Uitspraak
201704857/1/A1.
Datum uitspraak: 28 november 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
Windkr-acht B.V. en anderen, gevestigd te Kampen,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 3 mei 2017 in zaak nr. 16/1679 in het geding tussen:
Windkr-acht B.V. en anderen
en
het dagelijks bestuur van het Waterschap Drents Overijsselse Delta (voorheen: het dagelijks bestuur van het Waterschap Groot Salland; hierna: het dagelijks bestuur).
Procesverloop
Bij besluit van 29 mei 2015 heeft het dagelijks bestuur aan Windkr-acht B.V. een watervergunning verleend voor het gebruikmaken van waterstaatswerk primaire waterkering 11 en haar beschermingszones ten behoeve van de realisatie van twee windturbines op de percelen kadastraal bekend Kampen, sectie Q, nummers 1582 en 1591, plaatselijk bekend als Genuakade 8 (windturbine 1) en Haatlandhaven 11 (windturbine 4) in Kampen (hierna: de percelen.
Bij besluit van 3 februari 2016 heeft het dagelijks bestuur de watervergunning gewijzigd.
Bij besluit van 2 maart 2016 heeft het dagelijks bestuur het door onder meer Windkr-acht B.V. en anderen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 3 mei 2017 heeft de rechtbank het door Windkr-acht B.V. en anderen daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben Windkr-acht B.V. en anderen hoger beroep ingesteld.
Het dagelijks bestuur heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 september 2018, waar Windkr-acht B.V. en anderen, vertegenwoordigd door mr. S. Maakal, advocaat te Heerenveen, en het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door S.E. Janssen en A. Bijkerk, bijgestaan door mr. W.E.M. Klostermann, advocaat te Zwolle, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. Het dagelijks bestuur heeft op 31 maart 2015 een aanvraag om een watervergunning ontvangen ten behoeve van de realisatie van twee windturbines op de percelen. Het dagelijks bestuur heeft op 29 mei 2015 een watervergunning verleend voor het gebruik maken van een waterstaatswerk en haar beschermingszones zoals bedoeld in artikel 3.1, eerste lid, van de Keur Waterschap Groot Salland. Deze keur is in werking getreden per 1 april 2015. Aan de vergunning is onder meer voorschrift 6 verbonden op grond waarvan per te realiseren windturbine bij wijze van mitigerende maatregel een onverankerd damwandscherm in de kruin van primaire waterkering 11 dient te worden aangebracht.
Op aanvraag van 18 januari 2016 heeft het dagelijks bestuur bij besluit van 3 februari 2016 het besluit van 29 mei 2015 gewijzigd. Deze wijziging houdt onder meer in dat het aan het besluit van 29 mei 2015 verbonden vergunningvoorschrift 6 is vervangen door een nieuw vergunningvoorschrift 3. Op grond van het nieuwe voorschrift geldt voor één van de windturbines een nieuwe mitigerende maatregel, namelijk het gedeeltelijk dempen en beduikeren van het oppervlaktelichaam nabij primaire waterkering 11. Voor de andere windturbine gelden ingevolge dit wijzigingsbesluit geen mitigerende maatregelen meer.
Windkr-acht B.V. en anderen stellen zich op het standpunt dat ten tijde van het doen van de aanvraag geen vergunning vereist was en dat voorschrift 6 onrechtmatig was.
Aan welk recht moet worden getoetst?
2. Windkr-acht B.V. en anderen betogen dat de rechtbank heeft miskend dat het dagelijks bestuur de aanvraag had moeten beoordelen aan de hand van het recht zoals dat gold ten tijde van het indienen van de aanvraag en niet aan de hand van het recht zoals dat gold ten tijde van het nemen van het besluit op de aanvraag. Hiertoe voeren zij onder meer aan dat zij in een slechtere positie zijn geraakt doordat op grond van de keur die gold ten tijde van het indienen van de aanvraag geen vergunning vereist was. Ook is volgens hen sprake van een bijzondere omstandigheid, omdat het dagelijks bestuur heeft gedreigd met het stilleggen van de bouw van de windturbines en zij daarom onder druk een vergunning hebben aangevraagd.
2.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat bij het besluit op de aanvraag uitgegaan dient te worden van het toetsingskader zoals dat gold ten tijde van het nemen van dat besluit en niet het toetsingskader zoals dat gold ten tijde van de aanvraag (vergelijk onder meer de uitspraak van de Afdeling van 28 december 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU9458). De rechtbank heeft verder terecht onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2537, overwogen dat de omstandigheid dat het recht ten tijde van het besluit op de aanvraag mogelijk nadeliger is dan ten tijde van de indiening van de aanvraag geen bijzondere omstandigheid is op grond waarvan afgeweken dient te worden van de ex nunc toetsing. Ook de overige door Windkr-acht B.V. en anderen genoemde omstandigheden leiden niet tot het oordeel dat moet worden afgeweken van de hoofdregel dat bij het besluit op de aanvraag uitgegaan dient te worden van het toetsingskader zoals dat gold ten tijde van het nemen van dat besluit.
Voor zover Windkr-acht B.V. en anderen betogen dat hen een oordeel over de precieze aard en strekking van het voorheen geldende recht toekomt, is de Afdeling van oordeel dat daarvoor, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, in deze procedure geen ruimte bestaat.
Het betoog faalt.
Belang bij beoordeling vergunningvoorschrift 6?
3. Windkr-acht B.V. en anderen betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij geen belang hebben bij een inhoudelijke beoordeling van de rechtmatigheid van het niet meer geldende vergunningvoorschrift 6. Hiertoe voeren zij aan dat zij door het moeten uitvoeren van dat vergunningvoorschrift schade hebben geleden. Door de discussie over de mitigerende maatregelen is de bouw van de windturbines vertraagd en is onder meer schade ontstaan door hogere bouwkosten, het verrichten van onderzoek en het voeren van gesprekken, aldus Windkr-acht B.V. en anderen.
3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 7 oktober 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ9457), is de bestuursrechter alleen dan tot het beoordelen van rechtsvragen geroepen als dit van betekenis is voor het geschil over een besluit van een bestuursorgaan. Daarbij geldt dat het doel dat de indiener voor ogen staat met het ingestelde rechtsmiddel moet kunnen worden bereikt en voor hem feitelijk van betekenis moet zijn. Zoals de Afdeling voorts eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 28 juli 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN2647), kan belang bij het rechtsmiddel onder meer worden aangenomen, indien wordt gesteld dat ten gevolge van bestuurlijke besluitvorming schade is geleden die voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen en dit tot op zekere hoogte aannemelijk wordt gemaakt.
3.2. Windkr-acht B.V. en anderen hebben ter zitting voldoende toegelicht dat niet alvast gestart kon worden met de bouw van de windturbines, zonder tegelijkertijd uitvoering te geven aan de in vergunningvoorschrift 6 opgenomen mitigerende maatregelen. Gelet hierop hebben Windkr-acht B.V. en anderen tot op zekere hoogte aannemelijk gemaakt dat zij schade hebben geleden door vertraging van de bouw van de windturbines. Anders dan het dagelijks bestuur ter zitting heeft gesteld, is in het kader van de vraag of procesbelang bestaat, niet van belang of vergunningvoorschrift 6 onrechtmatig is en of het dagelijks bestuur hiervoor aansprakelijk is. Voor zover het dagelijks bestuur zich op het standpunt stelt dat de gestelde schade geen relatie heeft met een door hem genomen besluit wijst de Afdeling erop dat de gestelde schade verband houdt met de uitvoering van vergunningvoorschrift 6 en het dagelijks bestuur dit voorschrift bij het besluit van 29 mei 2015 aan de vergunning heeft verbonden. De conclusie is dan ook dat Windkr-acht B.V. en anderen nog belang hadden bij de inhoudelijke beoordeling van het ingetrokken vergunningvoorschrift 6. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
Het betoog slaagt.
Vergunningvoorschrift 6 rechtmatig?
4. Windkr-acht B.V. en anderen betogen dat de rechtbank heeft miskend dat het college ten onrechte vergunningvoorschrift 6 aan de verleende watervergunning heeft verbonden, op grond waarvan bij wijze van mitigerende maatregel per te realiseren windturbine een onverankerd damwandscherm in de kruin van primaire waterkering 11 moest worden gerealiseerd. Volgens hen was dit voorschrift niet nodig om de veiligheid van de waterkering te kunnen waarborgen.
4.1. De Afdeling stelt vast dat de door Windkr-acht B.V. en anderen nu betwiste mitigerende maatregelen onderdeel uitmaakten van de aanvraag die op 31 mei 2015 is ingediend op basis van onderzoek in opdracht van Windkr-acht B.V. en anderen. De stelling dat dit onder druk van het dagelijks bestuur is gedaan, wat daar ook van zij, maakt dat feit niet anders. Op grond van deze aanvraag is door het dagelijks bestuur vergunningvoorschrift 6 aan de vergunning verbonden. Het dagelijks bestuur heeft ter zitting toegelicht dat partijen in vooroverleg waren over eventuele mitigerende maatregelen, maar dat door Windkr-acht B.V. hangende dat overleg plotseling een aanvraag is ingediend met daarin de nu betwiste maatregelen. Volgens het dagelijks bestuur bestond er op basis van de onderzoeken ten tijde van het primaire besluit bij hem twijfel over de mogelijke risico’s van de windturbines op de waterkering. Omdat bij Windkr-acht B.V. en anderen een groot financieel belang bestond bij realisering van de windturbines, heeft het dagelijks bestuur Windkr-acht B.V. en anderen ter wille willen zijn door zo spoedig mogelijk te beslissen op de aanvraag. Vanwege de bij hem bestaande twijfel over de risico’s kon het dagelijks bestuur volgens hem op dat moment alleen vergunning verlenen als de aangevraagde maatregelen zouden worden voorgeschreven. Het dagelijks bestuur heeft echter in de vergunning aangegeven dat een eventuele wijziging van de mitigerende maatregelen mogelijk zou zijn als Windkr-acht B.V. en anderen daarom zouden vragen en daarvoor de benodigde gegevens zouden overleggen.
Gelet op het feit dat de mitigerende maatregelen onderdeel uitmaakten van de aanvraag en gelet op de door het dagelijks bestuur gegeven toelichting, is de Afdeling van oordeel dat geen grond bestaat voor het oordeel dat het college vergunningvoorschrift 6 ten onrechte aan de vergunning heeft verbonden. In de stelling van Windkr-acht B.V. en anderen dat de aanvraag onder druk van het dagelijks bestuur is ingediend, ziet de Afdeling, gelet op de door het dagelijks bestuur gegeven toelichting en het belang van de veiligheid van de waterkering, geen aanleiding voor een ander oordeel.
Het betoog faalt.
Conclusie
5. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft de rechtbank het beroep van Windkr-acht B.V. en anderen terecht, zij het op andere gronden, ongegrond verklaard. De conclusie is dan ook dat het hoger beroep ongegrond is. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. E.J. Daalder en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.A.A. van Roessel, griffier.
w.g. Van der Beek-Gillessen w.g. Van Roessel
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 28 november 2018
457-866.