Uitspraak
202003207/1/R2.
Datum uitspraak: 14 juni 2023
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak, onderscheidenlijk tussenuitspraak in het geding tussen:
1. [appellante sub 1] en anderen (hierna: [appellante sub 1] en anderen), allen wonend te [woonplaats],
2. Stichting Sirene, gevestigd te Oud Gastel, gemeente Halderberge,
3. [appellant sub 3] en anderen (hierna: [appellant sub 3] en anderen), allen wonend respectievelijk gevestigd te [plaats],
appellanten,
en
het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant,
verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 1 april 2020 heeft het college aan Innogy Windpower Netherlands B.V. (hierna: Innogy), de rechtsvoorgangster van RWE Windpower Netherlands B.V. (hierna: RWE) een vergunning verleend op grond van artikel 2.7 van de Wet natuurbescherming (hierna: de Wnb) voor het vervangen van vier windturbines door vier nieuwe grotere windturbines in de Karolinapolder in Dinteloord, gemeente Steenbergen, nabij het Natura 2000-gebied "Krammer-Volkerak".
Bij besluit van 22 april 2020 (bestreden besluit) heeft het college het besluit van 1 april 2020 ingetrokken en de gevraagde vergunning opnieuw aan de initiatiefnemer Innogy verleend.
Tegen dit besluit hebben [appellante sub 1] en anderen, Stichting Sirene en [appellant sub 3] en anderen beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
RWE heeft, desgevraagd, een schriftelijke reactie ingediend.
[appellante sub 1] en anderen, [appellant sub 3] en anderen, het college en RWE hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft deze zaak op de zitting behandeld op 6 september 2022, waar [appellante sub 1] en anderen, vertegenwoordigd door mr. L.J.J.M. Klijs, rechtsbijstandverlener te Roosendaal, Stichting Sirene, vertegenwoordigd door [gemachtigde A], bijgestaan door mr. L.J.J.M. Klijs, rechtsbijstandverlener te Roosendaal, [appellant sub 3] en anderen, vertegenwoordigd door mr. dr. J.G.L. van Nus en mr. T.P. Tjeerdsma, beiden advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door S.A. Teerink, ing. F. Grube, ir. E. Kugel en dr. R.E. van der Vliet, bijgestaan door mr. J.K.M. Buitenhuis en mr. C.E. Barnhoorn, beiden advocaat te Den Haag, zijn verschenen. Ten slotte is ter zitting RWE, vertegenwoordigd door [gemachtigde B], [gemachtigde C] en [gemachtigde D], bijgestaan door mr. C.M. Walgemoed, mr. M.C. Pakkert en mr. J.C. van Oosten, allen advocaat te Amsterdam, als partij gehoord.
Overwegingen
Inleiding
1. RWE is de drijver van het bestaande windpark en wil een viertal windturbines aan de dijk langs het Volkerak vervangen, omdat deze in 1998 geplaatste windturbines vanwege hun leeftijd toe zijn aan vervanging. Zij is voornemens het vermogen van het windpark van 2,4 MW te verhogen naar minimaal 12 MW en maximaal 21,6 MW. Op 12 juni 2019 heeft Innogy een aanvraag ingediend om een vergunning voor het vervangen van de bedoelde vier windturbines in de Karolinapolder. Het college heeft deze vergunning op grond van artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb bij besluit van 1 april 2020 aan haar verleend. Bij besluit van 22 april 2020 heeft het college het besluit van 1 april 2020 ingetrokken en de gevraagde vergunning opnieuw verleend. Het college heeft het besluit van 1 april 2020 ingetrokken, omdat de Wnb-vergunning bij dat besluit abusievelijk was verleend voor een periode van 25 jaar vanaf het moment dat de vergunning was verleend. Daarmee werd niet aangesloten bij de bij het besluit van 29 oktober 2019 verleende omgevingsvergunning, die een exploitatietermijn van 25 jaar bevat.
Relativiteit
2. Het college stelt dat de beroepen van [appellante sub 1] en anderen en [appellant sub 3] en anderen gelet op artikel 8:69a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) niet tot de vernietiging van het bestreden besluit kunnen leiden. Volgens het college maakt het Natura 2000-gebied geen deel uit van de directe leefomgeving van de natuurlijke personen, omdat zij niet in de onmiddellijke nabijheid van het Natura 2000-gebied wonen. De appellanten die het dichtst bij dit Natura 2000-gebied wonen zijn [appellante sub 1] en [partij]. Zij wonen op een afstand van ongeveer 585 m en hebben vanuit hun woning geen direct zicht op het natuurgebied. Het college stelt zich daarom op het standpunt dat het relativiteitsvereiste van artikel 8:69a van de Awb aan de natuurlijke personen van [appellante sub 1] en anderen en [appellant sub 3] en anderen kan worden tegengeworpen, nu hun individuele belangen onvoldoende verweven zijn met de algemene belangen die de Wnb beoogt te beschermen. Over de Werkgroep Behoud Leefbaarheid Dinteloord stelt het college dat een (zeer gering) gedeelte van het Natura 2000-gebied weliswaar in het werkgebied van de Werkgroep valt, maar dat de statutaire doelstelling van de Werkgroep niet ziet op de bescherming van natuurwaarden, waardoor het relativiteitsvereiste ook aan de Werkgroep dient te worden tegengeworpen.
2.1. Artikel 8:69a van de Awb luidt: "De bestuursrechter vernietigt een besluit niet op de grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept."
Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht (Kamerstukken II, 2009/10, 32 450, nr. 3, blz. 18-20) blijkt dat de wetgever met artikel 8:69a van de Awb de eis heeft willen stellen dat er een verband is tussen een beroepsgrond en het belang waarin de appellant door het bestreden besluit dreigt te worden geschaad. De bestuursrechter mag een besluit niet vernietigen wegens schending van een rechtsregel die kennelijk niet strekt tot bescherming van het belang van degene die in (hoger) beroep komt.
2.2. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de overzichtsuitspraak van 11 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2706, onder 10.50 en verder, beroept een natuurlijk persoon, indien hij een beroep doet op de bepalingen van de Wnb die strekken tot de bescherming van de natuurwaarden van een Natura 2000-gebied, zich op een algemeen belang waarvoor hij niet in rechte kan opkomen. De individuele belangen van een natuurlijke persoon bij het behoud van een goede kwaliteit van zijn woon- en leefomgeving, waarvan een Natura 2000-gebied deel uitmaakt, kunnen echter zo verweven zijn met de algemene belangen die de Wnb beoogt te beschermen, dat niet kan worden geoordeeld dat de betrokken normen in de Wnb kennelijk niet strekken tot bescherming van zijn belangen.
In de genoemde overzichtsuitspraak heeft de Afdeling daarnaast overwogen dat een rechtspersoon waarvan de statutaire doelstelling niet gericht is op de bescherming van natuurbelangen als zodanig in rechte niet kan opkomen voor het algemeen belang bij de bescherming van de natuurwaarden van een bepaald gebied. Indien een rechtspersoon waarvan de statutaire doelstelling niet is gericht op de bescherming van natuurbelangen als zodanig, in lijn met haar statutaire doelstelling, opkomt voor de collectieve belangen van bewoners van een bepaald gebied bij een goede kwaliteit van hun woon- en leefomgeving en het Natura 2000-gebied, voor de bescherming waarvan zij in rechte opkomt, deel uitmaakt van de leefomgeving van de bewoners waarvoor de rechtspersoon opkomt, dan kan niet worden geoordeeld dat de betrokken normen van de Wnb kennelijk niet strekken tot bescherming van de belangen van deze rechtspersoon.
2.3. De Afdeling overweegt dat [appellante sub 1] en anderen wonen op een afstand van ongeveer 585 m tot 1762 m van het Natura 2000-gebied "Krammer-Volkerak". Verder bevindt zich in het tussenliggende gebied een dijk, waardoor de Afdeling het niet aannemelijk acht dat vanuit de woningen van [appellante sub 1] en anderen vrij zicht op het Natura 2000-gebied bestaat. Gelet hierop is de Afdeling dan ook van oordeel dat het Natura 2000-gebied geen onderdeel uitmaakt van de woon- en leefomgeving van [appellante sub 1] en anderen en geen verwevenheid bestaat tussen hun belangen bij behoud van een goede kwaliteit van hun woon- en leefomgeving met de algemene belangen die de Wnb beoogt te beschermen. De Afdeling ziet daarom af van een inhoudelijke bespreking van het beroep van [appellante sub 1] en anderen.
2.4. De Afdeling overweegt voorts dat het beroep van [appellant sub 3] en anderen - naast een aantal natuurlijke personen - mede is ingesteld door de Werkgroep Behoud Leefbaarheid Dinteloord. De Werkgroep heeft blijkens de statuten niet als doelstelling om voor de natuurbelangen op te komen, maar uit artikel 3 van Pro de statuten volgt dat deze vereniging wel tot doel heeft om de leefomgeving in het dorp Dinteloord te behouden en waar mogelijk verder te bevorderen. De Afdeling leidt uit deze statuten af dat hieronder eveneens het buitengebied wordt verstaan en dat de Werkgroep ook de belangen van personen die in het buitengebied wonen beoogt te beschermen, waaronder meerdere personen die op korte afstand van het Natura 2000-gebied wonen en waarvan het Natura 2000-gebied onderdeel uitmaakt van hun woon- en leefomgeving. Naar het oordeel van de Afdeling kan derhalve niet worden geoordeeld dat de betrokken normen van de Wnb kennelijk niet strekken tot de bescherming van deze belangen van de Werkgroep en gelet hierop kan de Werkgroep zich op deze normen uit de Wnb beroepen. Nu aan de Werkgroep het relativiteitsvereiste niet wordt tegengeworpen, ziet de Afdeling ook geen aanleiding om nog in te gaan op de vraag of aan de natuurlijke personen van [appellant sub 3] en anderen, die gezamenlijk met de Werkgroep beroep hebben ingesteld, het relativiteitsvereiste zou moeten worden tegengeworpen (zie de uitspraak van 13 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3836, ro. 9.12).
Vergunningplicht
3. De Afdeling is van oordeel dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat nu het voorliggende project significant negatieve effecten zou kunnen hebben voor een Natura 2000-gebied, op grond van artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb een vergunning was vereist. Het betoog van RWE dat het project na de wijziging van artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb op 1 januari 2020 niet meer vergunningplichtig zou zijn, slaagt niet.
Aanwijzing als speciale beschermingszone
4. Stichting Sirene stelt dat in de natuurtoets van 22 augustus 2018 van Bureau Waardenburg BV ten onrechte niet is gekeken naar de mogelijke effecten van het betrokken project op trekvogels die geregeld voorkomen in het Natura 2000-gebied "Krammer-Volkerak" (hierna: Natura 2000-gebied). Zij voert daarbij aan dat de trekvogels op grond van artikel 4, vierde lid, van de Vogelrichtlijn betrokken hadden moeten worden in de natuurtoets, omdat het natuurgebied niet is aangewezen als speciale beschermingszone (hierna: SBZ) voor geregeld voorkomende trekvogels als bedoeld in artikel 4, tweede lid, van de Vogelrichtlijn. Daarnaast stelt zij dat, voor zover de Afdeling van oordeel zou zijn dat de effecten op trekvogels niet hadden hoeven te worden beoordeeld, het natuurgebied ten onrechte niet is aangewezen als SBZ voor geregeld voorkomende trekvogels zoals bedoeld in artikel 4, tweede lid, van de Vogelrichtlijn.
4.1. De Afdeling stelt vast dat het Natura 2000-gebied op 18 juli 1995 door de minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij is aangewezen als een SBZ zoals bedoeld in artikel 4, eerste lid, van de Vogelrichtlijn. In dat besluit is voorts vermeld voor welke vogelsoorten het bedoelde Natura 2000-gebied is aangewezen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, hoeven de gevolgen van een project voor soorten waarvoor het betrokken Natura 2000-gebied niet is aangewezen niet te worden bezien in een passende beoordeling (zie ter vergelijking de uitspraak van de Afdeling van 5 april 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1299, r.o. 39.1). Dit betekent dat het betoog van Stichting Sirene dat het Natura 2000-gebied ook had dienen te worden aangewezen als een SBZ voor de geregeld voorkomende trekvogels zoals bedoeld in artikel 4, tweede lid, van de Vogelrichtlijn in deze procedure over de Wnb-vergunning buiten beschouwing dient te blijven.
4.2. De Afdeling overweegt dat het college de vergunningaanvraag op grond van de artikelen 2.7 en 2.8 van de Wnb heeft beoordeeld, welke een implementatie zijn van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn. Ingevolge artikel 7 van Pro de Habitatrichtlijn treden de verplichtingen in artikel 6, tweede, derde en vierde lid, van de Habitatrichtlijn in de plaats van de verplichtingen van artikel 4, vierde lid, eerste zin, van de Vogelrichtlijn, voor wat betreft de speciale beschermingszones die in overeenstemming met artikel 4, eerste lid, van de Vogelrichtlijn zijn aangewezen of bij analogie in overeenstemming met artikel 4, tweede lid, van de Vogelrichtlijn zijn erkend. De Afdeling leidt hieruit en ook uit het arrest van het Hof van Justitie van 7 december 2000 in de zaak Europese Commissie/Frankrijk (ECLI:EU:C:2000:670, r.o. 43 en verder) af dat artikel 4, vierde lid, van de Vogelrichtlijn niet van toepassing is als een gebied is aangewezen als SBZ zoals bedoeld in artikel 4, eerste lid, van de Vogelrichtlijn. Gelet hierop is de Afdeling derhalve van oordeel dat artikel 6 van Pro de Habitatrichtlijn en dus niet artikel 4, vierde lid, van de Vogelrichtlijn van toepassing is, omdat het gebied "Krammer-Volkerak" is aangewezen als een SBZ zoals bedoeld in artikel 4, eerste lid, van de Vogelrichtlijn. Dat het bedoelde gebied niet tevens is aangewezen als een speciale beschermingszone voor de vogels zoals bedoeld in artikel 4, tweede lid, van de Vogelrichtlijn doet daar niet aan af, omdat het betrokken gebied reeds een SBZ is zoals bedoeld in artikel 4, eerste lid, van de Vogelrichtlijn. Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college derhalve de vergunningaanvraag terecht getoetst aan de artikelen 2.7 en 2.8 van de Wnb die een implementatie van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn vormen.
Het betoog slaagt niet.
Passende beoordeling
Blauwe kiekendief (en andere vogelsoorten)
5. Stichting Sirene en [appellant sub 3] en anderen voeren aan dat de gevolgen van het project voor de blauwe kiekendief en enkele andere soorten ten onrechte niet in de natuurtoets zijn beoordeeld.
5.1. De Afdeling stelt allereerst vast dat bij het besluit van 18 juli 1995 het "Krammer-Volkerak" is aangewezen als Vogelrichtlijngebied als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van de Vogelrichtlijn en in de toelichting behorende bij dat besluit is neergelegd dat het daarbij gaat om de navolgende vogelsoorten kuifduiker, aalscholver, lepelaar, kleine zwaan, brandgans, bruine kiekendief, blauwe kiekendief, slechtvalk, smelleken, goudplevier, kemphaan, bosruiter, kluut, zwartkopmeeuw, dwergstern, visdief, velduil en blauwborst. In de aan deze Wnb-vergunning ten grondslag gelegde natuurtoets is uitgegaan van de soorten die staan vermeld in het ontwerpaanwijzingsbesluit van 30 juni 2017. In het ontwerpaanwijzingsbesluit van 30 juni 2017 zijn de blauwe kiekendief, smelleken, goudplevier, kemphaan, bosruiter, velduil en blauwborst niet meer opgenomen en in de onderhavige natuurtoets zijn de mogelijke gevolgen van de voorziene windturbines voor deze vogelsoorten aldus niet beoordeeld. Uit de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie en de Afdeling volgt echter dat de gevolgen van een plan of project voor alle habitats en soorten waarvoor een Natura 2000-gebied is aangewezen in de passende beoordeling moeten worden betrokken (zie ter vergelijking het arrest van het Hof van Justitie van 7 november 2018, Holohan, C-461/17, ECLI:EU:C:2018:883). Gelet op het vorenstaande is de Afdeling van oordeel dat in de natuurtoets had moeten worden uitgegaan van genoemde soorten waarvoor het Natura 2000-gebied is aangewezen bij het besluit van 18 juli 1995. Gelet daarop is de Afdeling van oordeel dat in deze natuurtoets ten onrechte niet is beoordeeld wat de mogelijke gevolgen zullen zijn voor de instandhoudingsdoelstellingen van de blauwe kiekendief, smelleken, goudplevier, kemphaan, bosruiter, velduil en blauwborst die in het aanwijzingsbesluit van 18 juli 1995 zijn aangewezen. Gelet op het vorenstaande is de Afdeling van oordeel dat het voorliggende besluit in zoverre in strijd met artikel 3:2 van Pro de Awb is vastgesteld.
Het betoog slaagt.
5.2. Ten slotte overweegt de Afdeling dat RWE in het nadere onderzoek "Beoordeling extra doelen Krammer-Volkerak t.b.v. Windpark Karolinapolder" van Bureau Waardenburg van 15 augustus 2022 de mogelijke effecten op de soorten die niet langer in het ontwerpaanwijzingsbesluit van 30 juni 2017 zijn opgenomen, alsnog heeft laten beoordelen. Het genoemde onderzoek is na het nemen van het bestreden besluit uitgevoerd en kort voor de zitting overgelegd. Gelet op de aard van het onderzoek, was het voor Stichting Sirene en voor [appellant sub 3] en anderen niet mogelijk om tijdig een reactie op dit rapport op te (laten) stellen en bij de Afdeling in te dienen. Met het oog op een spoedige en definitieve beslechting van dit geschil zal de Afdeling het onderzoek heropenen. De Afdeling zal Stichting Sirene en [appellant sub 3] en anderen alsnog in de gelegenheid stellen om inhoudelijk te reageren op het onderzoek. Daartoe verleent zij Stichting Sirene en [appellant sub 3] en anderen een termijn van vier weken na de verzending van deze tussenuitspraak. Als zij gebruik maken van die gelegenheid zal de Afdeling de andere partijen in de gelegenheid stellen te reageren op deze reactie(s). De Afdeling zal de partijen daarna op de hoogte houden van het verdere verloop van de procedure.
De natuurtoets
6. Stichting Sirene heeft op de zitting aangegeven dat de conclusies in hoofdstuk 4 van de natuurtoets inhoudelijk niet worden bestreden, maar dat zij evenals [appellant sub 3] en anderen vindt dat er ten onrechte geen rekening is gehouden met diverse soorten die in IBA 2019 zijn genoemd, zoals smient, grote zilverreiger, grauwe gans, wilde eend, slechtvalk, bruine kiekendief en zeearend. Daarnaast zijn Stichting Sirene en [appellant sub 3] en anderen van mening dat het uitgevoerde veldonderzoek kwantitatief onvoldoende is.
6.1. De Afdeling stelt voorop dat in paragraaf 4.2 van de natuurtoets is ingegaan op de soorten en instandhoudingsdoelstellingen voor onder andere Natura 2000-gebied "Krammer-Volkerak" die mogelijk een verstorend effect zullen ondervinden van het voorziene nieuwe windpark "Karolinapolder". In paragraaf 4.2.3 van de natuurtoets is daarbij gekeken naar de broedvogels en in paragraaf 4.2.4 van deze natuurtoets is gekeken naar niet-broedvogels.
In de paragrafen 4.2.3 en 4.2.4 van de natuurtoets is ook aandacht besteed aan verschillende door Stichting Sirene genoemde vogelsoorten in IBA 2019, waaronder smient, grauwe gans, wilde eend, slechtvalk en bruine kiekendief. In deze natuurtoets is geconcludeerd dat significant negatieve effecten op de instandhoudingsdoelstellingen van de smient, grauwe gans, slechtvalk alsook bruine kiekendief zijn uitgesloten. Het college heeft gemotiveerd dat voor de grote zilverreiger en de zeearend in het kader van hoofdstuk 3 van de Wnb al is geconcludeerd dat geen voorzienbare sterfte zal optreden en dat daarom ook geen ontheffing is aangevraagd. Daarnaast heeft het college aangegeven dat voor de wilde eend 1-2 aanvaringsslachtoffers worden verwacht en daarvoor een ontheffing is verkregen die onherroepelijk is. Gelet op het voorgaande ziet de Afdeling in wat Stichting Sirene en [appellant sub 3] en anderen betogen geen aanleiding voor het oordeel dat in de natuurtoets geen rekening is gehouden met de door hen aangehaalde soorten uit IBA 2019.
Het betoog slaagt niet.
6.2. De Afdeling overweegt dat in hoofdstuk 5 van deze natuurtoets is ingegaan op het uitgevoerde veldonderzoek. Uit de natuurtoets volgt dat in het winterseizoen driemaal veldonderzoek heeft plaatsgevonden naar watervogels. Verder volgt uit de natuurtoets dat op vier dagen in het broedseizoen veldonderzoek is gedaan naar de broedvogels, waaronder ook de door Stichting Sirene aangehaalde zwartkopmeeuw. In paragraaf 6.1.1 van deze natuurtoets staat dat er tijdens vier momenten van veldonderzoek in totaal 11 zwartkopmeeuwen zijn waargenomen, waarvan één exemplaar op de tiphoogte van alternatief A (64 m) vloog. Voorts is in paragraaf 9.2.1 van de natuurtoets berekend dat het jaarlijks aantal slachtoffers minder dan 1 zwartkopmeeuw is. Gelet op het vorenstaande ziet de Afdeling in hetgeen Stichting Sirene en [appellant sub 3] en anderen betogen geen aanleiding voor het oordeel dat het uitgevoerde veldonderzoek vanuit kwantitatief oogpunt onvoldoende zou zijn en dat het college zich daarop niet mocht baseren.
Het betoog slaagt niet.
Aanhaakverplichting
7. Stichting Sirene en [appellant sub 3] en anderen stellen dat als voor een activiteit een omgevingsvergunning en een Wnb-vergunning zijn vereist, de daarvoor benodigde besluiten en te volgen procedures moeten aanhaken.
7.1. De Afdeling overweegt dat deze Wnb-vergunning niet is aangehaakt bij de bedoelde omgevingsvergunning, maar in een afzonderlijke procedure is verleend. De Wnb biedt ruimte voor deze handelwijze, omdat deze wet geen verplichting bevat om een aanvraag voor een gebiedbeschermingsvergunning of soortenbeschermingsontheffing op grond van de wet aan te haken bij een omgevingsvergunning (zie ter vergelijking deze uitspraak van 29 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1160, r.o. 4.1).
Het betoog slaagt niet.
Afmetingen en locatie windturbines
8. Stichting Sirene stelt dat het niet duidelijk is voor welke afmetingen en locaties van de windturbines de voorliggende Wnb-vergunning is verleend. Zij stelt dat in de plattegrond bij de aanvraag twee varianten (rood en blauw) zijn benoemd, maar dat bij het ontwerpbesluit van 17 december 2019 alleen de rode variant nog op de situatietekening is aangegeven.
8.1. De Afdeling overweegt dat in zowel het genoemde ontwerpbesluit van 17 december 2019 als het bestreden besluit van 22 april 2020 voor de situering van de windturbines is verwezen naar dezelfde plattegrond, waarop de windturbines met rood zijn aangegeven. In het bestreden besluit is verder vermeld dat de rotordiameter minimaal 117 meter en maximaal 136 meter is. Gelet op het vorenstaande ziet de Afdeling aldus geen aanleiding voor het oordeel dat de situering en de afmetingen van deze windturbines niet duidelijk zouden zijn.
Het betoog slaagt niet.
Milieueffectrapportage
9. Stichting Sirene voert aan dat er een verplichting bestaat om een milieueffectrapportage op te stellen en dat dit ten onrechte niet is gedaan.
9.1. De Afdeling stelt voorop dat op grond van artikel 7.2a van de Wm een milieueffectrapportage nodig is voor een plan waarvoor, in verband met een daarin opgenomen activiteit, een passende beoordeling dient te worden gemaakt op grond van artikel 2.8, eerste lid, van de Wnb. Artikel 7.2.a van de Wm heeft derhalve betrekking op plannen. Het ter beoordeling voorliggende besluit is echter een vergunning op grond van de Wnb.
Het betoog slaagt niet.
Natuur Netwerk Nederland
10. [appellant sub 3] en anderen stellen dat de negatieve effecten op het Natuur Netwerk Nederland dienen te worden beperkt en gecompenseerd. Zij stellen dat in deze natuurtoets geen aandacht is besteed aan de mogelijke interne effecten op het Natuur Netwerk Nederland.
10.1. De Afdeling volgt [appellant sub 3] en anderen niet in hun stelling dat ook andere gebieden en soorten in het voorliggende besluit hadden dienen te worden beschreven. De Wnb ziet immers specifiek op gebieden, habitattypen en -soorten die als beschermd gebied, beschermd type of beschermde soort zijn aangewezen. Deze wet strekt niet tot bescherming van andere gebieden, typen en soorten, waaronder de door de [appellant sub 3] en anderen bedoelde gebieden die enkel behoren tot het Natuur Netwerk Nederland (zie ook de uitspraak van 29 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1160, r.o. 7.1). Overigens is in paragraaf 5.6 en in hoofdstuk 13 van de natuurtoets aandacht besteed aan de effecten van het voorliggende besluit op het Natuur Netwerk Nederland.
Het betoog slaagt niet.
Rechtszekerheid
11. [appellant sub 3] en anderen stellen dat de in de aanvraag voor deze Wnb-vergunning bedoelde afstand tot het Natura 2000-gebied van ongeveer 100 m in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel.
11.1. De Afdeling overweegt dat de locatie van de beoogde windturbines is aangegeven op de situatietekening die ook deel uitmaakt van de verleende Wnb-vergunning. Hierin is ook onder ‘2 Projectomschrijving’ de afstand van de windturbines tot het Natura-2000 gebied weergegeven. Naar het oordeel van de Afdeling is daarmee de afstand tot het Natura 2000-gebied en locatie van de beoogde windturbines voldoende duidelijk en concreet.
Het betoog slaagt niet.
PAS
12. [appellant sub 3] en anderen stellen dat uit de natuurtoets blijkt dat ten onrechte gebruik gemaakt is van het PAS.
12.1. De Afdeling overweegt dat zoals [appellant sub 3] en anderen stellen in de natuurtoets is verwezen naar het PAS. De Afdeling overweegt dat het besluit ter verlening van de voorliggende Wnb-vergunning echter niet op de passende beoordeling die aan het PAS ten grondslag is gelegd is gebaseerd, zodat deze beroepsgrond reeds daarom niet kan slagen.
Het betoog slaagt niet.
Beoordeling alternatieven
13. [appellant sub 3] en anderen vinden het onduidelijk of de definitieve opstellingsvariant ook is opgenomen in de natuurtoets. Zij stellen daarbij dat in de natuurtoets ten onrechte is gewerkt met bandbreedtes, omdat de exacte locaties van belang zijn voor het toetsen van de ecologische gevolgen.
13.1. De Afdeling is van oordeel dat in de natuurtoets voldoende duidelijk is aangegeven dat rekening is gehouden met een bandbreedte van ashoogte, rotordiameter en tiplaagte en dat twee opstellingsvarianten zijn opgenomen. De Afdeling overweegt dat de Wnb-vergunning is verleend ten behoeve van de windturbines met een rotordiameter van 117 m tot en met 136 m en een tiphoogte van 180 m tot en met 215 m, zodat geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat deze Wnb-vergunning in zoverre rechtsonzeker zou zijn.
Het betoog slaagt niet.
Aanvaringsrisico
14. [appellant sub 3] en anderen kunnen zich er niet mee verenigen dat een beperkt aantal slachtoffers onder een schaarse soort geen invloed zou hebben op de populatieontwikkeling van deze soort. Als sprake is van een kleine populatie, zou volgens hen juist elk sterftegeval grote impact kunnen hebben op de populatieontwikkeling. Zij kunnen zich ook niet vinden in de aanname dat de sterfte van de grauwe gans incidenteel zou zijn, nu de grauwe gans in grotere aantallen voorkomt. Zij stellen dat nu het gaat om grote aantallen het minder aannemelijk is dat de grauwe gans incidenteel langs het windpark trekt.
14.1. De Afdeling overweegt dat in de natuurtoets is aangegeven dat een aantal schaarse soorten niet of nauwelijks van het plangebied gebruik maakt en dat het aantal aanvaringsslachtoffers zodanig verwaarloosbaar zal zijn dat geen negatieve gevolgen ontstaan voor de instandhoudingsdoelstellingen van deze soorten. Het college heeft daarnaast uiteengezet dat de grauwe gans in het gebied in grotere aantallen voorkomt, maar dat met het Flux-Collision model is berekend dat jaarlijks minder dan 1 aanvaringsslachtoffer zal vallen. In deze natuurtoets staat verder dat de 1%-mortaliteitsnorm op basis van de aanwezige populatie 7 grauwe ganzen per jaar bedraagt. Nu is berekend dat er minder dan 1 aanvaringslachtoffer per jaar onder de grauwe ganzen wordt verwacht, wordt daarmee dan ook voldaan aan het 1%-mortaliteitscriterium van het ORNIS-comité dat, bij het ontbreken van een ander wetenschappelijk onderbouwd criterium, gehanteerd kan worden als het uitgangspunt om te kunnen bepalen of gelet op de te verwachten aantallen slachtoffers door de voorziene windturbines afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van de instandhouding van de desbetreffende soorten (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2384). Daarnaast overweegt de Afdeling dat, anders dan [appellant sub 3] en anderen stellen, in de natuurtoets niet is gesteld dat de grauwe gans dit gebied met de beoogde windturbines incidenteel bezoekt, maar dat deze soort het gebied regelmatig passeert en dat ook de reden was voor het aanvullend onderzoek naar de verwachte sterfgevallen. Gelet hierop heeft het college zich naar het oordeel van de Afdeling op het standpunt kunnen stellen dat significante negatieve effecten op de instandhoudingsdoelstellingen van de grauwe gans in het onderhavige Natura 2000-gebied zijn uitgesloten.
Het betoog slaagt niet.
Verstoring niet-broedvogels
15. [appellant sub 3] en anderen stellen dat de mogelijke verstoring van de niet-broedvogels in de natuurtoets niet of onvoldoende is beoordeeld. Zij kunnen zich aldus niet verenigen met de conclusie van de natuurtoets dat de voorziene windturbines zullen leiden tot minder verstoring.
15.1. De Afdeling overweegt dat in paragraaf 9.3 van deze natuurtoets is ingegaan op de mogelijke verstoringen van vogels en dat in bijlage 3 van de natuurtoets aan de hand van studies is weergegeven hoe verstoringen van vogels worden beoordeeld. In hoofdstuk 11 van de natuurtoets is vervolgens geconcludeerd dat de afstand tussen de broedgebieden en -kolonies en deze windturbines te groot zal zijn voor een maatgevende verstoring. Daarnaast is in de natuurtoets met betrekking tot de ganzen geconstateerd dat tijdens de gebruiksfase een afname kan zijn van de foerageermogelijkheden, omdat de voorziene windturbines op een afstand van 400 m een verstorende werking zouden kunnen hebben op niet-broedvogels. Uit deze natuurtoets volgt dat er in de omgeving alternatieve binnendijkse foerageergebieden voorhanden zijn, waardoor geen sprake zal zijn van een maatgevende verstoring. Gelet op het vorenstaande ziet de Afdeling in hetgeen [appellant sub 3] en anderen hebben aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat de mogelijke verstoring van de niet-broedvogels in deze natuurtoets niet of onvoldoende is beoordeeld.
Het betoog slaagt niet.
Cumulatie en barrièrewerking
16. [appellant sub 3] en anderen stellen dat de cumulatiestudie gebreken bevat, omdat gerekend is met een landelijke populatie, maar geen landelijke populatiestudie heeft plaatsgevonden. Verder zijn volgens hen toekomstige ontwikkelingen niet betrokken, hetgeen volgens hen wel had gemoeten. Zij stellen dat daardoor wordt geaccepteerd dat de achtergrondsterfte zonder consequenties bij beoordeling van nieuwe projecten kan toenemen. Voorts stellen zij dat het niet juist is dat alleen rekening gehouden hoeft te worden met autonome ontwikkelingen. Nu windpark Piet de Wit niet is meegenomen, is de achtergrondsterfte bij dat windpark toegenomen zonder consequenties. Verder is aangevoerd dat nog onderzoek plaats vindt naar de vraag wat het effect is van het plaatsen van deze windturbines met name op belangrijke trekroutes van vogels en de gunstige staat van instandhouding. Effecten van de barrièrewerking kunnen nog onvoldoende inzichtelijk worden gemaakt, zo stellen [appellant sub 3] en anderen.
16.1. De Afdeling stelt voorop dat in een cumulatietoets alle projecten in aanmerking dienen te worden genomen die samen met het project waarvoor een vergunning is aangevraagd significante gevolgen zouden kunnen hebben en dat geen rekening hoeft te worden gehouden met onzekere toekomstige gebeurtenissen. In paragraaf 11.4 van deze natuurtoets is ingegaan op deze cumulatieve effecten. Daarbij is gekeken naar de effecten van de windparken Oostflakkee, Blaakweg, Krammer en Suyderlandt. De gecumuleerde sterfte bedraagt ten hoogstens de incidentele sterfte voor zwartkopmeeuw en voor de grauwe gans gaat het daarbij om hooguit 1 slachtoffer op jaarbasis. In de natuurtoets staat verder dat een effect op de instandhoudingsdoelstellingen (regiodoelstelling van de Delta en van Krammer-Volkerak) met zekerheid kan worden uitgesloten. In de natuurtoets staat voorts dat destijds geen rekening is gehouden met windpark Piet de Wit, nu er toen nog geen Wnb-vergunning voor dat windpark was verleend. Nu ten tijde van het bestreden besluit een Wnb-vergunning voor het windpark Piet de Wit was verleend, is daarmee in het besluit van 22 april 2020 rekening gehouden. Voor dat windpark wordt voor de grauwe gans en zwartkopmeeuw 0 tot 1 aanvaringsslachtoffer per jaar verwacht, waardoor ook in cumulatie met dat betreffende windpark het 1%-mortaliteitscriterium niet wordt overschreden en derhalve een effect op de instandhoudingsdoelstellingen van de betreffende soorten is uitgesloten.
Ten slotte overweegt de Afdeling dat de omstandigheid dat de gemonitorde sterfte bij de windparken Delfzijl en Eemshaven hoger zou liggen dan was voorspeld en uit buitenlandse studies zou blijken dat met name roofvogels vaker slachtoffer zijn dan verwacht, niet maakt dat de (cumulatieve) effecten in dit geval niet voldoende zouden zijn onderzocht. Daarbij is van belang dat het college heeft onderbouwd dat de uitkomsten van de monitoring van deze windparken niet representatief zijn voor het onderhavige windpark en dat er daarvoor ook andere berekeningsmethoden zijn gehanteerd. De Afdeling ziet in het aangevoerde ook geen aanleiding voor het oordeel dat in dit geval een landelijke cumulatiestudie had moeten worden uitgevoerd. In paragraaf 9.4 van de natuurtoets is ingegaan op de barrièrewerking in de gebruiksfase. Hierin is te lezen dat bij een windturbinepark met afstanden tussen de turbines van 200 m of meer, effecten van barrièrewerking worden uitgesloten. Het aangevoerde is onvoldoende om hieraan te twijfelen.
Het betoog slaagt niet.
Conclusie
17. Het beroep van [appellante sub 1] en anderen is ongegrond. Het college hoeft geen proceskosten aan hen te vergoeden. Voor [appellante sub 1] en anderen is deze uitspraak een einduitspraak.
18. De Afdeling zal terzake van de beroepen van Stichting Sirene en [appellant sub 3] en anderen met het oog op een spoedige en een definitieve beslechting van het geschil het onderzoek heropenen. Naar aanleiding van die beroepen doet de Afdeling hierbij dus een tussenuitspraak. Uit het voorgaande volgt al wel dat de beroepsgronden ongegrond zijn, behalve de beroepsgrond die de Afdeling hiervoor heeft beoordeeld onder 5.1. Op grond van hetgeen de Afdeling oordeelt onder 5.1 zal het bestreden besluit in de einduitspraak worden vernietigd. Of de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen worden gelaten in verband met het onder 5.2 genoemde nadere onderzoek "Beoordeling extra doelen Krammer-Volkerak t.b.v. Windpark Karolinapolder" van Bureau Waardenburg van 15 augustus 2022 kan de Afdeling nu nog niet beoordelen. De Afdeling zal Stichting Sirene en [appellant sub 3] en anderen alsnog in de gelegenheid stellen om inhoudelijk daarop te reageren. Daartoe verleent zij Stichting Sirene en [appellant sub 3] en anderen een termijn van vier weken na de verzending van deze tussenuitspraak. Als zij gebruik maken van die gelegenheid zal de Afdeling de andere partijen in de gelegenheid stellen te reageren op deze reactie(s). De Afdeling zal de partijen daarna op de hoogte houden van het verdere verloop van de procedure.
19. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en de vergoeding van het betaalde griffierecht.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het beroep van [appellante sub 1] en anderen ongegrond;
II. bepaalt dat het onderzoek terzake van de beroepen van Stichting Sirene en [appellant sub 3] en anderen wordt heropend.
Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. A. Kuijer en mr. H. Benek, leden, in tegenwoordigheid van mr. K. van Baaren, griffier.
w.g. Polak
voorzitter
w.g. Van Baaren
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 14 juni 2023
914