Uitspraak
201700572/1/V6.
Datum uitspraak: 11 april 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. [appellant sub 1], wonend te [woonplaats],
2. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 12 december 2016 in zaak nr. 16/840 in het geding tussen:
[appellant sub 1]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (thans: de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid).
Procesverloop
Bij besluit van 13 november 2014 heeft de minister aan [appellant sub 1] een boete opgelegd van € 9.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 13 februari 2015 heeft de minister het daartegen door [appellant sub 1] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 12 december 2016 heeft de rechtbank het daartegen door [appellant sub 1] ingestelde beroep opnieuw gegrond verklaard, dat besluit vernietigd voor zover daarin een boete van € 9.000,00 wordt gehandhaafd, de door [appellant sub 1] te betalen boete vastgesteld op € 3.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van dat besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant sub 1] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld.
[appellant sub 1] heeft een zienswijze ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 december 2017, waar [appellant sub 1], bijgestaan door mr. B. Hoefnagels, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
2. Onder de staatssecretaris wordt tevens verstaan: diens rechtsvoorganger.
Inleiding
3. De staatssecretaris heeft de boete aan [appellant sub 1] opgelegd, omdat in de periode van 16 tot en met 19 juli 2013 twee vreemdelingen met de Roemeense nationaliteit schilderwerkzaamheden aan de woning van [appellant sub 1] hebben verricht, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Uit de door [appellant sub 1] ten overstaan van arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW afgelegde verklaring volgt dat [appellant sub 1] aan [persoon], handelend onder de naam [bedrijf], de opdracht heeft gegeven om de werkzaamheden uit te voeren.
4. De rechtbank heeft bij uitspraak van 24 juli 2015 een eerder door [appellant sub 1] tegen het besluit van 13 februari 2015 ingesteld beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en het besluit van 13 november 2014 herroepen. De Afdeling heeft het daartegen door de staatssecretaris ingestelde hoger beroep bij uitspraak van 28 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1078, gegrond verklaard, het daartegen door [appellant sub 1] ingestelde incidenteel hoger beroep ongegrond verklaard, de uitspraak van 24 juli 2015 vernietigd en de zaak naar de rechtbank teruggewezen.
De Afdeling heeft dat hoger beroep van de staatssecretaris gegrond verklaard onder verwijzing naar de uitspraak van 4 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3367, waaruit volgt dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat voor vreemdelingen met de Roemeense nationaliteit geen tewerkstellingsvergunning mag worden verlangd. De Afdeling heeft de zaak naar de rechtbank teruggewezen, omdat de rechtbank het inleidend beroep reeds vanwege het vorenstaande gegrond heeft verklaard en niet aan een bespreking van de overige beroepsgronden van [appellant sub 1] is toegekomen.
In het incidenteel hoger beroep van de staatssecretaris
5. De Afdeling zal eerst het incidenteel hoger beroep van de staatssecretaris bespreken, omdat dit ziet op de omvang van het geding in eerste aanleg nadat de zaak door de Afdeling naar de rechtbank was teruggewezen.
6. De staatssecretaris betoogt dat de rechtbank, nadat de zaak naar haar was teruggewezen, niet meer had mogen toekomen aan de vraag of voor Roemeense onderdanen een tewerkstellingsvergunning mocht worden geëist. De Afdeling heeft in voormelde uitspraak van 28 januari 2016 immers een oordeel gegeven over die vraag. Door alsnog op die vraag in te gaan, is de rechtbank buiten de grenzen van het geding getreden, aldus de staatssecretaris.
6.1. De rechtbank heeft overwogen dat zij zich bij de beoordeling van deze zaak eerst voor de vraag gesteld ziet of aanleiding bestaat om prejudiciële vragen te stellen ten aanzien van de uitleg van de meestbegunstigingsclausule neergelegd in het Verdrag van handel en scheepvaart tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Japan (Stb. 1913, 389; hierna: het Nederlands-Japans Verdrag). De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat zij daartoe geen aanleiding ziet, omdat zich geen strijd met het Unierecht voordoet.
6.2. Uit de jurisprudentie van Hof van Justitie, waaronder de arresten van 5 oktober 2010, C-173/09, Elchinov, ECLI:EU:C:2010:581, punt 30-32, en 20 oktober 2011, C-396/09, Interedil, ECLI:EU:C:2011:671, is te herleiden dat een lagere rechter altijd de bevoegdheid tot het stellen van prejudiciële vragen heeft indien het vermoeden bestaat dat zich strijd met het Unierecht voordoet.
De rechtbank heeft gemotiveerd uiteengezet dat en waarom zij tot het oordeel is gekomen dat zich in dit geval geen strijd met het Unierecht voordoet, zodat zij geen aanleiding ziet om van haar bevoegdheid tot het stellen van prejudiciële vragen gebruik te maken. Anders dan de staatssecretaris betoogt is de rechtbank, door de hiervoor onder 6.1 vermelde vraag te beantwoorden, niet buiten de omvang van het geding getreden.
Het betoog van de minister faalt.
In het hoger beroep van [appellant sub 1]
7. [appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien prejudiciële vragen te stellen. Volgens [appellant sub 1] is de rechtbank ten onrechte tot het oordeel gekomen zich geen strijd met het Unierecht voordoet. Gelet op de omstandigheid dat Japanse onderdanen vrije toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt hadden, brengt de meestbegunstigingsclausule neergelegd in het Nederlands-Japans Verdrag met zich dat de staatssecretaris niet bevoegd was om de boete in dit geval op te leggen, aldus [appellant sub 1].
7.1. De rechtbank heeft geoordeeld dat ingevolge artikel 22 van Pro de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en haar lidstaten, enerzijds, en de Zwitserse Bondsstaat, anderzijds, over het vrij verkeer van personen (Trb. 2000, 16; hierna: de Overeenkomst), het Tractaat van vriendschap, vestiging en handel tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Zwitserland (Stb: 1878, 137; hierna: het Nederlands-Zwitsers Tractaat) zijn gelding heeft verloren. De eerder opgestelde regels inzake de toegang tot de arbeidsmarkt van Zwitserse onderdanen, vastgelegd in het Nederlands-Zwitsers Tractaat, zijn immers niet verenigbaar met de Overeenkomst en derhalve prevaleert deze Overeenkomst. Sinds de inwerkingtreding van de Overeenkomst geldt dat Zwitserse onderdanen voor de toepassing van het vrij werknemersverkeer niet langer als derdelanders kunnen worden aangemerkt.
De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat ook Japanse onderdanen niet met een beroep op het voor Zwitserse onderdanen geldende regime op grond van de meestbegunstigingsclausule kunnen afdwingen dat er geen tewerkstellingsvergunning vereist is. Dat leidt volgens de rechtbank tot de conclusie dat in de onderhavige zaak niet gesteld kan worden dat Roemeense onderdanen - in strijd met het bepaalde onder punt 14 van Bijlage VII Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Roemenië (PB 2005 L 157) - slechter behandeld werden dan - bepaalde - derdelanders, zodat er voor Roemeense onderdanen een tewerkstellingsvergunning mocht worden vereist.
7.2. In de uitspraak van 11 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3079, waarnaar ook de staatssecretaris heeft verwezen in zijn schriftelijke uiteenzetting, heeft de Afdeling het volgende overwogen.
"Uit artikel 1 van Pro de Overeenkomst volgt dat deze onder meer beoogt vestiging, verblijf en arbeid van Zwitserse onderdanen binnen de Europese Unie en haar lidstaten te regelen. Gelet op dit doel van de Overeenkomst heeft het Nederlands-Zwitsers Tractaat in elk geval sinds de inwerkingtreding van de Overeenkomst op 1 juni 2002 voor Zwitserse onderdanen geen verblijfsrechtelijke betekenis meer.
Anders dan overwogen in voornoemde uitspraak van 19 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:3230, bieden artikel 59, eerste lid, aanhef en onder b, van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht (Trb. 1985, 79) en artikel 22, eerste lid, van de Overeenkomst geen ruimte om aan het Nederlands-Zwitsers Tractaat op het punt van het verblijfsrecht een de Overeenkomst aanvullende werking toe te kennen, omdat het minder gunstig is dan de Overeenkomst zelf. Daarom is het Nederlands-Zwitsers Tractaat voor zover het verblijfsrechtelijke aanspraken zou verlenen niet verenigbaar met de Overeenkomst, zodat ingevolge het tweede lid van artikel 22 de Pro Overeenkomst prevaleert. De notawisseling van 16 juni 2016 bevestigt dat ook Nederland en Zwitserland aan het Nederlands-Zwitsers Tractaat in ieder geval thans geen verblijfsrechtelijke betekenis meer willen toekennen.
De Afdeling voegt hieraan toe dat een Japanse onderdaan zich voor de toepassing van de meestbegunstigingsclausule evenmin op de Overeenkomst kan beroepen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat artikel 17 van Pro het Nederlands-Japans Verdrag, gezien het tijdstip van totstandkoming van dit Verdrag, alleen op verdragen tussen de verdragsluitende partijen en andere staten van toepassing kan zijn en niet op verdragen met regionale gemeenschappen zoals de Europese Unie, die toen nog niet bestonden. Voorts is het gevolg van de Overeenkomst dat Zwitserse onderdanen in Nederland als burgers van de Unie worden behandeld en zij zich niet langer in een met derdelanders vergelijkbare situatie bevinden. In het verlengde hiervan kan een Japanse onderdaan zich voor de toepassing van de meestbegunstigingsclausule evenmin beroepen op de nationaalrechtelijke bepalingen waarmee is beoogd de Overeenkomst te implementeren."
Reeds gelet hierop is de rechtbank terecht tot haar oordeel gekomen. Van strijd met het Unierecht is in dit geval geen sprake. Dat betekent evenzeer dat de rechtbank terecht geen aanleiding heeft gezien tot het stellen van prejudiciële vragen.
7.3. In hoger beroep heeft [appellant sub 1] in aanvulling op het voorgaande nog betoogd dat voor de Afdeling aanleiding bestaat om prejudiciële vragen te stellen. In artikel 22, eerste en tweede lid, van de Overeenkomst is bepaald dat de Overeenkomst prevaleert indien overeenkomsten waarbij enerzijds Zwitserland en anderszins een of meer lidstaten van de Europese Gemeenschap zijn gebonden, niet verenigbaar met de Overeenkomst zijn. Volgens [appellant sub 1] betekent de omstandigheid dat het Nederlands-Zwitsers Tractaat minder gunstig is dan de Overeenkomst zelf, echter niet dat dit daarmee onverenigbaar is. De Afdeling dient volgens [appellant sub 1] dan ook uitleg te vragen aan het Hof over de uitleg van het begrip 'verenigbaar' in deze context.
De Afdeling volgt [appellant sub 1] hierin niet. Indien een lidstaat nationale regelgeving aanhoudt die minder gunstig is dan in het Unierecht is gewaarborgd, doet dit afbreuk aan de eenheid en werking van het Unierecht. Vergelijk punt 61 van het arrest van het Hof van 8 september 2010, C-409/06, Winner Wetten, ECLI:EU:C:2010:503. Dat betekent dat deze minder gunstige nationale regelgeving niet verenigbaar is met het Unierecht. Derhalve moet voormeld begrip 'minder gunstig' in dit geval aldus worden uitgelegd als 'niet verenigbaar'. Er bestaat gelet op punt 16 van het arrest van het Hof van 6 oktober 1982, C-283/81, Cilfit, ECLI:EU:C:1982:335, voor de Afdeling derhalve geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen, aangezien redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de wijze waarop de opgeworpen rechtsvraag moet worden beantwoord.
7.4. Voor zover [appellant sub 1] ter onderbouwing van zijn stelling, dat het stellen van prejudiciële vragen in deze zaak alsnog is aangewezen, nog heeft gewezen op de klacht die is ingediend bij de Europese Commissie aangaande de reikwijdte, uitleg en werking van de meestbegunstigingsclausule in relatie tot de uitspraak van voormelde uitspraak van de Afdeling van 4 november 2015 en de brief van 31 januari 2017 van de Europese Commissie met daarin een reactie op die klacht, leidt dat niet tot een ander oordeel. Daartoe is reeds redengevend dat de Europese Commissie de behandeling van de klacht heeft afgesloten, hetgeen impliceert dat de Europese Commissie geen verdere actie zal ondernemen.
7.5. Het betoog van [appellant sub 1] faalt.
8. [appellant sub 1] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat paragraaf 3.7 van de Algemene Instructie Handhaving Wav (hierna: de Instructie) in zijn geval niet van toepassing is, reeds omdat niet aan de voorwaarde is voldaan dat een erkend bedrijf is ingeschakeld. De rechtbank heeft, gelet op de uitspraak van de Afdeling van 18 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:462, onvoldoende rekening gehouden met de omstandigheid dat hij als particulier minder kennis en middelen heeft dan een rechtspersoon om onderzoek te doen naar de achtergrond van een bedrijf, aldus [appellant sub 1]. Verder heeft hij een flyer van [bedrijf] ontvangen, heeft hij met de eigenaar ervan gesproken en heeft hij enkele van de referenties gebeld om na te gaan of deugdelijk werk werd afgeleverd. Voor hem bestond derhalve geen aanleiding om aan te nemen dat hij niet met een erkend bedrijf van doen had, aldus [appellant sub 1].
[appellant sub 1] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om de boete verder te matigen dan de staatssecretaris reeds heeft gedaan. Van belang is dat hij niet heeft geprofiteerd van de tewerkstelling, aangezien hij een marktconforme prijs voor de werkzaamheden heeft betaald, aldus [appellant sub 1].
8.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris. De staatssecretaris moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de staatssecretaris beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de staatssecretaris in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de staatssecretaris met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
8.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
8.3. [appellant sub 1] heeft op 3 september 2013 ten overstaan van arbeidsinspecteurs verklaard dat een flyer van [bedrijf] in zijn brievenbus is gedaan en dat hij daarna, op 15 juli 2013, aan de deur is benaderd door de zoon van [persoon], die hem vroeg of hij schilderwerkzaamheden voor hem kon verrichten. Gelet op deze handelwijze van [bedrijf], lag het op de weg van [appellant sub 1] om nader onderzoek naar deze onderneming te verrichten voordat met de werkzaamheden zou worden begonnen. Immers, volgens de Instructie is er voor een particulier pas sprake van het ontbreken van aanwijzingen dat een bedrijf vreemdelingen illegaal tewerkstelt, indien aan drie voorwaarden is voldaan, waaronder de voorwaarde dat de opdracht is verleend aan een erkend bedrijf uit Nederland of een ander land waarvan de werknemers vrij zijn op de Nederlandse arbeidsmarkt. [appellant sub 1] heeft ten overstaan van de arbeidsinspecteurs verklaard dat hij niet op enigerlei wijze heeft gecontroleerd of sprake was van een erkend bedrijf. Dat [appellant sub 1] contact heeft opgenomen met een aantal referenties, die hem door de zoon van [persoon] zijn aangedragen, is onvoldoende voor het oordeel dat hij daarmee heeft onderzocht of hij met een erkend bedrijf te maken had. Informatie verkregen van die referenties ziet louter op de kwaliteit van het door [bedrijf] geleverde werkzaamheden en geeft geen antwoord op de vraag of het om een erkend bedrijf gaat. Zoals ook de staatssecretaris stelt, mag van een particulier verlangd worden om na te gaan of een bedrijf in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel is ingeschreven, nu die informatie op eenvoudige wijze is te verkrijgen. Daarbij komt dat op de door [appellant sub 1] ontvangen flyer en offerte geen Kamer van Koophandel-nummer is vermeld, er geen Nederlandse telefoonnummers op staan, op de offerte een BTW-nummer ontbreekt en deze bovendien vele spelfouten bevat. Verder stonden op geen enkel document de bankrelaties vermeld. Daarbij komt dat de betaling door [appellant sub 1] in contanten is geschied. [appellant sub 1] heeft voorts ten overstaan van een ambtenaar van de Belastingdienst verklaard dat hij het schilderwerk voor de door [persoon] opgegeven prijs zeker niet door een Nederlands schilderbedrijf kon laten doen.
Deze omstandigheden noopten [appellant sub 1] ertoe zich nader te informeren over de betrouwbaarheid en status van [bedrijf]. Dat heeft hij niet gedaan.
Gelet hierop en nu [appellant sub 1] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij op enige andere wijze heeft getracht na te gaan of hij met een erkend bedrijf te maken had, faalt het betoog van [appellant sub 1] dat de overtreding hem niet of niet volledig valt te verwijten. Onder deze omstandigheden heeft de staatssecretaris zich terecht op het standpunt gesteld dat de in de Instructie genoemde uitzonderingssituatie zich niet voordoet.
8.4. De overige door [appellant sub 1] aangevoerde omstandigheden nopen op zichzelf noch in hun onderlinge samenhang bezien tot het oordeel dat de boete niet evenredig is.
9. [appellant sub 1] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om de boete te verminderen vanwege overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM).
9.1. De rechtbank heeft geoordeeld dat zij de door haar opnieuw vastgestelde boete van € 3.000,00 redelijk acht, ook wanneer de volledige duur van de procedure in ogenschouw wordt genomen.
9.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 6 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR0522) is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts is, zoals volgt uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling zich aansluit, voor de beslechting van het geschil aangaande een bestraffende sanctie in hoger beroep uitgangspunt dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen vier jaar nadat die termijn is gaan lopen uitspraak is gedaan en dat deze termijn begint op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen (arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006 en onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK5859).
Voorts volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de hiervoor genoemde uitspraak van 9 december 2009) dat een bestuursorgaan in de regel eerst met de boetekennisgeving jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen. In de grote meerderheid van de gevallen zal derhalve de dag waarop het bestuursorgaan deze kennisgeving doet, gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM aanvangt. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 23 523, nr. 3, blz. 14) volgt evenwel dat niet is uit te sluiten dat zich in een concreet geval specifieke omstandigheden voordoen waaruit, in afwijking van voormeld uitgangspunt, voortvloeit dat reeds voordat het bestuursorgaan een boetekennisgeving doet, jegens de beboete een concrete handeling wordt verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen.
De Afdeling heeft in deze zaak reeds eerder uitspraak gedaan, te weten voormelde uitspraak van 28 januari 2016. Dat betekent dat bij de bepaling of de redelijke termijn is overschreden, moet worden aangesloten bij de termijn zoals die in hoger beroep geldt, te weten de hiervoor vermelde termijn van vier jaar. Dat de zaak door de Afdeling naar de rechtbank is teruggewezen, maakt niet dat de redelijke termijn zoals deze voor een procedure in eerste aanleg wordt aangehouden, opnieuw van toepassing is. De redelijke termijn is in dit geval aangevangen met de boetekennisgeving van 23 oktober 2014. Dat betekent dat de rechtbank in de totale duur van de procedure, die op het moment van haar uitspraak op 12 december 2016 iets meer dan twee jaar bedroeg, terecht geen aanleiding heeft gezien om de boete te verminderen. Nu voorts de beslechting van het geschil in hoger beroep is geëindigd met de uitspraak van heden en de totale procedure nog geen vier jaar heeft geduurd, is ook thans de redelijke termijn niet overschreden.
Het betoog faalt.
Conclusie
10. Het hoger beroep van [appellant sub 1] is ongegrond. Het incidenteel hoger beroep van de staatssecretaris is evenzeer ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
11. De staatssecretaris dient ten op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant sub 1] in verband met de behandeling van het incidenteel hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.002,00 (zegge: duizendtwee euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier.
w.g. Sevenster w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 11 april 2018
501. BIJLAGE
Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
Artikel 6
1. Bij (…) het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. (…)
2. (…).
Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
Artikel 45
1. Het verkeer van werknemers binnen de Unie is vrij.
(…)
Artikel 56
In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
(…)
Bijlage VII Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Roemenië (PB 2005 L 157)
Punt 1
Wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen Roemenië enerzijds en elk van de huidige lidstaten anderzijds, zijn artikel 39 en Pro de eerste alinea van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Punt 2
In afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 zullen de huidige lidstaten tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Roemenië. (…)
Punt 5
Een lidstaat die aan het einde van de in punt 2 bedoelde periode van vijf jaar de nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen handhaaft, mag in geval van ernstige verstoringen van zijn arbeidsmarkt of het dreigen daarvan en na kennisgeving aan de Commissie deze maatregelen tot aan het einde van het zevende jaar na de datum van toetreding van Roemenië blijven toepassen. Bij gebreke van een dergelijke kennisgeving zijn de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 van toepassing.
Punt 14
(…) Niettegenstaande de toepassing van het bepaalde in de punten 1 tot en met 13 geven de huidige lidstaten, wat de toegang tot hun arbeidsmarkt betreft, gedurende eender welke periode tijdens welke nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen worden toegepast, voorrang aan werknemers die onderdaan van de lidstaten zijn boven werknemers die onderdaan van een derde land zijn. (…)
Het Nederlands-Japans Verdrag
Artikel 1
De onderdanen van beide hoge contracterende partijen zullen volle vrijheid hebben met hun gezinnen binnen te komen en zich te vestigen in de gehele uitgestrektheid van elkaars gebied of bezittingen; en, indien zij zich gedragen naar de wetten van het land:
1°) zullen zij, in alles wat betreft het reizen en het verblijf, de studies en onderzoeken, de uitoefening van hun bedrijven en beroepen en het voeren van hun bedrijfs- of nijverheidsondernemingen in alle opzichten op dezelfde voet geplaatst zijn als de onderdanen of burgers van de meestbegunstigde natie.
Artikel 17
De hoge contracterende partijen komen overeen dat elk voorrecht, elke gunst of elk vrijdom op het gebied van handel, scheepvaart en nijverheid welke de ene hoge contracterende partij reeds heeft verleend of in de toekomst mocht verlenen aan de schepen, de onderdanen of de burgers van enige andere vreemde staat, onmiddellijk en onvoorwaardelijk zal worden uitgestrekt tot de schepen of onderdanen van de andere hoge contracterende partij, aangezien het de bedoeling van de contracterende partijen is dat de handel, de scheepvaart en de nijverheid van beide landen in alle opzichten worden behandeld op de voet van de meestbegunstigde natie.
Artikel 18
De bepalingen van dit verdrag zijn niet toepasselijk:
a) op de voorrechten welke een van de hoge contracterende partijen heeft verleend of zal verlenen aan aangrenzende staten ter vergemakkelijking van het grensverkeer.
Het Nederlands-Zwitsers Tractaat
Artikel 1
De wederzijdse onderdanen en burgers van de beide hoge contracterende partijen zullen volkomen met de nationalen worden gelijkgesteld, voor al wat aangaat het verblijf en de vestiging, de uitoefening van de handel, de nijverheid en de beroepen, de betaling van de belastingen, de uitoefening van de godsdiensten, het recht om allerlei roerende en onroerende eigendommen te verkrijgen en daarover te beschikken bij koop, verkoop, schenking, ruil, laatste wilsbeschikking en erfopvolging bij versterf.
Zij zullen volkomen worden gelijkgesteld met de onderdanen van de meest bevoorrechte vreemde natie, voor zoveel aangaat hun persoonlijke staat onder alle andere opzichten.
[…].
De Overeenkomst
Artikel 1
Deze Overeenkomst beoogt met betrekking tot onderdanen van de lidstaten van de Europese Gemeenschap en van Zwitserland het volgende:
a) het toekennen van het recht op toegang tot het grondgebied van de overeenkomstsluitende partijen en op het verblijf, de toegang tot een economische activiteit in loondienst, de vestiging als zelfstandige, alsmede op voortzetting van het verblijf op dit grondgebied.
Artikel 3
Het recht op toegang van de onderdanen van een der overeenkomstsluitende partijen tot het grondgebied van een andere overeenkomstsluitende partij gewaarborgd overeenkomstig het bepaalde in bijlage I.
Artikel 4
Het recht op verblijf en op toegang tot een economische activiteit wordt gewaarborgd, onder voorbehoud van het bepaalde in artikel 10 en Pro overeenkomstig het bepaalde in bijlage I.
Artikel 22
1. Onverminderd het bepaalde in de artikelen 20 en 21 is de Overeenkomst niet van invloed op overeenkomsten waarbij enerzijds Zwitserland en anderzijds een of meer lidstaten van de Europese Gemeenschap zijn gebonden, zoals overeenkomsten inzake particulieren, economische subjecten, grensoverschrijdende samenwerking of klein grensverkeer, voor zover deze overeenkomsten met de onderhavige Overeenkomst verenigbaar zijn.
2. Zijn deze overeenkomsten niet verenigbaar met de onderhavige Overeenkomst, dan prevaleert deze laatste.
Wet arbeid vreemdelingen, zoals deze ten tijde van belang luidde
Artikel 2
1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Artikel 3
1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot:
a. een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd;
(…)
Algemene instructie Handhaving Wet arbeid Vreemdelingen
3.7 Beboeten particulieren
Het verbod om een vreemdeling arbeid te laten verrichten in Nederland zonder te beschikken over een tewerkstellingsvergunning geldt ook ten aanzien van de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten (de particulier); Er wordt dus ook een boeterapport opgemaakt bij overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen door een particulier. Ook de particulier dient zich dus te vergewissen van de identiteit en verblijfsstatus van degene die in zijn opdracht of ten behoeve van hem (bijvoorbeeld als eigenaar van een huis) diensten verricht. Hij moet zonodig een tewerkstellingsvergunning aanvragen.
De Arbeidsinspectie maakt, gelet op het door haar gevoerde beleid, een uitzondering voor de situatie waarin de particulier een opdracht tot het verrichten van huishoudelijke of persoonlijke diensten verleend aan een bedrijf en er voor die particulier redelijkerwijs geen aanwijzingen zijn dat dit bedrijf vreemdelingen illegaal tewerkstelt. Deze aanwijzingen worden niet aanwezig geacht als:
- de opdracht verleend wordt aan een erkend bedrijf uit Nederland of een land waarvan de werknemers vrij zijn op de Nederlandse arbeidsmarkt, èn;
- voor het uitvoeren van de opdracht een prijs wordt betaald die gebruikelijk is voor de te verrichten werkzaamheden, èn;
- de arbeid plaats vindt gedurende hiervoor gebruikelijke uren.
Onder deze omstandigheden wordt geen boeterapport opgemaakt tegen de particulier, maar wel tegen het bedrijf dat de opdracht uitvoert. Er wordt vanuit gegaan dat de overtreding de particulier niet verwijtbaar is. Het feit dat de particulier niet afdoende heeft gecontroleerd of degene die in opdracht van hem persoonlijke of huishoudelijke diensten verricht daartoe wel gerechtigd is, wordt hem in deze situatie niet aangerekend.
In overige gevallen, bijvoorbeeld als de particulier niet een bedrijf inschakelt maar zelf personen opdracht geeft tot het verrichten van huishoudelijke of persoonlijke diensten of als hij de opdracht aan een bedrijf geeft, maar op grond van de aard van het bedrijf, de gevraagde prijs en/of de werktijden vermoedens kan hebben van ontduiking van wettelijke normen, wordt wel een boeterapport opgemaakt tegen de particulier en indien aanwezig het bedrijf dat de opdracht uitvoert. Van belang is of de particulier wist of kon weten dat er sprake was van illegale tewerkstelling.