Uitspraak
201404760/1/V6.
Datum uitspraak: 18 februari 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2. [appellant sub 2], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 30 april 2014 in zaak nr. 13/10537 in het geding tussen:
[appellant sub 2]
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 30 juli 2013 heeft de minister [appellant sub 2] een boete opgelegd van € 6.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) en € 1.500,00 wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav.
Bij besluit van 17 december 2013 heeft de minister het door [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 30 april 2014 heeft de rechtbank het door [appellant sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 17 december 2013 vernietigd voor zover daarbij een boete is opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, het besluit van 30 juli 2013 herroepen in die zin dat de boete wegens overtreding van die bepaling wordt vastgesteld op € 4.000,00, en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[appellant sub 2] heeft een verweerschrift ingediend. Voorts heeft zij incidenteel hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een zienswijze naar voren gebracht.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 oktober 2014, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers en mr. J.J.A. Huisman, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellant sub 2], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. V. Kortenbach, advocaat te Den Haag, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
In de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav, die als bijlage bij de door de minister toegepaste Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 (hierna: de beleidsregels) is gevoegd, is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per overtreding.
Volgens artikel 10 van Pro de beleidsregels kan de ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav opgelegde boete met 25%, 50% of 75% worden gematigd, afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.
Volgens de toelichting op dit artikel kan een werkgever gebruik maken van een (NEN-4400) gecertificeerd uitzendbureau. In het kader van deze certificering wordt bij deze uitzendbureaus onder meer gecontroleerd of zij de Wav naleven. Hoewel dit de werkgever niet ontslaat van zijn eigen verplichtingen om te controleren of volgens de Wav wordt gehandeld, is volgens de toelichting een matiging van de boete met 25% op haar plaats voor de inlenende werkgever.
2. Het door een inspecteur van de inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 9 januari 2013 houdt in dat uit een controle bij [bedrijf A] en daaropvolgend administratief onderzoek bij [appellant sub 2] is gebleken dat in de periode 1 januari 2012 tot en met 31 mei 2012 een vreemdeling van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) schoonmaakwerkzaamheden bij [appellant sub 2] heeft verricht, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven. De vreemdeling was door [bedrijf A] uitgeleend aan [bedrijf B] en doorgeleend aan [appellant sub 2]. Het boeterapport houdt voorts in dat [appellant sub 2] de identiteit van de vreemdeling niet heeft vastgesteld aan de hand van diens identiteitsdocument en geen afschrift van dit document in haar administratie heeft opgenomen.
3. De rechtbank heeft de boete wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav in stand gelaten. Anders dan waarvan de minister in het hogerberoepschrift kennelijk uitgaat, heeft de rechtbank derhalve niet de in totaal opgelegde boete van € 7.500,00 gematigd tot € 4.000,00.
4. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, nu de aan [bedrijf B] opgelegde boete voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav is gematigd tot een bedrag van € 4.000,00, de aan [appellant sub 2] opgelegde boete voor overtreding van die bepaling hieraan moet worden gelijkgesteld, omdat het onredelijk is dat in een systeem waarbij de lasten van fouten van het uitzendbureau ook aan [appellant sub 2] worden toegerekend, de verzachting van die lasten slechts gedeeltelijk ten goede komt van [appellant sub 2], waardoor het bedrijf dat zijn risico bij een gecertificeerd uitzendbureau legt, een hogere boete krijgt opgelegd dan dit uitzendbureau zelf. De minister voert aan dat op het verblijfsdocument van de vreemdeling de arbeidsmarktaantekening "arbeid toegestaan, TWV alleen gedurende de eerste 12 maanden vereist (…)" staat, en dat in de praktijk is gebleken dat de strekking van deze aantekening door werkgevers niet altijd wordt begrepen. Hij wijst erop dat indien een werkgever zich beroept op een verkeerd begrip van deze aantekening, de boete met 50% wordt gematigd wegens een verminderde mate van verwijtbaarheid, mits is gebleken dat deze werkgever de aantekening op het verblijfsdocument heeft gezien en erop heeft vertrouwd. Nu [appellant sub 2], anders dan [bedrijf B], het verblijfsdocument van de vreemdeling met de hierin opgenomen arbeidsmarktaantekening niet heeft gezien en hierop niet heeft vertrouwd, bestaat geen aanleiding voor matiging van de aan [appellant sub 2] opgelegde boete met 50%, aldus de minister.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
4.3. [appellant sub 2] heeft voor het verrichten van de werkzaamheden bewust een gecertificeerd uitzendbureau, [bedrijf B], ingeschakeld. Omdat [bedrijf B] in het kader van de certificering op de naleving van de voorschriften van de Wav wordt gecontroleerd, mocht [appellant sub 2] er in zekere mate op vertrouwen dat de controle door [bedrijf B] van het identiteitsdocument van de vreemdeling en de hierin opgenomen verblijfsaantekening correct zou worden uitgevoerd. Voor de inschakeling van het gecertificeerde uitzendbureau op zich, heeft de minister de aan [appellant sub 2] opgelegde boete op grond van zijn beleidsregels reeds gematigd met 25%. Nu de minister de aan [bedrijf B] opgelegde boete met 50% heeft gematigd omdat [bedrijf B] bij haar controle de in het identiteitsdocument opgenomen verblijfsaantekening redelijkerwijs verkeerd heeft kunnen begrijpen, heeft de rechtbank terecht overwogen dat het passend en geboden is de aan [appellant sub 2] opgelegde boete in gelijke zin, derhalve met 50%, te matigen. Dat [appellant sub 2] het verblijfsdocument met de hierop vermelde aantekening niet zelf heeft gezien, maakt dit in dit geval niet anders.
Het betoog van de minister faalt.
5. [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het in paragraaf 3.7 van de Algemene instructie Handhaving Wav (hierna: de Instructie) vervatte beleid onredelijk is en hierin een ongeoorloofd onderscheid is gemaakt tussen particulieren en rechtspersonen, hetgeen in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur.
5.1. Uit de Instructie volgt dat bij overtreding van de Wav door zowel een rechtspersoon als een particulier in beginsel altijd een boeterapport wordt opgemaakt. Hierop wordt een uitzondering gemaakt, indien een particulier een opdracht tot het verrichten van huishoudelijke of persoonlijke diensten heeft verleend aan een bedrijf en er voor de particulier redelijkerwijs geen aanwijzingen zijn dat dit bedrijf vreemdelingen illegaal tewerkstelt. In de Instructie is uitgewerkt wanneer deze aanwijzingen niet aanwezig zijn. In dat geval wordt volgens de Instructie geen boeterapport opgemaakt tegen de particulier, omdat de overtreding de particulier niet verwijtbaar is. De rechtbank heeft terecht overwogen dat dit beleid niet onredelijk is, nu aan die regel de veronderstelling ten grondslag ligt dat een particulier minder kennis en middelen heeft dan een rechtspersoon om illegale tewerkstellingen te voorkomen. Het betoog van [appellant sub 2] dat het beleid in strijd is met het gelijkheidsbeginsel dan wel het verbod van willekeur, wordt evenmin gevolgd, nu het beleid betrekking heeft op een specifieke situatie en verder geen sprake is van gelijke gevallen. Het beleid ziet immers op particulieren die huishoudelijke en persoonlijke diensten voor privédoeleinden laten verrichten, terwijl [appellant sub 2] bedrijfsmatig schoonmaakwerkzaamheden laat verrichten.
Het betoog van [appellant sub 2] faalt.
6. Het hoger beroep van de minister is ongegrond. Het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] is eveneens ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
7. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant sub 2] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 980,00 (zegge: negenhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
III. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid griffierecht ten bedrage van € 493,00 (zegge: vierhonderddrieënnegentig euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. J.J. van Eck en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, griffier.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Nasrullah-Oemar
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 18 februari 2015
404.