan in de bezwaar- en beroepsprocedure, buiten beschouwing laat, omdat de reikwijdte van een verzoek om handhaving na het primaire besluit niet meer kan worden uitgebreid.
Volgens de stichting zijn de aanvullingen van de bezwaar- en beroepsgronden alleen aanvullingen van argumenten van de beroepsgronden en verzoekgronden die niet de reikwijdte van het verzoek uitbreiden. Het betreffen daarbij vooral reacties op wat het college in het besluit heeft overwogen.
6.1. Over dit betoog oordeelt de Afdeling als volgt. Weliswaar overweegt de rechtbank dat de aanvullingen van het verzoek van de stichting buiten beschouwing blijven, maar de Afdeling stelt vast dat in de uitspraak van de rechtbank alle beroepsgronden en verzoekgronden zijn behandeld. Tijdens de behandeling van deze zaak op de zitting is ook niet gebleken dat er beroepsgronden niet zijn behandeld. Gelet op het bovenstaande ziet de Afdeling in wat de stichting heeft betoogd, geen grond om de uitspraak van de rechtbank te vernietigen.
Het betoog slaagt niet.
Voorschriften 18 en 19 van de totaalontheffing
7. De stichting kan zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank dat het college zich kon baseren op de hectareboekhouding die door GEM wordt bijgehouden. Ook is de stichting het niet eens met het oordeel van de rechtbank dat de stichting niet aannemelijk heeft gemaakt dat de omvang en draagkracht van het compensatiegebied waarvan in de hectareboekhouding wordt uitgegaan, niet overeenkomt met de werkelijkheid. Volgens de stichting onttrekt GEM in strijd met deze voorschriften gronden aan het leefgebied van de heikikker, rugstreeppad en platte schijfhoren zonder dat er voldoende geschikt compensatiegebied is om de dieren naar uit te plaatsen. Het compensatiegebied in de Bloemendalerpolder is volgens de stichting kleiner en heeft minder draagkracht dan waarvan in de hectareboekhouding wordt uitgegaan. Dit wordt door de rechtbank volgens de stichting niet onderkend. De stichting heeft haar standpunt uitvoerig onderbouwd met documenten en foto’s.
De stichting betoogt ook dat GEM in strijd handelt met voorschrift 19 door platte schijfhorens uit te zetten naar de Waterlandtak. Deze soort mag alleen verplaatst worden naar compensatiegebied. Ook dit heeft de rechtbank niet onderkend volgens de stichting.
7.1. GEM zet uiteen dat zij jaarlijks bijhoudt wat de stand van zaken is in het compensatiegebied. Daarvoor zijn door Witteveen+Bos uitgangspunten opgenomen in de notitie van 28 februari 2019. Op basis van die uitgangspunten wordt tussen 2018 en 2027 per jaar een overzicht gemaakt van het aantal hectare dat in dat jaar is ontwikkeld tot robuust groen of blauw compensatiegebied, welke factor daaraan kan worden toegekend en hoeveel hectare grond op basis daarvan aan het leefgebied mag worden onttrokken. Dit is de hectareboekhouding. In de actualisatie van 16 juli 2020 is de stand van zaken weergegeven op 23 juli 2019. Op dat moment was het uitgeschermde gebied (het te compenseren gebied) 133,7 ha. Het compensatiegebied was feitelijk 178,7 ha, maar na vermenigvuldiging met de relevante draagkrachtfactoren 312,4 ha. Om het aantal hectare van het compensatiegebied te berekenen wordt de feitelijke oppervlakte compensatiegebied vermenigvuldigd met de draagkrachtfactor. Het compensatiegebied bestond uit het totaal van 84,6 ha compensatiegebied met draagfactor 1, 109 ha na vermenigvuldiging met draagkrachtfactor 2 en 118,8 ha na vermenigvuldiging met draagkrachtfactor 3. De oppervlakte is bepaald aan de hand van het GIS-systeem (geografisch informatie systeem). Er was dus voldoende functioneel compensatiegebied, zodat de verplaatsing voldeed aan voorschrift 19 van de totaalontheffing. In het monitoringsverslag van 6 juli 2020 wordt de stand van zaken van het compensatiegebied in 2019 weergegeven. Deze jaarlijkse monitoring is verplicht op grond van de ontheffingen. Uit het verslag volgt dat sprake is van een duidelijke toename in draagkracht voor de te beschermen soorten ten opzichte van 2018. Dit kan deels worden verklaard door het feit dat meer percelen uit agrarisch beheer zijn gehaald en een meer extensieve vorm van beheer is toegepast. De verwachting is dat de vegetatie zich verder ontwikkelt en de populatie beschermde diersoorten stabiel blijft of licht toeneemt. De hectareboekhouding wordt jaarlijks bijgewerkt en geeft niet de eindsituatie weer. Het bovenstaande geeft volgens GEM aan dat, anders dan de stichting meent, wel sprake is van een kwaliteitsverbetering.
7.2. Bij brief van 6 september 2024 heeft het college het volgende toegelicht. Op 14 en 21 juni 2021 hebben toezichthouders namens het college het compensatiegebied in de Bloemendalerpolder bezocht. Op 1 november 2021 heeft de stichting opnieuw een handhavingsverzoek ingediend. Naar aanleiding van de bevindingen van de toezichthouders en de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling van 16 april 2021, ECLI:NL:RVS:2021:806, heeft het college een nader onderzoek laten verrichten naar de functionaliteit van het compensatiegebied door een onafhankelijke externe ecoloog van Bureau Endemica B.V. Het resultaat van dit onderzoek staat in het rapport van 8 november 2021 van Endemica. Gelet op de resultaten en het eigen onderzoek van het college is op 13 mei 2022 een last onder dwangsom opgelegd aan GEM, omdat zeker de helft van de percelen in de compensatiegebieden D1 en D2 een lagere functionaliteit hebben dan aangegeven in de hectareboekhouding. Volgens het college waren vrijwel alle tot en met 2021 uit te nemen percelen en de percelen voor de aanleg van de watergang, al uitgenomen en exemplaren afgevangen, maar was dit dus in strijd met voorschriften 18 en 19, omdat het compensatiegebied niet voldeed aan de eisen om exemplaren naar uit te zetten. Ook werd volgens het college niet voldaan aan voorschrift 23 van de compensatieontheffing, omdat onvoldoende compensatiegebied beschikbaar was.
7.3. Voorschrift 18 en 19 van de totaalontheffing luiden:
"18. De biotopen en natuurtypen die in het compensatiegebied zijn en worden ontwikkeld dienen te worden gerealiseerd conform de inrichtingsplannen (zie bijlagen bij dit besluit) en te voldoen aan de specifieke eisen die de beschermde soorten aan hun biotoop stellen.
19. AIvorens de beschermde soorten naar (delen van) het compensatiegebied worden verplaatst, dienen deze gebieden functioneel te zijn en te voldoen aan de eisen gesteld onder voorschrift 18."
7.4. Tussen partijen is niet in geschil dat uit de voorschriften 18 en 19 volgt dat het onttrekken van gronden aan het leefgebied van beschermde soorten voorafgegaan moet worden door uitplaatsing van beschermde soorten naar geschikt compensatiegebied. Dat kan op grond van de voorschriften 18 en 19 alleen als het compensatiegebied op dat moment geschikt is voorde uit te plaatsen dieren. Daarvoor moet de draagkracht van delen van die compensatiegronden zo verhoogd zijn, dat de omvang van het compensatiegebied vermenigvuldigd met de zogenoemde draagkrachtfactor minimaal even groot is als de omvang van de aan het leefgebied onttrokken gronden.
7.5. In paragraaf 2.1 van het rapport van Endemica staat dat het doel van het onderzoek was om op perceelsniveau te beoordelen of het compensatiegebied geschikt habitat is voor de heikikker, rugstreeppad, ringslang, platte schijfhoren, hermelijn en wezel. De conclusie van Endemica is dat in bijna alle gevallen een afwaardering van de draagkrachtfactor nodig is ten opzichte van de draagkrachtfactor die staat in de hectareboekhouding. Het overgrote deel van het compensatiegebied heeft draagkrachtfactor 1 volgens Endemica.
Maar op de zitting is door het college toegelicht dat dit niet betekent dat in 2019 ook in strijd met voorschriften 18 en 19 werd gehandeld door gronden uit te schermen. Volgens het college waren er in 2019 minder uitgeschermde gronden, waardoor het compensatiegebied een voldoende omvang of draagkracht had om de exemplaren van de soorten van die uitgeschermde gebieden te kunnen opvangen. Het college heeft toegelicht dat het dit standpunt ontleent aan de hectareboekhouding van GEM en dat het in 2019 geen eigen controle heeft uitgevoerd. In 2019 werd een theoretische benadering gevolgd, zo hebben het college en GEM op de zitting toegelicht, maar inmiddels gaat het college wel regelmatig controleren in het gebied.
Anders dan de rechtbank heeft de Afdeling niet de overtuiging gekregen dat het college zich - op het moment van het nemen van het besluit op bezwaar in 2020 - voldoende heeft vergewist of de omvang en de draagkracht van het compensatiegebied, zoals aangegeven in de hectareboekhouding, klopt. Door uitsluitend te verwijzen naar de hectareboekhouding zoals is aangeleverd door GEM en zich uitsluitend te beroepen op de theoretische benadering, heeft het college onvoldoende gemotiveerd dat het compensatiegebied op het moment van het nemen van het besluit op bezwaar in 2020 voldoende draagkrachtig was en dat het uitschermen van gronden geen overtreding was van voorschriften 18 en 19 van de totaalontheffing. Zoals door de voorzieningenrechter van de Afdeling in haar uitspraak van 16 juli 2021 is geoordeeld, bestond er voor het college - gelet op door de stichting overgelegde stukken en foto’s - juist aanleiding om zich hiervan voldoende kenbaar te vergewissen. De Afdeling ziet in de bevindingen van Endemica en het verschil van inzicht dat daaruit blijkt tussen GEM en het college over de eisen en kenmerken waaraan het compensatiegebied moet voldoen, des te meer aanleiding voor het oordeel dat het college zich ervan had moeten vergewissen of de omvang en draagkracht van het compensatiegebied op het moment van het nemen van het besluit op bezwaar voldoende waren.
De rechtbank heeft niet onderkend dat het college niet heeft voldaan aan de vergewisplicht.
Het betoog slaagt.
Voorschrift 23 van de compensatieontheffing
8. Voorschrift 23 van de compensatieontheffing luidt: "Het compensatiegebied dient te worden ingericht overeenkomstig de bij de aanvraag gevoegde ‘Inrichtingsschets compensatiegebied’ en voorts te voldoen aan de specifieke eisen die de beschermde soorten aan hun biotoop stellen."
8.1. De stichting kan zich niet vinden in de uitspraak van de rechtbank. Volgens de stichting zijn de gewijzigde grenzen in de veegontheffing en het daartoe feitelijk onttrekken van de gronden in strijd met voorschrift 23 van de compensatieontheffing. Hiertoe voert de stichting aan dat door de gewijzigde grenzen het compensatiegebied niet conform de inrichtingenschets kan worden ingericht.
Daarnaast heeft de rechtbank zich onvoldoende rekenschap gegeven van vele wetenschappelijke publicaties, rapportages en citaten uit stukken van het college en GEM die de stichting heeft ingebracht om te onderbouwen dat door de afwaterende functie van de watergang in verband met recreatieve voorzieningen, leefgebied zal worden beschadigd. Ook betoogt de stichting dat uit stukken van het college en GEM blijkt dat de watergang alleen zou dienen als ecologische verbindingszone en niet als recreatieve voorziening (kanoroute). Volgens de stichting is sprake van een gevaar van een overtreding, wanneer wordt begonnen met de aanleg van de watergang.
8.2. Weliswaar zijn de bovenstaande gronden in de compensatieontheffing aangeduid als behorende tot het compensatiegebied, maar het college heeft met de veegontheffing, van latere datum dan de compensatieontheffing, bepaald dat die gronden geen onderdeel meer uitmaken van het compensatiegebied. Daarom zijn de voorschriften van de compensatieontheffing niet meer van toepassing op die gronden. In de veegontheffing zijn ook delen die voorheen onder de totaalontheffing vielen als compensatiegebied aangeduid, deze gronden vallen nu wel onder de werking van de compensatieontheffing. Gelet hierop is geen sprake van een overtreding. De rechtbank is terecht ook tot dit oordeel gekomen.
8.3. Wat betreft de recreatieve voorzieningen heeft het college toegelicht dat de watergang waar de kanoroute in wordt voorzien, geen onderdeel uitmaakt van de gronden in het compensatiegebied. Hierdoor is artikel 23 van de compensatieontheffing niet van toepassing op deze gronden. Over de andere recreatieve voorzieningen heeft GEM op de zitting aangegeven dat op grond van het bestemmingsplan de gronden voor natuurcompensatie ook voor recreatieve doeleinden mogen worden gebruikt, maar dat de gronden niet op zo’n wijze zullen worden ingericht. De Afdeling ziet in wat de stichting heeft aangevoerd, geen aanknopingspunt voor een andersluidend oordeel.
Het betoog slaagt niet.
Compensatieopgave
9. Volgens de stichting wordt de compensatieopgave niet gehaald in de eindfase, omdat het compensatiegebied in grootte en draagkracht wordt overschat (zie wat onder voorschrift 18 en 19 hierover is betoogd). Dit heeft de rechtbank niet onderkend. Wanneer op de juiste wijze wordt gerekend, dan is er maar een compensatiegebied van 104,5 ha in de eindfase, terwijl er een gebied van 136,9 ha moet worden gerealiseerd in de eindfase.
Daarnaast worden ten onrechte ook de lobjes tussen de woonblokken meegerekend als functioneel leefgebied, terwijl eerder is bepaald (in het Strategisch Ontwikkelplan) dat deze lobjes niet geschikt zijn als leefgebied voor de heikikker vanwege een waarschijnlijk hoge mate van verstoring.
Ook wordt meer grond bebouwd dan de extra 4,6 ha die de rechtbank aanhoudt op grond van de veegontheffing. De locaties Gemeentewerf en Stadspark beslaan al een oppervlakte van 12,4 ha.
9.1. Voor zover de stichting betoogt dat de compensatieopgave in de eindsituatie niet zal worden gehaald, overweegt de Afdeling dat op dit moment het project nog in de bouwfase zit en pas in ongeveer 2028 is afgerond. Het verzoek moet dus worden opgevat als een verzoek om het opleggen van een preventieve last onder dwangsom. Dit betekent dat sprake moet zijn van met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid dat de overtreding (het niet halen van de compensatieopgave in de eindsituatie) zich zal voordoen. Volgens het college zijn er geen aanwijzingen dat de compensatieopgave in de eindsituatie niet zal worden gehaald. Gelet hierop is de Afdeling, met de rechtbank, van oordeel dat de stichting, door erop te wijzen dat op dit moment niet aan de compensatieopgave wordt voldaan en dat de grootte van het compensatiegebied wordt overschat, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid dat GEM niet aan de compensatieopgave zal voldoen in de eindfase.
Het betoog slaagt niet.
Faunaschermen buiten de grenzen van de totaalontheffing
10. Volgens de stichting was geen sprake van een concreet zicht op legalisatie op het moment van de indiening van het verzoek om handhaving, omdat alleen een aanvraag was ingediend voor de veegontheffing. Het college had dus handhavend moeten optreden. Daarnaast was volgens de stichting, ook na het verlenen van de veegontheffing, sprake van een overtreding, omdat de schermen buiten de grenzen van de veegontheffing waren geplaatst.
10.1. Het college zet uiteen dat de veegontheffing voorafgaand aan het primaire besluit van 13 september 2019 was verleend en daardoor op het moment van het nemen van dat besluit geen sprake was van een overtreding. Daarnaast zet het college uiteen dat in 2019 ongeveer 15 controles zijn uitgevoerd en nooit is geconstateerd dat de faunaschermen buiten de grenzen van de veegontheffing zijn geplaatst. In het nadere stuk van 6 september 2024 geeft het college aanvullend aan dat de faunaschermen ten behoeve van de realisatie van de ontsluitingsweg weg zijn gehaald en dat de ontsluitingsweg en de faunatunnels inmiddels volledig zijn gerealiseerd.
10.2. De Afdeling verwijst kortheidshalve naar overweging 6.2 van de uitspraak van de rechtbank. Daarin heeft de rechtbank gemotiveerd dat op het moment van het nemen van het primaire besluit geen sprake (meer) was van een overtreding, omdat de gronden waarop de faunaschermen waren geplaatst, binnen de veegontheffing vallen. De Afdeling ziet in wat door de stichting naar voren is gebracht, geen grond om daar anders over te oordelen.
Over het betoog dat de faunaschermen ook buiten de grenzen van de veegontheffing zijn geplaatst, overweegt de Afdeling, met de rechtbank, dat zij in wat de stichting daarover heeft aangevoerd onvoldoende grond ziet voor het oordeel dat sprake is van een overtreding. Daarbij betrekt de Afdeling dat het college meerdere keren ter plaatse heeft gecontroleerd en de faunaschermen op geen van die momenten buiten de grenzen van de veegontheffing waren geplaatst.
Het betoog slaagt niet.
10.3. Gelet op het feit dat het plaatsen van de faunaschermen was toegestaan, hoeven de betogen over de gevolgen van het plaatsen van die faunaschermen - de versnippering van het leefgebied en de (on)bereikbaarheid van de overwinteringsplekken - geen bespreking.
Opzettelijk doden door realisatie woonwijk
11. Wat betreft de realisatie van de woonwijk vreest de stichting dat rugstreeppadden de woonwijk zullen intrekken en daardoor zullen worden gedood, met name omdat zij in rioolputten kunnen vallen en daar niet uit kunnen komen. Deze vrees is al verwoord in het verzoek en is door de stichting gemotiveerd aan de hand van het deskundig oordeel van RAVON en de door GEM ingeschakelde deskundige. Daarnaast heeft de stichting foto’s overgelegd waarop te zien is dat rugstreeppadden zijn aangetroffen in de rioolputten in de woonwijk. Aan dit alles gaat de rechtbank ten onrechte voorbij, zo betoogt de stichting.
11.1. Anders dan de rechtbank, ziet de Afdeling in het verzoek geen verzoek tot preventieve handhaving. De woonwijk is in ieder geval al voor een deel gerealiseerd en op de zitting is gebleken dat er ook al rugstreeppadden zijn gevonden in de rioolputten. Gelet hierop moet het verzoek worden gezien als een verzoek om herhaling van een overtreding te voorkomen. In dat licht had het college moeten bezien of sprake was van een overtreding en of handhavend moest worden opgetreden om herhaling van die overtreding te voorkomen.
Het betoog slaagt.
Opzettelijk doden door uitplaatsen van soorten naar gebieden en wateren ten noorden van de A1 en faciliteren migratieroutes
12. Volgens de stichting baseert de rechtbank zich alleen op een niet door GEM bevestigde opmerking van het college dat nog geen soorten worden verplaatst naar gronden ten noorden van de A1. Dat geen sprake is van zo’n verplaatsing, staat niet in het primaire besluit noch in het besluit op bezwaar. Ter onderbouwing van het feit dat de soorten wel worden verplaatst, verwijst de stichting naar wat in het werkprotocol staat en naar het monitoringsplan. Daaruit volgt dat GEM wel voornemens is om de heikikker alvast te verplaatsen naar het gebied ten noorden van de A1.
In hoger beroep blijft de stichting bij haar standpunt dat de Waterlandtak geen onderdeel uitmaakt van het compensatiegebied. Daarnaast is volgens de stichting een heroverweging van de Afdeling op zijn plaats over de waterkwaliteit in de gebieden ten noorden van de A1, omdat de wateren in dit gebied een andere chemische samenstelling hebben dan de wateren in de Bloemendalerpolder. Daarbij is relevant dat de wateren ten noorden van de A1 niet voldoen aan de eisen die aan de biotoop voor de heikikker worden gesteld.
12.1. Het college en GEM zetten uiteen dat verplaatsing van dieren naar gebieden en wateren ten noorden van de A1 is toegestaan op grond van de totaalontheffing. Die ontheffing schrijft niet voor dat de soorten alleen binnen de Bloemendalerpolder mogen worden verplaatst/uitgezet. Daarnaast is het verzoek volgens het college voorbarig, omdat er geen sprake is van verplaatsing van soorten naar de gebieden boven de A1. Op de zitting is door GEM en het college bevestigd dat geen dieren zijn verplaatst naar de gronden of wateren boven de A1.
12.2. De Afdeling stelt voorop dat het verplaatsen van soorten naar de gebieden ten noorden van de A1 op grond van de totaalontheffing is toegestaan. In die ontheffing is uiteengezet dat de compensatieopgave bestaat uit het inrichten van een geoptimaliseerd habitat in de westelijke helft van de Bloemendalerpolder en het inrichten dan wel optimaliseren of ontsluiten van vier gebieden ten noorden van de A1. Tussen de gebieden worden ecologische verbindingen ontwikkeld. In de uitspraak van 8 mei 2019 heeft de Afdeling in het kader van de totaalontheffing al overwogen dat er geen grond is voor het oordeel dat het compensatiegebied ondeugdelijk is en dat de Waterlandtak niet als verbindingszone kan dienen. Gelet hierop is het in beginsel toegestaan om soorten te verplaatsen naar gebieden ten noorden van de A1. Daarbij is wel vereist dat die gronden voldoen aan voorschriften 18 en 19 van de totaalontheffing en dus voldoen aan de specifieke eisen die de beschermde soorten aan hun biotoop stellen. Dit betekent dat het verplaatsen van de diersoorten naar de gebieden en wateren, zolang aan de vereisten op grond van voorschriften 18 en 19 van de totaalontheffing wordt voldaan, geen overtreding is.
Over het betoog over de waterkwaliteit van de wateren ten noorden van de A1 overweegt de Afdeling dat het niet aan haar is om de waterkwaliteit van de wateren ten noorden van de A1 te beoordelen. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 8 mei 2019, is het aan de ecoloog van GEM om bij verplaatsing van de platte schijfhoren te bepalen of sprake is van functioneel leefgebied. Als op dat moment de waterkwaliteit voldoet aan de eisen die de beschermde soorten aan hun biotoop stellen, dan is de verplaatsing van de soort naar die wateren geen overtreding.
Het betoog slaagt niet.
Reallocatie
13. De stichting kan zich niet vinden in de uitspraak van de rechtbank, omdat zij naar eigen zeggen voldoende heeft onderbouwd, met ecologische onderzoeken en deskundige rapportages, dat de heikikker niet voorkomt in de gebieden ten noorden van de A1. Het alsnog uitzetten van de heikikker naar die gebieden is reallocatie en leidt tot het opzettelijk doden van de soort. Dat is een overtreding van artikel 3.5, eerste lid, van de Wnb.
13.1. Daargelaten dat in dit geval sprake is van een verzoek om het opleggen van een preventieve last, omdat er nog geen exemplaren naar gebieden ten noorden van de A1 zijn uitgezet, overweegt de Afdeling dat de rechtbank in overweging 9.2 voldoende is ingegaan op het betoog van de stichting. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat geen sprake is van reallocatie, omdat de gronden ten noorden van de A1 binnen het verspreidingsgebied liggen van de heikikker (zie ook onder 2.3 van de uitspraak van de Afdeling van 8 mei 2019). Het eventueel uitzetten van de heikikker naar de gronden ten noorden van de A1 zou dus niet leiden tot een overtreding van artikel 3.5, eerste lid, van de Wnb, zolang conform de voorschriften in de totaalontheffing wordt gewerkt. De Afdeling verwijst naar wat zij hiervoor onder 12.2 heeft overwogen.
Het betoog slaagt niet.
Overige verzoekgronden
Voorschrift 30 van de totaalontheffing
14. Volgens de stichting hangen het afvangen en het uitzetten van soorten onlosmakelijk met elkaar samen. De stichting heeft naar eigen zeggen voldoende aangetoond dat het uitzetten van soorten alleen binnen de Bloemendalerpolder is toegestaan op grond van het werkprotocol. Het afvangen en uitzetten buiten de Bloemendalerpolder is in strijd met voorschrift 30 van de totaalontheffing, zo betoogt de stichting.
14.1. Voorschrift 30 van de totaalontheffing luidt:
"30. Bij het afvangen van amfibieën in geschikt landbiotoop dient te worden gewerkt conform de methode zoals is beschreven in het ecologisch werkprotocol en is bijgevoegd bij onderhavige beschikking."
14.2. De Afdeling stelt vast dat voorschrift 30 alleen ziet op de wijze waarop te werk moet worden gegaan wanneer amfibieën worden afgevangen. Dit voorschrift ziet niet op het uitzetten van exemplaren en ook niet op de locatie waar de exemplaren van de soorten naar mogen worden uitgezet. Dat het afvangen van exemplaren altijd samenhangt met het uitzetten van exemplaren, betekent niet dat elk voorschrift dat ziet op de methode die moet worden gebruikt voor het afvangen, ook ziet op het uitzetten en de vraag of de exemplaren worden uitgezet naar een geschikt leefgebied. Gelet hierop kan het betoog van de stichting dat exemplaren worden uitgezet naar ongeschikt compensatiegebied niet leiden tot strijdigheid met voorschrift 30 van de compensatieontheffing. De rechtbank is ook terecht tot de conclusie gekomen dat dit betoog niet slaagt.
Het betoog slaagt niet.
Beheerwerkzaamheden
15. Het verzoek van de stichting ziet op het maaien van de veenweidegebieden en het schonen van watergangen binnen de Bloemendalerpolder. Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen de gronden die in eigendom zijn van GEM en de gronden die (nog) niet in eigendom zijn van GEM. Volgens de stichting leidt het maaien en het schonen van de watergangen in de kwetsbare periode tot het opzettelijk doden en verstoren van exemplaren van de heikikker, rugstreeppad, platte schijfhoren en het vernielen van rust- en voortplantingsplaatsen van bovenstaande soorten.
15.1. Het college stelt zich op het standpunt dat het maaien van de percelen die nog in agrarisch gebruik zijn in de Bloemendalerpolder al "sinds jaar en dag" is toegestaan en dat deze percelen niet in eigendom zijn van GEM, waardoor GEM er ook geen zeggenschap over heeft. In het compensatiegebied is het beheer geëxtensiveerd en de wijze van het beheer is vastgelegd in het daarvoor opgestelde beheerplan. Volgens de rechtbank heeft het college zich terecht op het bovenstaande standpunt kunnen stellen.
15.2. Niet in geschil is dat de gehele Bloemendalerpolder behoort tot het natuurlijke verspreidingsgebied van de heikikker, rugstreeppad en de platte schijfhoren. Wat betreft de gronden en wateren die nog in agrarisch gebruik zijn, is niet in geschil dat daar maaiwerkzaamheden en andere werkzaamheden worden verricht die zien op het schonen van de watergangen. Uit de door de stichting overgelegde foto’s blijkt dat deze werkzaamheden ook plaatsvinden in de kwetsbare periode. De Afdeling volgt het standpunt van het college - dat sprake is van normaal agrarisch gebruik en daarom geen overtreding - niet. Het enkele feit dat al sinds jaar en dag agrarisch beheer wordt uitgevoerd, betekent niet dat de verbodsbepalingen in artikel 3.5 van de Wnb niet van toepassing zijn. Het college heeft niet onderbouwd dat een ontheffing is verleend voor de werkzaamheden op agrarische gronden en in de wateren dan wel dat de werkzaamheden op andere wijze zijn toegestaan. Daarbij is niet relevant of GEM zeggenschap heeft over de gronden waarop de maaiwerkzaamheden en andere werkzaamheden worden verricht die zien op het schonen van de watergangen. Het verzoek ziet op bepaalde gronden, waarvan sommige in eigendom zijn van GEM en sommige niet. Het is aan het college om vast te stellen welke werkzaamheden worden verricht op de betreffende percelen en of die activiteiten een overtreding zijn van de Wnb, wie de overtreder is en ten aanzien van diegene handhavend op te treden. Dit heeft de rechtbank ten onrechte niet onderkend.
15.3. Over het betoog over de gronden die deel uitmaken van het compensatiegebied en waar extensief beheer plaatsvindt, overweegt de Afdeling het volgende. Het college verwijst in het primaire besluit en het besluit op bezwaar naar het beheerplan dat op grond van voorschrift 16 van de totaalontheffing op 1 januari 2019 had moeten worden vastgesteld. Volgens het college is de wijze van beheer van het compensatiegebied vastgesteld in dat beheerplan en worden - door conform dat beheerplan te handelen - de verbodsbepalingen in artikel 3.5 van de Wnb niet overtreden. Tegelijkertijd geven het college en de rechtbank aan dat het beheerplan op het moment van het nemen van het primaire besluit nog niet was vastgesteld. Het college heeft in het besluit op bezwaar onvoldoende onderbouwd of bovenstaande werkzaamheden conform een op dat moment vastgesteld beheerplan zijn uitgevoerd. Dit heeft de rechtbank ten onrechte niet onderkend.
Het betoog slaagt.
Overige hoger beroepsgronden
Tweede invordering
16. Volgens de stichting heeft de rechtbank niet onderkend dat sprake is van meerdere handelingen waarvoor de dwangsom van 6 juni 2017 is verbeurd. De werkzaamheden waar de stichting op doelt, hebben buiten de percelen waar het invorderingsbesluit van 9 april 2018 op ziet, plaatsgevonden.
16.1. Het college zet uiteen dat sprake is van een en dezelfde overtreding als die waarop het eerdere invorderingsbesluit van 9 april 2018 zag (zie de uitspraak van de Afdeling van 11 december 2024, ECLI:NL:RVS:2024:5126). Volgens het college was sprake van dezelfde werkzaamheden met hetzelfde doel, namelijk het voorbelasten van gronden. Alle werkzaamheden zijn uitgevoerd in samenhang met en binnen hetzelfde faunascherm. Hierdoor is volgens het college geen sprake van meerdere overtredingen van de last, maar één overtreding die al is ingevorderd in het invorderingsbesluit van 9 april 2018.
Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat sprake is van één geconstateerde overtreding die bestaat uit het verrichten van werkzaamheden buiten het gebied waarvoor ontheffing is verleend (fase 1) en die ziet op het voorbelasten van een bepaald deel van de projectlocatie. Dit betekent dat de rechtbank op goede gronden heeft geoordeeld dat het college het verzoek om invordering terecht heeft afgewezen, omdat de verbeurde dwangsom ten gevolge van deze overtreding al is ingevorderd met de invorderingsbeschikking van 9 april 2018 (zie de uitspraak van de Afdeling van 11 december 2024, ECLI:NL:RVS:2024:5126).
Het betoog slaagt niet.
Herstelsanctie
17. In beroep heeft de stichting aangevoerd dat het college ten onrechte niet heeft gereageerd op haar expliciete verzoek tot het opleggen van een herstelsanctie aan GEM inhoudende het teruggeven van - volgens de stichting illegaal - onttrokken gronden aan de betrokken soorten, waarbij de al beschadigde en vernielde percelen moeten worden hersteld. De rechtbank heeft in overweging 20.1 geoordeeld dat de stichting dit verzoek pas in de bezwaarfase heeft gedaan, terwijl een handhavingsverzoek niet meer mag worden uitgebreid na het primaire besluit. In hoger beroep betoogt de stichting dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de stichting al in haar handhavingsverzoek expliciet heeft verzocht om een herstelsanctie betreffende de geplaatste faunaschermen.
17.1. Weliswaar betoogt de stichting terecht dat de rechtbank niet heeft gezien dat al in het verzoek om handhaving het bovenstaande verzoek is gedaan, maar dat neemt niet weg dat het verzoek door het college is afgewezen en daarmee op het verzoek is beslist. Gelet op het bovenstaande ziet de Afdeling in wat de stichting heeft betoogd geen grond om de uitspraak van de rechtbank te vernietigen.
Het betoog slaagt niet.
Geen reactie alle verzoekpunten
18. De stichting betoogt dat zij in haar nadere memorie van 31 augustus 2020 op 30 onderdelen een expliciet verzoek heeft gedaan, terwijl de rechtbank ten onrechte maar op twee van deze onderdelen heeft gereageerd, te weten de herstelsanctie en de invordering van een tweede dwangsom.
18.1. De Afdeling stelt vast dat de verzoekgronden allemaal zien op het gelasten van het college om maatregelen te nemen, zoals het teruggeven van reeds onttrokken leefgebied, het verbieden om exemplaren uit te zetten naar compensatiegebied buiten de Bloemendalerpolder en het verplichten om versnippering van compensatiegebied tegen te gaan.
De Afdeling overweegt dat het niet expliciet reageren op alle verzoekpunten in dit geval nergens toe kan leiden, omdat de rechtbank niet tot een ander oordeel was gekomen als zij wel op alle verzoekgronden zou zijn ingegaan. Gelet op de dragende overwegingen van de rechtbank zag zij geen reden voor het oordeel dat het college het handhavingsverzoek niet had mogen afwijzen en het daartegen gerichte bezwaar niet ongegrond had mogen verklaren. Gelet op het bovenstaande ziet de Afdeling in wat de stichting heeft betoogd, geen grond om de uitspraak van de rechtbank te vernietigen.
Het betoog slaagt niet.
Conclusie hoger beroep van de stichting
19. Gelet op wat hiervoor onder 7.5, 11.1, 15.2 en 15.3 is overwogen, is het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd, voor zover aangevallen. Het oordeel van de rechtbank over het vernietigen van het besluit op bezwaar van 3 april 2020, voor zover daarbij ten onrechte niet is beslist op het verzoek tot de eerste invordering is niet aangevallen.
Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep alsnog gegrond verklaren voor zover dat ziet op het verzoek om handhaving, het besluit op bezwaar van 3 april 2020 vernietigen, voor zover daarbij het bezwaar van de stichting tegen het afwijzen van het handhavingsverzoek ongegrond is verklaard.
De Afdeling zal het college opdragen om een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak.
20. Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Hoe verder?
21. Het college moet een nieuw besluit op bezwaar nemen met inachtneming van deze uitspraak. Daarin moet het college bezien of er nog aanleiding bestaat om handhavend op te treden. Op een besluit waarin het bestuursorgaan een voor 1 januari 2024 ingediende aanvraag om handhavend op te treden afwijst, blijft op grond van artikel 2.9, eerste lid en onder a, van de Aanvullingswet natuur Omgevingswet oud recht van toepassing tot het besluit onherroepelijk wordt. Oud recht is alleen dan niet van toepassing als een gedraging onder dat oude recht (Wnb) wel een overtreding opleverde, maar niet of gedeeltelijk niet meer onder toepassing van het recht zoals dat geldt op het moment dat het besluit wordt genomen. Dan is de werking van het overgangsrecht beperkter. Het bestuursorgaan kan de betrokkene vanwege de overtreding onder het oude recht niet langer gelasten de bewuste gedraging te beëindigen. Deze uitzondering doet zich hier niet voor, omdat de materiële normstelling niet is gewijzigd na 1 januari 2024. De Wnb blijft in dit geval dus van toepassing bij het nieuw te nemen besluit op het verzoek om handhavend optreden.
NADER BESLUIT
22. In het nadere besluit van 1 juli 2021 is het college overgegaan tot invordering van de verbeurde dwangsom wegens niet naleving van de op 6 juni 2017 opgelegde last onder dwangsom vanwege overtreding van artikel 3.5, tweede lid, van de Wnb. Op 10 juli 2019 hebben toezichthouders namens het college geconstateerd dat de faunaschermen langs de ontsluitingsweg ruim buiten de grenzen van de hiervoor geldende totaalontheffing zijn geplaatst. Het plaatsen van de faunaschermen buiten de grenzen en het afvangen van beschermde soorten buiten het ontheffingsgebied heeft, volgens het college, geleid tot verstoring van de daar aanwezige beschermde soorten. Dat betekent dat een bedrag van € 200.000 is verbeurd.
De bovenstaande verbeurde dwangsom is door het college verminderd tot een in te vorderen dwangsom van € 25.000. De hoogte is lager vastgesteld wegens legalisering van de werkzaamheden achteraf met de ontheffing van 31 juli 2019. Hierbij heeft het college ook betrokken dat de bredere werkstrook noodzakelijk was in verband met een slappe bodem. Weliswaar is sprake van het niet naleven van de last, maar er hebben geen onomkeerbare handelingen plaatsgevonden, zo staat in het besluit.
22.1. Het besluit van 1 juli 2021 wordt, gelet op artikel 6:24, gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding. GEM en de stichting hebben gronden aangevoerd tegen het nadere besluit.
Beroep GEM Bloemendalerpolder
23. GEM betoogt dat de last van 6 juni 2017 te generiek is geformuleerd en dat deze daarmee in strijd is met de rechtszekerheid. Volgens GEM valt een veelheid aan activiteiten en werkzaamheden onder de last, omdat geen enkele handeling in de Bloemendalerpolder, behalve in het gebied dat valt binnen de ontheffing, is toegestaan.
Daarnaast betoogt GEM dat de last van 6 juni 2017 is opgelegd voor een andere locatie dan waar nu sprake zou zijn van de overtreding door het plaatsen van de faunaschermen. Daarnaast gaat het om andere werkzaamheden, namelijk het plaatsen van faunaschermen en niet het aanbrengen van een zandpakket en is de oorspronkelijke last al ruim vier jaar oud. Volgens GEM is hierdoor geen sprake van een herhaalde overtreding van de last, maar van een preventieve last.
Verder was volgens GEM in de last van 6 juni 2017 ook geen sprake van een gegronde vrees voor herhaling, maar was de overtreding het gevolg van een misverstand over welke gronden binnen de ontheffing vielen.
Wat betreft het controlerapport betoogt GEM dat onvoldoende duidelijk blijkt dat sprake is van een overtreding. Uit het controlerapport kan alleen geconstateerd worden dat de uitgeschermde strook 106 m breed was, maar onduidelijk is hoe is gemeten en waar de meting heeft plaatsgevonden. Daarbij is van belang dat op de ontheffing met een dikke viltstift is aangegeven waar de schermen zouden komen. Op basis daarvan kan niet worden vastgesteld of de faunaschermen niet conform de ontheffingstekening zijn geplaatst, zo betoogt GEM.
GEM betoogt ook dat er geen belang is voor de stichting om in te vorderen, omdat de natuurwaarden niet zijn aangetast. Dat is volgens de GEM vooral zo, omdat conform het werkprotocol is gewerkt en er alsnog een ontheffing is verleend.
23.1. Een belanghebbende kan in de procedure tegen de invorderingsbeschikking of de kostenverhaalsbeschikking in beginsel niet met succes gronden naar voren brengen die hij tegen de last onder dwangsom of last onder bestuursdwang naar voren heeft gebracht of had kunnen brengen. Dit kan alleen in uitzonderlijke gevallen. Een uitzonderlijk geval kan bijvoorbeeld worden aangenomen als evident is dat er geen overtreding is gepleegd of betrokkene geen overtreder is. De Afdeling verwijst naar haar uitspraak van 27 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:466.
23.2. Voor zover GEM gronden aanvoert over de formulering van de last en het feit dat ten onrechte een last tot het voorkomen van herhaling van een overtreding is opgelegd, overweegt de Afdeling dat deze gronden tegen de last onder dwangsom van 6 juni 2017 hadden kunnen worden aangevoerd. Vaststaat dat GEM geen rechtsmiddelen heeft aangewend tegen het besluit van 6 juni 2017. De Afdeling zal deze gronden dan ook niet bespreken.
De Afdeling begrijpt het betoog van GEM over de locatie van de werkzaamheden waarvoor de last onder dwangsom is opgelegd ten opzichte van de locatie van de werkzaamheden waarvoor nu een invorderingsbeschikking is genomen, zo dat GEM daarmee betoogt dat evident geen sprake is van een overtreding. Hierover overweegt de Afdeling dat de last onder dwangsom van 6 juni 2017 ziet op werkzaamheden "in de Bloemendalerpolder buiten het gebied waarvoor ontheffing is verleend". Niet in geschil is dat de werkzaamheden waardoor de dwangsom is verbeurd hebben plaatsgevonden binnen de Bloemendalerpolder, maar buiten het gebied waarvoor een ontheffing is verleend. De faunaschermen zijn namelijk buiten de grenzen van de totaalontheffing geplaatst en de veegontheffing was nog niet verleend. Hierdoor is niet evident geen sprake van een overtreding.
23.3. Over het betoog over het controlerapport overweegt de Afdeling als volgt. Aan een invorderingsbesluit moet een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag liggen. Dit brengt met zich dat de vaststelling of waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van een dwangsom moet worden gedaan door een ter zake deskundige medewerker van het bevoegd gezag, door een ter zake deskundige persoon in opdracht van het bevoegd gezag of door een ter zake deskundige persoon wiens bevindingen het bevoegd gezag voor zijn rekening heeft genomen. De vastgestelde of waargenomen feiten en omstandigheden moeten op een duidelijke wijze worden vastgelegd. Dat kan geschieden in een schriftelijke rapportage, maar in bepaalde gevallen ook met foto’s of ander bewijsmateriaal. Duidelijk moet zijn waar, wanneer en door wie de feiten en omstandigheden zijn vastgesteld of waargenomen en welke werkwijze daarbij is gehanteerd. Voor zover de vastgestelde feiten en omstandigheden in een geschrift zijn vastgelegd, moet een inzichtelijke beschrijving te worden gegeven van wat is vastgesteld of waargenomen.
23.4. Het controlerapport dateert van 10 juli 2019 en in dat rapport staat dat de controle is uitgevoerd door twee toezichthouders van de Omgevingsdienst Noord-Holland Noord. Het controlerapport bevat de datum en het tijdstip waarop de feiten zijn geconstateerd en bevat een omschrijving van wat is geconstateerd. In het controlerapport staat dat de toezichthouders hebben gezien dat er nieuwe faunaschermen waren geplaatst in het compensatiegebied en dat de uitgeschermde strook doorliep richting de A1 en daar een afbuiging naar rechts maakte. De toezichthouders hebben een meting verricht om na te gaan hoe breed de strook was. Bij het controlerapport zijn twee foto’s ingevoegd waarop te zien is op welke gronden de strook ongeveer 106 m breed was. De coördinaten van de gronden waarop de twee foto’s zijn genomen, zijn eveneens opgenomen in het controlerapport.
Gelet op het bovenstaande volgt de Afdeling het betoog van GEM, dat onvoldoende duidelijk is hoe is gemeten en waar de metingen zijn verricht, niet. Het controlerapport bevat voldoende controleerbare feiten op basis waarvan het college heeft kunnen bepalen of de faunaschermen buiten de gronden van de totaalontheffing waren geplaatst. Het enkele feit dat de grenzen van de ontheffing met een stift op een kaart zijn ingetekend, maakt niet dat het college geen overtreding kon vaststellen aan de hand van het controlerapport.
In het betoog van GEM dat de stichting geen belang heeft bij de invordering, omdat GEM heeft gewerkt conform het werkprotocol ziet de Afdeling ook geen grond voor het oordeel dat het college niet mocht overgaan tot invordering. Er was namelijk sprake van het niet naleven van de last waardoor de dwangsom van rechtswege is verbeurd.
De betogen slagen niet.
Beroep stichting
24. De stichting betoogt dat meer verbodsbepalingen zijn overtreden dan alleen artikel 3.5, tweede lid, van de Wnb. Volgens de stichting heeft GEM voorafgaand aan het plaatsen van de faunaschermen alle vegetatie verwijderd waardoor het hele gebied ongeschikt is gemaakt als functioneel leefgebied. Ook heeft GEM ten behoeve van het plaatsen van de faunaschermen machinaal sleuven gegraven en palen geslagen. Dit is aan te merken als het beschadigen en vernielen van rust- en voortplantingsplaatsen als bedoeld in artikel 3.5 vierde lid, van de Wnb. Dit leidt er volgens de stichting toe dat voor drie overtredingen de dwangsom is verbeurd en € 600.000 had moeten worden ingevorderd.
Volgens de stichting was er geen aanleiding om gedeeltelijk af te zien van invordering. Er was namelijk geen sprake van een concreet zicht op legalisatie, omdat een enkele aanvraag van een ontheffing onvoldoende is.
24.1. Wat betreft het betoog van de stichting dat meer overtredingen hebben plaatsgevonden en daardoor de dwangsom vaker is verbeurd, volgt de Afdeling het standpunt van het college. De geconstateerde overtreding van de last bestaat volgens het college uit werkzaamheden ten behoeve van het plaatsen van de faunaschermen buiten de grenzen van de totaalontheffing. Dat daarvoor meerdere feitelijke handelingen nodig waren, maakt niet dat elk van die handelingen een aparte overtreding van de last is. Het college heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de werkzaamheden gelijktijdig en in samenhang zijn uitgevoerd om de faunaschermen te plaatsen. Het college heeft terecht geconstateerd dat sprake is van niet naleving van de last en dat daardoor eenmaal de dwangsom is verbeurd.
Het betoog slaagt in zoverre niet.
24.2. Niet in geschil is dat op het moment van het opstellen van het controlerapport op 10 juli 2019 niet aan de last werd voldaan, omdat de veegontheffing nog niet was verleend. De dwangsom is dus van rechtswege verbeurd. Het college heeft in het feit dat het verplaatsen van de faunaschermen wegens een slappe bodem noodzakelijk was om de werkzaamheden uit te voeren, en dat het gaat om een klein gedeelte van de projectlocatie in samenhang met het feit dat de werkzaamheden achteraf zijn gelegaliseerd op 31 juli 2019 door de veegontheffing, een bijzondere omstandigheid mogen zien om gedeeltelijk af te zien van invordering door de hoogte van de verbeurde dwangsom te verminderen. Dat op het moment van het verbeuren van de dwangsom nog geen sprake was van een concreet zicht op legalisatie, doet hier niet aan af.
Het betoog slaagt niet.
Conclusie nader besluit van 1 juli 2021
25. De beroepen van GEM en de stichting zijn ongegrond.
26. Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.
SCHADEVERGOEDING WEGENS OVERSCHRIJDING VAN DE REDELIJKE TERMIJN
27. De stichting heeft bij brief van 22 september 2024 verzocht om vergoeding van schade in verband met overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM).
27.1. De Afdeling komt tot de conclusie dat het bovenstaande verzoek moet worden toegewezen en geeft hierna aan hoe zij tot dat oordeel komt en tot welke schadevergoeding dat leidt.
27.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 29 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:188, is de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 van het EVRM, overschreden, als de duur van de totale procedure te lang is. Voor zaken die uit een bezwaarschriftprocedure en twee rechterlijke instanties bestaan, is in beginsel een totale lengte van de procedure van ten hoogste vier jaar redelijk. Die termijn vangt aan op het moment van ontvangst van het bezwaarschrift door het bestuursorgaan. Hierbij mag de behandeling van het bezwaar hoogstens een half jaar duren, de behandeling van het beroep hoogstens anderhalf jaar duren en de behandeling van het hoger beroep hoogstens twee jaar duren.
27.3. Het college heeft het bezwaarschrift van de stichting tegen het besluit strekkende tot het afwijzen van het verzoek om handhavend op te treden ontvangen op 17 september 2019. Vanaf de ontvangst van het bezwaar tot aan de uitspraak van de Afdeling van 9 april 2025 zijn in totaal vijf jaar, zes maanden en 23 dagen verstreken. Dat is een overschrijding van één jaar, zes maanden en 23 dagen, afgerond 19 maanden.
27.4. De vraag of de redelijke termijn is overschreden, wordt beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. In dit geval is niet gebleken van bijzondere omstandigheden die aanleiding kunnen zijn voor verlenging of verkorting van deze termijn.
27.5. De behandeling van het bezwaarschrift heeft van 17 september 2019 tot en 3 juli 2020 geduurd. Dat betekent dat de redelijke behandelingsduur voor de bezwaarfase van 6 maanden, is overschreden met 3 maanden en 16 dagen. De behandeling van het beroep door de rechtbank heeft van 22 april 2020 tot en met 4 maart 2021 in beslag genomen. Dat betekent dat geen sprake is van een overschrijding van de redelijke behandelingsduur door de rechtbank. De behandeling van het hoger beroep bij de Afdeling heeft van 8 maart 2021 tot en met 9 april 2025 geduurd. Dit is een overschrijding van de redelijke behandelingsduur met twee jaar, één maand en één dag. De overschrijding van de redelijke termijn moet worden toegerekend aan het college en de Afdeling, omdat zij beide in meer of mindere mate verantwoordelijk zijn voor de overschrijding van de redelijke termijn.
27.6. Het voorgaande betekent dat de overschrijding van de redelijke termijn voor 4/19 moet worden toegerekend aan het college en voor 15/19 aan de Afdeling. Uitgaande van een forfaitair tarief van € 500,00 per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond, bedraagt het de stichting toe te kennen bedrag € 2000,00
Omdat de overschrijding van de redelijke termijn deels aan de Afdeling is toe te rekenen, wordt de vergoeding van de schade voor dat deel uitgesproken ten laste van de Staat, die de schade als gevolg van de overschrijding van de redelijke termijn van de Afdeling moet betalen (de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties). De Afdeling zal de Staat veroordelen tot een schadevergoeding van in totaal € 1578,95. De Afdeling zal het college veroordelen tot een schadevergoeding van in totaal € 421,05.
27.7. De Staat en het college hoeven geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van de stichting Flora & Fauna bescherming Weesp, gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen;
III. verklaart het beroep van de stichting Flora & Fauna bescherming Weesp tegen het besluit van 3 april 2020, kenmerk 1280308/1402781, gegrond;
IV. vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland van 3 april 2020, kenmerk 1280308/1402781 voor zover daarbij het bezwaar van de stichting Flora & Fauna bescherming Weesp tegen het afwijzen van het handhavingsverzoek ongegrond is verklaard;
V. verklaart de beroepen van GEM Bloemendalerpolder C.V. en de stichting Flora & Fauna bescherming Weesp tegen het besluit van het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland van 1 juli 2021, kenmerk OD.219243, ongegrond;
VI. draagt het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland op om uiterlijk binnen 16 weken na verzending van deze uitspraak een besluit op het bezwaar van de stichting Flora & Fauna bescherming Weesp te nemen en dit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken;
VII. veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland tot betaling van een schadevergoeding van € 421,05;
VIII. veroordeelt de Staat der Nederlanden (minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties) tot betaling van een schadevergoeding van € 1578,95;
IX. gelast dat het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland aan de stichting Flora & Fauna Bescherming Weesp het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 541,00 voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. J. Gundelach, voorzitter, mr. H. Benek en mr. J.F. de Groot, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Pistoor, griffier.
w.g. Gundelach
voorzitter
w.g. Pistoor
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 9 april 2025
932