Uitspraak
202107388/1/A2.
Datum uitspraak: 24 mei 2023
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. het college van burgemeester en wethouders van Utrecht,
2. [appellante sub 2], gevestigd te [plaats],
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 15 oktober 2021 in zaak nr. 20/3236 in het geding tussen:
[appellante sub 2]
en
het college.
Procesverloop
Bij besluit van 4 september 2019 heeft het college aan [appellante sub 2] een bestuurlijke boete van € 47.000,00 opgelegd wegens overtreding van de Wet kinderopvang (hierna: Wko).
Bij besluit van 27 juli 2020 heeft het college het door [appellante sub 2] daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en het besluit van 4 september 2019 deels herroepen.
Bij uitspraak van 15 oktober 2021 heeft de rechtbank het door [appellante sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 27 juli 2020 vernietigd, het besluit van 4 september 2019 herroepen, bepaald dat de boete € 12.140,00 bedraagt en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.
[appellante sub 2] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en een schriftelijke uiteenzetting op het hoger beroep van het college gegeven.
Het college heeft een zienswijze op het incidenteel hoger beroep ingediend.
Het college heeft nader stukken ingediend.
[appellante sub 2] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 november 2022, waar het college, vertegenwoordigd door mr. R.M. Wiersma, vergezeld van N. van de Lindeloof, S. Aykan en L. Dehimi, en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. R.M. Kroese, zijn verschenen. Ter zitting heeft de Afdeling [voormalig medewerker] en [pedagogisch medewerker] afzonderlijk als getuige gehoord.
Overwegingen
Inleiding
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.
2. Kinderdagverblijf [appellante sub 2] is gehuisvest in de gelijknamige straat in Utrecht en is onderdeel van [appellante sub 2]. De opvang in het kinderdagverblijf bestaat uit vier groepen ([groep 1], [groep 2], [groep 3] en [groep 4]). Op 29 maart 2019 heeft een toezichthouder van de gemeente Utrecht een onaangekondigd jaarlijks onderzoek als bedoeld in artikel 1.62, tweede lid, van de Wko uitgevoerd bij het kinderdagverblijf. De toezichthouder heeft de bevindingen van dit onderzoek neergelegd in een inspectierapport van 7 juni 2019.
Besluitvorming
3. Bij brief van 19 juni 2019 heeft het college op basis van de bevindingen in het inspectierapport het voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete aan [appellante sub 2] kenbaar gemaakt. [appellante sub 2] heeft op 4 juli 2019 een zienswijze hierop ingediend.
4. Met het besluit van 4 september 2019 heeft het college een boete van € 2.000,00 opgelegd voor het niet koppelen van een stagiaire aan het kinderdagverblijf in het Personenregister Kinderopvang (hierna: PRK). Verder heeft het college vier boetes van elk € 2.500,00 opgelegd voor overtreding op 4, 13, 14 en 19 maart 2019 van de beroepskracht-kindratio buiten de in het pedagogisch beleidsplan opgenomen vastgestelde tijden. Daarnaast heeft het college zeven boetes van elk € 5.000,00 opgelegd voor overtredingen van de beroepskracht-kindratio op 4, 5, 7, 13, 15 en twee keer op 22 maart 2019. Het totale bedrag aan opgelegde boetes is daarmee € 47.000,00.
5. Bij het besluit van 27 juli 2020 heeft het college de boete van € 2.500,00 voor de overtreding op 13 maart 2019 bij de groep [groep 3] voor het afwijken van de beroepskracht-kindratio buiten de in het pedagogisch beleidsplan opgenomen vastgestelde tijden ingetrokken vanwege samenloop met de boete voor de overtreding van de beroepskracht-kindratio bij diezelfde groep.
Daarnaast heeft het college de boetes van elk € 5.000,00 voor overtredingen van de beroepskracht-kindratio op 5 en 7 maart 2019 bij de groep [groep 3] respectievelijk [groep 4] met de helft verlaagd, omdat de overtredingen slechts een gedeelte van de dag zijn begaan.
Het college heeft de boete van € 5.000,00 voor de overtreding van de beroepskracht-kindratio op 15 maart 2019 bij [groep 4] ingetrokken, omdat is gebleken dat door samenvoeging van deze groep met [groep 3] er voldoende beroepskrachten aanwezig waren en er dus geen overtreding was.
Tot slot heeft het college geconstateerd dat op 22 maart 2019 op [groep 1] tot 15:00 uur en vanaf 15:00 uur te weinig beroepskrachten zijn ingezet en hiervoor twee boetes zijn opgelegd. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat slechts één boete per dag kan worden opgelegd voor het inzetten van te weinig beroepskrachten op een stamgroep. Het college heeft één van de twee boetes van € 5.000,00 ingetrokken.
Het totale bedrag aan opgelegde boetes is daarmee verlaagd naar een bedrag van € 29.500,00.
Uitspraak van de rechtbank
6. De rechtbank heeft de overtredingen van de beroepskracht-kindratio op 13 maart 2019 bij stamgroep [groep 3] en op 22 maart 2019 bij stamgroep [groep 1] niet bewezen geacht. Ten aanzien van de gestelde overtreding op 13 maart 2019 heeft de rechtbank overwogen dat, hoewel het college de administratie van het kinderdagverblijf in beginsel als uitgangspunt mag nemen, het in dit geval waarschijnlijk is dat een boventallige medewerker bij stamgroep [groep 4] in de praktijk is ingezet op de stamgroep [groep 3]. Daarbij heeft de rechtbank ook de verklaring van [pedagogisch medewerker] van [appellante sub 2], van 12 maart 2020 betrokken. Ten aanzien van de gestelde overtreding op 22 maart 2019 heeft de rechtbank eveneens overwogen dat het college de administratie van het kinderdagverblijf in beginsel als uitgangspunt mag nemen, tenzij er aanwijzingen zijn dat die administratie niet juist is en de feitelijke situatie anders was. Daarbij heeft de rechtbank betrokken dat het college voor alle vrijdagen in maart 2019 heeft aangenomen dat sprake was van een samenvoeging van de stamgroepen [groep 1] en [groep 2], behalve voor vrijdag 22 maart 2019. Als de administratie zou worden gevolgd, dan zou de onwaarschijnlijke situatie zich hebben voorgedaan dat een peutergroep vanaf 15:00 uur onbegeleid is geweest. Naar het oordeel van de rechtbank maken deze omstandigheden, samen met een verklaring van [voormalig medewerker] van [appellante sub 2], van 13 maart 2020, dat er voldoende twijfel is over de gestelde overtreding.
De overige in het besluit op bezwaar gehandhaafde overtredingen heeft de rechtbank in stand gelaten. De rechtbank heeft wel het boetebedrag van € 7.500,00 voor de overtredingen voor het afwijken van de beroepskracht-kindratio buiten de in het pedagogisch beleidsplan opgenomen vastgestelde tijden met 75% gematigd naar in totaal € 1.875,00. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat het om drie fouten ging in eenzelfde periode en van beperkte duur. Bovendien is de drie-uursnorm op die dagen niet overschreden en gaat het dus feitelijk om gebrekkige informatievoorziening. Als de tijden waarop de norm van de beroepskracht-kindratio werd overschreden juist in het informatieboekje waren vermeld, dan was er geen overtreding geweest, aldus de rechtbank.
Verder heeft de rechtbank op het gehele resterende boetebedrag van € 13.875,00 nog eens een matiging van 12,5% toegepast. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat [appellante sub 2] adequate herstelmaatregelen heeft getroffen om overtredingen in de toekomst te voorkomen. De rechtbank heeft het boetebedrag uiteindelijk vastgesteld op € 12.140,00.
Hoger beroep van het college
Overtredingen van de beroepskracht-kindratio op 13 en 22 maart 2019
7. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte de overtredingen van de beroepskracht-kindratio op 13 maart 2019 bij stamgroep [groep 3] en op 22 maart 2019 bij stamgroep [groep 1] niet bewezen heeft geacht. Daartoe voert het college aan dat het op grond van vaste jurisprudentie van de Afdeling in beginsel doorslaggevende betekenis mag toekennen aan hetgeen in het inspectierapport is vermeld. De enkele stelling dat de feitelijke situatie anders zou zijn geweest is volgens het college niet voldoende om te twijfelen aan de inhoud van het inspectierapport.
Uit de administratie van 13 maart 2019 blijkt volgens het college duidelijk dat er op de stamgroep [groep 3] 12 kinderen (3 in de leeftijd van 0 jaar en 9 in de leeftijd van 1 jaar) aanwezig waren met twee beroepskrachten. Gelet op het aantal en de leeftijd van de kinderen hadden er drie beroepskrachten aanwezig moeten zijn. De rechtbank heeft volgens het college ten onrechte waarde toegekend aan de schriftelijke verklaring van [pedagogisch medewerker], nu deze verklaring ruim een jaar na de overtreding is opgesteld en het onwaarschijnlijk is dat zij zich na deze tijd nog precies weet te herinneren op welke dag en welke tijden zij op welke groep heeft gewerkt. Daarnaast heeft de rechtbank een verkeerde interpretatie gegeven aan hetgeen de toezichthouder in een schriftelijke reactie van 28 april 2020 heeft toegelicht. De toezichthouder heeft niet bevestigd dat het in dit geval waarschijnlijk is dat een pedagogisch medewerker die op de ene groep boventallig was in de praktijk op de andere groep is ingezet. De toezichthouder heeft enkel aangegeven deze redenering te kunnen volgen. Bovendien is het aan het college voorbehouden om een afweging te maken of in een concreet geval sprake is van een overtreding.
Uit het inspectierapport, dat is gebaseerd op de administratie, volgt volgens het college verder dat op 22 maart 2019 op stamgroep [groep 1] vier kinderen (3 in de leeftijd van 2 jaar en 1 in de leeftijd van 3 jaar) aanwezig waren met een stagiaire als begeleider. Zij telt niet mee als officiële beroepskracht. De rechtbank gaat ook hier ten onrechte mee in de stelling van [appellante sub 2] dat de feitelijke situatie anders moet zijn geweest. Het is voor het college onduidelijk waarop de rechtbank de overweging dat de peutergroepen [groep 1] en [groep 2] op alle vrijdagen in maart zijn samengevoegd, baseert. En zelfs al zou dit het geval zijn, dan nog is sprake van een overtreding van de beroepskracht-kindratio die meer dan een dagdeel heeft geduurd. Het enige tegenbewijs is een verklaring van [voormalig medewerker] van 13 maart 2020. Deze verklaring is volgens het college echter niet geloofwaardig vanwege de eerder genoemde aspecten.
7.1. Uit artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) volgt dat het bestuursorgaan, in dit geval het college, moet bewijzen dat in een concreet geval een overtreding is gepleegd. In geval van twijfel moet het bestuursorgaan aan de betrokkene het voordeel van de twijfel gunnen. De Afdeling wijst ter vergelijking op overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, en op rechtsoverweging 3.4 van de uitspraak van de Afdeling van 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234.
Het college mag in het kader van de op zijn schouders rustende bewijslast in beginsel uitgaan van de door de houder aangeleverde administratie. Het is aan de houder om voldoende twijfel te zaaien over de bewijskracht van de administratie waarop het college het vermoeden van de overtreding heeft gebaseerd.
7.2. Niet is betwist dat in de administratie van [appellante sub 2] op 13 maart 2019 bij de stamgroep [groep 3] twaalf kinderen en twee beroepskrachten staan vermeld. Ook is niet in geschil dat bij de stamgroep [groep 3] die dag, gelet op het aantal aanwezige kinderen en hun leeftijden, drie beroepskrachten aanwezig hadden moeten zijn. In geschil is de vraag of [appellante sub 2] voldoende twijfel heeft gezaaid voor het ontstaan van twijfel over de vraag of de overtreding daadwerkelijk is begaan.
[appellante sub 2] heeft een alternatief scenario geschetst waarbij een op de stamgroep [groep 4] boventallige beroepskracht, [pedagogisch medewerker], zou zijn ingevallen bij de stamgroep [groep 3]. Het schetsen van een alternatief scenario is op zich onvoldoende om de juistheid van het vermoeden van het college op basis van de overgelegde administratie in twijfel te trekken. [appellante sub 2] heeft het alternatieve scenario nader onderbouwd met een schriftelijke verklaring van [pedagogisch medewerker], die thans nog bij [appellante sub 2] werkzaam is. In die verklaring heeft [pedagogisch medewerker] verklaard dat zij op woensdag 13 maart 2019 van 8:15 uur tot 18:00 uur op de stamgroep [groep 3] heeft gewerkt. Desgevraagd heeft [pedagogisch medewerker] ter zitting als getuige onder ede verklaard dat zij zich dit na een jaar - toen zij de schriftelijke verklaring heeft ondertekend - niet meer kon herinneren, maar dat zij altijd haar werktijden en groepen in haar eigen papieren agenda noteerde.
Ter zitting heeft de Afdeling vastgesteld dat de papieren agenda van [pedagogisch medewerker] niet in het geding is gebracht en ook niet meer beschikbaar is. Het door [appellante sub 2] geschetste alternatieve scenario is dus alleen gebaseerd op de schriftelijke verklaring van [pedagogisch medewerker] en haar toelichting ter zitting daarop. Een dergelijke verklaring is, in ieder geval zonder overlegging van bijvoorbeeld de hiervoor genoemde papieren agenda, onvoldoende om twijfel te zaaien over de juistheid van het vermoeden van het college op basis van de overgelegde administratie.
Het alternatieve scenario en de verklaring van de beroepskracht zijn naar het oordeel van de Afdeling onvoldoende om twijfel te doen rijzen aan de juistheid van de door [appellante sub 2] aan het college overgelegde administratieve gegevens. Daarbij is relevant dat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 20 juli 2022; ECLI:NL:RVS:2022:2057), en het college ter zitting terecht heeft benadrukt, de beroepskracht-kindratio dient te worden vastgesteld op stamgroepniveau en niet, zoals [appellante sub 2] heeft gedaan, op locatieniveau. Het college heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat op de stamgroep [groep 3] op 13 maart 2019 niet aan de beroepskracht-kindratio is voldaan, dat [appellante sub 2] daarmee een overtreding heeft begaan en dat daarvoor een boete kon worden opgelegd. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
Het betoog slaagt.
7.3. Ook is niet betwist dat in de administratie van [appellante sub 2] op 22 maart 2019 bij de stamgroep [groep 1] vier kinderen en een stagiaire staan vermeld, maar geen beroepskracht is ingedeeld. Niet in geschil is dat bij deze stamgroep die dag, gelet op het aantal aanwezige kinderen en hun leeftijden, één beroepskracht - niet zijnde een stagiaire - aanwezig had moeten zijn. In geschil is de vraag of [appellante sub 2] voldoende twijfel heeft gezaaid over de vraag of de overtreding daadwerkelijk is begaan.
Ook hier heeft [appellante sub 2] een alternatief scenario geschetst waarbij de stamgroep [groep 1] werd samengevoegd met de stamgroep [groep 2], waar op die dag beroepskracht [voormalig medewerker] werkzaam was. Bij die samengevoegde groep was ook de stagiaire werkzaam. Zoals hiervoor al is overwogen, is het schetsen van een alternatief scenario op zich onvoldoende voor twijfel aan de juistheid van het vermoeden van het college op basis van de overgelegde administratie. [appellante sub 2] heeft het alternatieve scenario nader onderbouwd met een schriftelijke verklaring van [voormalig medewerker], die inmiddels met pensioen is gegaan. In die verklaring heeft [voormalig medewerker] verklaard dat de twee peutergroepen [groep 1] en [groep 2] van het [kinderdagverblijf] op vrijdag 22 maart 2019 zijn samengevoegd en dat de kinderen van beide groepen zijn opgevangen als ware het één groep.
[voormalig medewerker] heeft ter zitting desgevraagd als getuige onder ede verklaard dat zij zich dit na een jaar - toen zij de schriftelijke verklaring heeft ondertekend - niet meer kon herinneren, maar dat zij altijd in haar eigen papieren agenda noteerde waar zij werkte. Zij heeft verder verklaard dat de verklaring destijds waarschijnlijk door haar manager is voorgelegd en zij in haar agenda heeft teruggekeken waar zij toen werkte. Ook heeft zij waarschijnlijk teruggekeken in het rooster, aldus [voormalig medewerker]. Ter zitting heeft [voormalig medewerker] bevestigd dat de groep [groep 1] is samengevoegd met de groep [groep 2].
Ter zitting heeft de Afdeling vastgesteld dat de papieren agenda van [voormalig medewerker] door haar niet aan [appellante sub 2] is overhandigd. De Afdeling stelt thans vast dat de agenda niet in het geding is gebracht. Het door [appellante sub 2] geschetste alternatieve scenario is dus alleen gebaseerd op de schriftelijke verklaring van [voormalig medewerker] en haar toelichting ter zitting daarop. Een dergelijke verklaring is, in ieder geval zonder overlegging van bijvoorbeeld de hiervoor genoemde papieren agenda, onvoldoende om twijfel te zaaien over de juistheid van de conclusie van het college op basis van de overgelegde administratie.
Het alternatieve scenario en de verklaring van de beroepskracht zijn naar het oordeel van de Afdeling ook bij deze overtreding onvoldoende om twijfel te doen rijzen aan de juistheid van de door [appellante sub 2] aan het college overgelegde administratieve gegevens. Daarbij is relevant dat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 20 juli 2022; ECLI:NL:RVS:2022:2057), en het college ter zitting terecht heeft benadrukt, de beroepskracht-kindratio dient te worden vastgesteld op stamgroepniveau en niet, zoals [appellante sub 2] heeft gedaan, op locatieniveau. Het college heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat op de stamgroep [groep 1] op 22 maart 2019 niet aan de beroepskracht-kindratio is voldaan, dat [appellante sub 2] daarmee een overtreding heeft begaan en dat daarvoor een boete kon worden opgelegd. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
Het betoog slaagt.
Matiging van de boetes voor het afwijken van de beroepskracht-kindratio buiten de in het pedagogisch beleidsplan vastgelegde tijden
8. Het college kan zich verder niet vinden in de matiging die de rechtbank heeft toegepast op de drie overtredingen op 4, 14 en 19 maart 2019 van de beroepskracht-kindratio buiten de in het pedagogisch beleidsplan vastgestelde tijden. De rechtbank heeft niet onderkend dat de hoofdregel is dat er een minimaal aantal beroepskrachten aanwezig moet zijn en dat alleen onder bepaalde voorwaarden van deze hoofdregel kan worden afgeweken. Zo dienen, zoals ook uit de Nota van Toelichting bij artikel 7 van het Besluit kinderopvang blijkt, in het pedagogisch beleidsplan de precieze tijden te worden vermeld waarop wordt afgeweken en is een beschrijving van tijdsblokken onvoldoende, aldus het college. Zou [appellante sub 2] ook de drie-uursnorm hebben overtreden, dan zou dat een afzonderlijke overtreding zijn geweest. In de omstandigheid dat [appellante sub 2] geen afzonderlijke overtreding heeft gepleegd kan niet de rechtvaardiging worden gevonden voor matiging. Verder kan het aantal overtredingen in een periode niet zonder meer een reden zijn voor matiging, aldus het college. Ook in de duur van de overtredingen kan volgens het college geen reden zijn gelegen voor matiging. In de Beleidsregels is hiermee al rekening gehouden, aangezien de boete voor overtreding van de afwijking van de hoofdregel de helft bedraagt van de boete voor overtreding van de hoofdregel. Daarbij zijn deze overtredingen naar hun aard beperkt van duur, zodat ook daarin geen aanleiding kan worden gevonden voor matiging. Tot slot betoogt het college dat de rechtbank bij de berekening van de boete een rekenfout heeft gemaakt. De rechtbank heeft overwogen dat een boete van 75% passend en geboden is, maar vervolgens is de boete met 75% in plaats van met 25% gematigd. De resterende boete zou dus € 5.625,00 moeten bedragen.
8.1. Op 4, 14 en 19 maart 2019 is op de stamgroep [groep 3] afgeweken van de beroepskracht-kindratio buiten de in het pedagogisch beleidsplan vastgelegde tijden. Dat is niet in geschil. De maximaal toegestane afwijking van drie uur is met respectievelijk 24, 20 en 25 minuten overschreden. Daarmee zijn drie overtredingen gepleegd. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 10 februari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:272) zijn de geconstateerde overtredingen in beginsel afzonderlijk beboetbaar. Dat neemt niet weg dat moet worden beoordeeld of de opgelegde boetes, gelet op artikel 5:46, tweede lid, van de Awb evenredig zijn.
8.2. De rechtbank heeft het boetebedrag voor deze drie overtredingen in de uitspraak vastgesteld op € 1.875,00 en daarmee de boete met 75% gematigd. Gelet op deze uitdrukkelijke vaststelling volgt de Afdeling het college niet in het betoog dat de rechtbank heeft bedoeld de boete slechts met 25% te matigen. De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank het boetebedrag ten onrechte met 75% heeft gematigd. De Afdeling volgt de rechtbank niet in het oordeel dat matiging is aangewezen omdat de drie overtredingen in dezelfde periode hebben plaatsgevonden en dat het feitelijk gaat om gebrekkige informatievoorziening. De rechtbank heeft wel terecht overwogen dat [appellante sub 2] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de overtredingen het gevolg zijn van een roosterfout. Dit maakt echter niet dat het volle boetebedrag voor drie overtredingen van € 7.500,00, ook evenredig is. De overschrijdingen zijn naar het oordeel van de Afdeling dermate kort van duur geweest in verhouding tot de drie uur die maximaal van de beroepskracht-kindratio mag worden afgeweken, dat aanleiding bestaat om het door het college opgelegde boetebedrag te matigen. Gelet op de beperkte duur alsmede de ernst van de overtredingen ziet de Afdeling aanleiding om de door het college opgelegde boetes met 50% te matigen. De Afdeling acht een bedrag van € 3.750,00 voor de drie overtredingen tezamen passend en geboden.
8.3. Het betoog slaagt.
Algehele matiging over totale boetebedrag
9. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte een algehele matiging van 12,5% op het totale resterende boetebedrag heeft toegepast. Daartoe voert het college aan dat [appellante sub 2] een grote houder is met meerdere locaties voor kinderopvang binnen de gemeente Utrecht. Weliswaar zijn op deze locatie sinds de inspectie van 29 maart 2019 geen overtredingen meer geconstateerd ten aanzien van de inschrijving in het PRK en de beroepskracht-kindratio, maar op andere locaties wel. Van adequate herstelmaatregelen door deze houder is dus geen sprake. Los daarvan kan naleving van wet- en regelgeving geen grond opleveren voor het matigen van boetes voor eerdere overtredingen, aldus het college.
9.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 november 2017; ECLI:NL:RVS:2017:3266) kunnen inspanningen ter voorkoming van verdere overtredingen die zijn verricht ná de overtreding van betekenis zijn voor de beoordeling of de opgelegde boete, gelet op de individuele omstandigheden, evenredig is. Van belang daarbij is of adequate maatregelen zijn genomen om nieuwe overtredingen te voorkomen en of deze maatregelen zeer snel na het constateren van de overtreding uit eigen beweging zijn genomen (vergelijk de uitspraak van 28 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2831).
9.2. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, leidt de bovengenoemde rechtspraak er niet toe dat de door [appellante sub 2] getroffen herstelmaatregelen grond zijn voor een algehele matiging bovenop een eerdere matiging van de afzonderlijke boetes. Verder heeft de rechtbank in de omstandigheid dat [appellante sub 2] nadien bij verschillende controles door de inspectie niet nogmaals een overtreding heeft begaan, ten onrechte aanleiding gezien voor een algehele matiging. Naleving van de norm is het uitgangspunt en kan geen reden zijn tot matiging van een eerdere boete voor overtreding van die norm. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
Het betoog slaagt.
Slotsom hoger beroep
9.3. Het hoger beroep van het college is gegrond.
9.4. De uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen, dient te worden vernietigd voor zover daarin de overtredingen van 13 en 22 maart 2019 niet bewezen zijn geacht, voor zover daarin de boetes voor overtredingen op 4, 14 en 19 maart 2019 voor afwijking van de beroepskracht-kindratio buiten de in het pedagogisch beleidsplan vastgelegde tijden met 75% zijn gematigd en voor zover daarin een algehele matiging van 12,5% op het totale resterende boetebedrag is toegepast. Het beroep bij de rechtbank dient gegrond te worden verklaard voor zover de boetes voor overtredingen op 4, 14 en 19 maart 2019 voor afwijking van de beroepskracht-kindratio buiten de in het pedagogisch beleidsplan vastgelegde tijden niet zijn gematigd. Het besluit op bezwaar van 27 juli 2020 komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien. Het primaire besluit van 19 juni 2019 zal worden herroepen voor zover daarin de boetes voor overtredingen op 4, 14 en 19 maart 2019 van de beroepskracht-kindratio buiten de in het pedagogisch beleidsplan vastgelegde tijden op € 2.500,00 per overtreding zijn vastgesteld. De Afdeling zal bepalen dat de boetes voor deze overtredingen met 50% worden gematigd naar € 1.250,00 per overtreding.
9.5. Het bovenstaande leidt ertoe dat de boete uiteindelijk € 25.750,00 zal bedragen. Deze boete bestaat uit een bedrag van € 2.000,00 voor een overtreding van de koppeling personenregister kinderopvang, een bedrag van € 20.000,00 voor vijf overtredingen van de beroepskracht-kindratio en een bedrag van € 3.750,00 voor drie overtredingen van het afwijken van de beroepskracht-kindratio buiten de in het pedagogisch beleidsplan vastgelegde tijden.
Incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2]
Besluit onbevoegd genomen?
10. [appellante sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de boete bevoegd is opgelegd. Daartoe voert zij aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het ongelukkig is dat de toezichthouder als behandelend ambtenaar op het voornemen tot boeteoplegging staat vermeld, maar dat het voornemen is ondertekend door de teammanager en dat er geen aanwijzingen zijn dat deze niet bij de inhoud betrokken zou zijn geweest. Het college heeft volgens [appellante sub 2] op geen enkele wijze aangetoond of zelfs maar aannemelijk gemaakt dat het besluit zou zijn voorbereid door een jurist van de afdeling inspectie dan wel dat de teammanager enige inhoudelijke bemoeienis heeft gehad met het voornemen tot boeteoplegging. Deze werkwijze is in strijd met de interne werkinstructies en met artikel 10:3, vierde lid, van de Awb.
10.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat op het voornemen tot boeteoplegging de toezichthouder weliswaar als behandelend ambtenaar is vermeld, maar dat dit voornemen, gelet op de ondertekening, is uitgebracht door de teammanager Inspectie Kinderopvang. Ook heeft de rechtbank terecht overwogen dat de boete feitelijk pas bij het besluit van 4 september 2019 is opgelegd. Dit besluit is genomen door de teammanager Inspectie Kinderopvang en de toezichthouder is op dit besluit niet als behandelend ambtenaar vermeld. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat het besluit niet in strijd met artikel 10:3, vierde lid, van de Awb in samenhang gelezen met artikel 5:53, eerste lid, van die wet is genomen.
Het betoog faalt.
Verdere matiging boete voor de overtreding op 7 maart 2019
11. [appellante sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen aanleiding bestaat voor verdergaande matiging dan 50% van de opgelegde boete voor de overtreding op 7 maart 2019 bij de stamgroep [groep 4] op de grond dat de duur van de overtreding aanzienlijk korter was dan een dagdeel. Volgens [appellante sub 2] houdt het college onverkort vast aan de Beleidsregels, terwijl deze Beleidsregels op dit punt onredelijk zijn. De Beleidsregels bieden nauwelijks mogelijkheden tot differentiatie. De overtreding heeft op 7 maart 2019 anderhalf uur geduurd. Dat is aanzienlijk korter dan een dagdeel waarvoor op grond van de Beleidsregels standaard 50% matiging wordt toegepast. In dit geval dient de resterende boete met nogmaals minimaal 50% te worden gematigd, aldus [appellante sub 2].
11.1. Voor overtreding van de beroepskracht-kindratio, als bedoeld in artikel 7, eerste en tweede lid, van het Besluit kwaliteit kinderopvang (hierna: Bkk) heeft het college in de Beleidsregels een boetebedrag van € 5.000,00 verbonden. In artikel 7, vierde lid, van het Bkk is bepaald dat onder bepaalde voorwaarden voor ten hoogste drie uur per dag kan worden afgeweken van de beroepskracht-kindratio als bedoeld in artikel 7, tweede lid, van de Bkk. Voor overtreding van de afwijking van de beroepskracht-kindratio voor meer dan drie uur is in de Beleidsregels een boetebedrag van € 2.500,00 opgenomen. Het college heeft in de schriftelijke uiteenzetting toegelicht dat in de praktijk een werkwijze is ontstaan dat bij overtredingen van de beroepskracht-kindratio die langer dan drie uur, maar korter dan een dagdeel hebben geduurd, uit het oogpunt van evenredigheid een boete wordt opgelegd van € 2.500,00.
De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat het college met de bovengenoemde werkwijze de duur van de overtreding reeds heeft verdisconteerd in de hoogte van de boete. Voor een verdergaande matiging vanwege de korte duur van de overtreding bestaat dan ook geen aanleiding.
Het betoog faalt.
Matiging wegens genomen maatregelen
12. [appellante sub 2] betoogt dat de rechtbank een verdergaande algehele matiging had moeten toepassen. Zij heeft sinds geruime tijd verregaande maatregelen moeten treffen om te kunnen blijven voldoen aan wet- en regelgeving. In de kinderopvangsector bestaat een structureel personeelstekort. Kinderen kunnen niet langer op alle gewenste opvangdagen komen, groepen worden al dan niet tijdelijk gesloten en het aantal kindplaatsen op locaties wordt structureel teruggebracht.
12.1. De Afdeling volgt dit betoog niet. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 9 tot en met 9.2 is overwogen, ziet de Afdeling in de door [appellante sub 2] getroffen herstelmaatregelen geen grond voor een algehele matiging bovenop een eerdere matiging van de afzonderlijke boetes. Daarnaast kunnen het naleven van wet- en regelgeving dan wel het treffen van maatregelen om een structureel personeelstekort het hoofd te bieden geen grond zijn voor een algehele matiging van boetes.
Het betoog faalt.
Verzoek om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn
13. [appellante sub 2] betoogt - samengevat weergegeven - dat er aanleiding bestaat om de boete te matigen wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM.
13.1. Ter zitting heeft [appellante sub 2] het betoog dat voor overschrijding van de redelijke termijn op grond van rechtspraak van het gerechtshof Amsterdam een compensatie moet worden geboden via matiging van de boete, ingetrokken. Dat neemt niet weg dat de klacht dat de redelijke termijn is overschreden, door de Afdeling moet worden beoordeeld. De Afdeling overweegt daarover als volgt.
13.2. De redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voor de beslechting van een geschil over een bestraffende sanctie in eerste aanleg is uitgangspunt dat deze binnen een redelijke termijn plaatsvindt indien de rechtbank binnen twee jaar nadat die termijn is gaan lopen uitspraak doet. In hoger beroep geldt eveneens dat, behoudens bijzondere omstandigheden, deze procesfase met een einduitspraak dient te zijn afgerond binnen twee jaar nadat het hoger beroep is ingesteld.
Bij de beoordeling van de redelijke termijn dient de duur van de procedure als geheel in aanmerking te worden genomen. Daarbij geldt dat een relatief trage behandeling in bezwaar of beroep kan worden gecompenseerd door een voortvarende behandeling in beroep of hoger beroep. Omdat [appellante sub 2] voor het eerst in hoger beroep heeft aangevoerd dat de redelijke termijn is overschreden, betekent dit dat de redelijke termijn niet is overschreden als de Afdeling binnen vier jaar na aanvang van de redelijke termijn uitspraak heeft gedaan.
De redelijke termijn is begonnen op het moment dat het betrokken bestuursorgaan ten aanzien van de beboete (rechts)persoon een handeling heeft verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zou opleggen (arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006, en onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK5859). Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de genoemde uitspraak van 9 december 2009) volgt dat een bestuursorgaan in de regel eerst met de boetekennisgeving een handeling heeft verricht waaraan de beboete de verwachting mocht ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zou opleggen, zodat op dat moment de redelijke termijn aanvangt. Er zijn geen bijzondere omstandigheden die aanleiding geven om in dit geval af te wijken van dat uitgangspunt.
13.3. Het voornemen van het college om een boete op te leggen dateert van 19 juni 2019. Op het daartegen ingestelde hoger beroep heeft de Afdeling uitspraak van heden beslist. De totale duur van de procedure heeft daarmee niet langer dan vier jaar geduurd. Daarom is de redelijke termijn niet overschreden.
13.4. Het verzoek om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn moet worden afgewezen.
Slotsom incidenteel hoger beroep en verzoek om schadevergoeding
14. Het incidenteel hoger beroep is ongegrond. Het verzoek om vergoeding van schade wegens overschrijding van de redelijke termijn moet worden afgewezen.
15. Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Utrecht gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 15 oktober 2021 in zaak nr. 20/3236, voor zover aangevallen, voor zover daarin de overtredingen van 13 en 22 maart 2019 niet bewezen zijn geacht, voor zover daarin de boetes voor overtredingen op 4, 14 en 19 maart 2019 voor afwijking van de beroepskracht-kindratio buiten de in het pedagogisch beleidsplan vastgelegde tijden met 75% zijn gematigd en voor zover daarin een algehele matiging van 12,5% op het totale resterende boetebedrag is toegepast;
III. verklaart het beroep gegrond voor zover de boetes voor de overtredingen op 4, 14 en 19 maart 2019 voor afwijking van de beroepskracht-kindratio buiten de in het pedagogisch beleidsplan vastgelegde tijden niet zijn gematigd;
IV. vernietigt het besluit van 27 juli 2020, kenmerk 6969785 en 7064800, in zoverre;
V. herroept het besluit van 4 september 2019, kenmerk 6304281, in zoverre;
VI. bepaalt dat de boetes voor de overtredingen op 4, 14 en 19 maart 2019 voor afwijking van de beroepskracht-kindratio buiten de in het pedagogisch beleidsplan vastgelegde tijden met 50% worden gematigd tot € 1.250,00 per overtreding;
VII. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 27 juli 2020, voor zover vernietigd;
VIII. verklaart het incidentele hoger beroep van [appellante sub 2] ongegrond;
IX. bevestigt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 15 oktober 2021, voor zover aangevallen, voor het overige.
Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. J.TH. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Rijsdijk, griffier.
w.g. Polak
voorzitter
w.g. Rijsdijk
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 24 mei 2023
705
BIJLAGE - Wettelijk kader
Wet kinderopvang
Artikel 1.49
1. Een houder van een kindercentrum biedt verantwoorde kinderopvang, waaronder wordt verstaan het in een veilige en gezonde omgeving bieden van emotionele veiligheid aan kinderen, het bevorderen van de persoonlijke en sociale competentie van kinderen en de socialisatie van kinderen door overdracht van algemeen aanvaarde waarden en normen.
2. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot de in het eerste lid genoemde aspecten van verantwoorde kinderopvang.
[…]
Artikel 1.50
1. De houder van een kindercentrum organiseert de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander redelijkerwijs leidt tot verantwoorde kinderopvang. Ter uitvoering van de eerste zin besteedt de houder van het kindercentrum in ieder geval aantoonbaar aandacht aan het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie, de groepsgrootte, het dagritme en de herkenbaarheid van ruimtes en personen, de opleidingseisen waaraan beroepskrachten voldoen, de voorwaarden waaronder en de mate waarin beroepskrachten in opleiding en stagiairs kunnen worden belast met de verzorging, opvoeding en bijdrage aan de ontwikkeling van kinderen, de inzet van pedagogisch beleidsmedewerkers en de opleidingseisen waaraan pedagogisch beleidsmedewerkers voldoen.
2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de voorwaarden voor verantwoorde kinderopvang bij een kindercentrum. Deze regels kunnen betrekking hebben op:
[…]
d. het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie;
[…]
Artikel 1.62
[…]
2. Onverminderd het eerste lid onderzoekt de toezichthouder in redelijkheid bij ieder geregistreerd kindercentrum en geregistreerd gastouderbureau jaarlijks of de exploitatie in overeenstemming is met de bij of krachtens de artikelen 1.47, eerste lid, 1.48d, tweede en derde lid, en 1.49 tot en met 1.59 gestelde regels.
[…]
Artikel 1.72
1. Het college kan degene die een verplichting als bedoeld bij of krachtens de artikelen 1.45, derde lid, 1.47, eerste lid, 1.48d, tweede en derde lid, en 1.49 tot en met 1.59, een afspraak als bedoeld in artikel 167 van de Wet op het primair onderwijs, een aanwijzing onderscheidenlijk een bevel als bedoeld in artikel 1.65 of een vordering tot medewerking als bedoeld in artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht niet nakomt dan wel handelt in strijd met een verbod krachtens artikel 1.66, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 45.000.
[…]
Besluit kwaliteit kinderopvang
Artikel 3. Pedagogisch beleid
1. Elk kindercentrum beschikt over een pedagogisch beleidsplan. De houder draagt er zorg voor dat er in de dagopvang conform het pedagogisch beleidsplan wordt gehandeld.
[…]
3. Indien van toepassing bevat het pedagogisch beleidsplan, in aanvulling op het tweede lid, tevens een concrete beschrijving van:
a. de tijden waarop, met inachtneming van artikel 7, vierde lid, kan worden afgeweken van artikel 7, tweede lid, alsmede de tijden waarop in ieder geval niet daarvan wordt afgeweken en derhalve wordt voldaan aan artikel 7, tweede lid;
[…]
Artikel 7. Aantal beroepskrachten
1. Het minimaal aantal in te zetten beroepskrachten op een stamgroep wordt afgestemd op het aantal aanwezige kinderen in de stamgroep, waarbij naarmate de kinderen ouder zijn, minder beroepskrachten hoeven te worden ingezet.
2. De verhouding tussen het minimaal in te zetten beroepskrachten en het aantal aanwezige kinderen in een stamgroep wordt bepaald op grond van tabel 1 in bijlage 1, onderdeel a, bij dit besluit en de daarbij behorende rekenregels. Onze minister stelt een online rekentool ter beschikking met behulp waarvan de in de eerste zin bedoelde verhouding kan worden berekend.
3. Indien kinderen bij een activiteit als bedoeld in artikel 3, derde lid, onder b, de stamgroep verlaten, leidt dit niet tot een verlaging van het totaal aantal minimaal op of, indien de activiteit buiten het kindercentrum plaatsvindt, vanuit het kindercentrum in te zetten beroepskrachten ten opzichte van de situatie direct voorafgaand aan de activiteit.
4. Indien bij dagopvang per dag ten minste tien aaneengesloten uren opvang wordt geboden, kunnen, in afwijking van het tweede lid, met inachtneming van artikel 3, derde lid, onder a, en vierde lid, voor ten hoogste drie uren per dag minder beroepskrachten worden ingezet, met dien verstande dat gedurende de uren dat minder beroepskrachten worden ingezet ten minste de helft van het aantal beroepskrachten, vereist op grond van het tweede lid, wordt ingezet. De in de eerste zin bedoelde afwijkende inzet kan op de dagen van de week verschillen, zij het dat de afwijkende inzet niet per week verschilt.
[…]
Beleidsregels toezicht & handhaving kwaliteit kinderopvang gemeente Utrecht
Artikel 4.3 Bestraffend traject (bestuurlijke boete)
In artikel 5:2 Awb wordt bepaald wat onder een bestraffende sanctie wordt verstaan, te weten: een bestuurlijke sanctie voor zover deze beoogt de overtreder leed toe te voegen. Een bestraffende sanctie bestraft een overtreding die ‘in het verleden’ begaan is. Er is dus een overtreding geconstateerd en dat feit wordt bestraft. De vorm van een bestraffende sanctie onder de Wet kinderopvang is de bestuurlijke boete.
[…]
Bij overtredingen met een prioriteit ‘hoog’ in het Afwegingsoverzicht wordt in een concreet geval beoordeeld of een bestuurlijke boete wordt opgelegd. Bij deze beoordeling wordt onder andere het nalevingsgedrag van de houder meegenomen in de overwegingen.
Bij de volgende overtredingen met een hoge prioriteit in het Afwegingsoverzicht wordt in beginsel altijd een bestuurlijke boete opgelegd, het betreft:
[…]
• Het niet voldoen aan de eisen van beroepskracht-kind ratio (BKR), bij herhaalde constateringen binnen 24 maanden bij dezelfde houder;
[…]
[…]
Bij de berekening van de bestuurlijke boete wordt voor alle overtredingen het boetebedrag dat is neergelegd in het afwegingsoverzicht als uitgangspunt gehanteerd. […]
De in dit handhavingsbeleid genoemde boetebedragen zijn richtlijnen. Per geconstateerde overtreding zal bepaald moeten worden of het genoemde boetebedrag proportioneel is. Het college stemt de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het college houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Van boete verhogende of -verlagende omstandigheden kan bijvoorbeeld sprake zijn, in geval van:
• recidive door de houder (boete verhogend);
[…]
Het college kan besluiten om de bestuurlijke boete te matigen, indien de belanghebbende aannemelijk maakt dat op grond van de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid, de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan of de omstandigheden waarin de overtreder verkeert, boeteoplegging volgens dit Afwegingsoverzicht onevenredig is. Dit wordt niet ambtshalve onderzocht of overwogen, de belanghebbende zal dit (bij zijn zienswijze of bezwaar) zelf moeten aantonen. Van onevenredigheid kan in beginsel slechts sprake zijn indien sprake is van bijzondere omstandigheden waarin bij de vaststelling van dit beleid niet is voorzien.
De totale bij boetebeschikking op te leggen boete bestaat, ingeval er sprake is van meerdere overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.
Bijlage 1
Afwegingsoverzicht dagopvang/buitenschoolse opvang/gastouderopvang/ gastouderbureau
[…]
[…]
[…]