Uitspraak
201304996/1/A2.
Datum uitspraak: 30 juli 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nimatrasco B.V., gevestigd te Nuland, gemeente Maasdonk,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 24 april 2013 in zaak nr. 11/4564 in het geding tussen:
Nimatrasco
en
het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.
Procesverloop
Bij besluit van 21 september 2010 heeft het college een verzoek van Nimatrasco om nadeelcompensatie afgewezen.
Bij besluit van 15 augustus 2011 heeft het college het door Nimatrasco daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 24 april 2013 heeft de rechtbank het door Nimatrasco daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft Nimatrasco hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
Nimatrasco heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 mei 2014, waar Nimatrasco, vertegenwoordigd door [directeur], [bedrijfsleider] en mr. P. Nicolai, advocaat te Amsterdam, vergezeld door dr. J. Vis en drs. T.G. Neuféglise, deskundigen, en het college, vertegenwoordigd door mr. B.J.P.G. Roozendaal, advocaat te Breda, en mr. H.M. van Velzen, werkzaam bij het Schadebureau van de Noord-Zuidlijn, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, van de Verordening Nadeelcompensatie en Planschade Noord-Zuidlijn (hierna: de Verordening) wordt onder aanleg van de Noord-Zuidlijn verstaan: de bouw van de Noord-Zuidlijn en de daarbij behorende werken of in direct verband daarmee staande besluiten, genomen door daartoe bevoegde bestuursorganen van de centrale stad gemeente Amsterdam.
Ingevolge die aanhef en onder h wordt onder nadeel verstaan: schade als gevolg van de aanleg van de Noord-Zuidlijn die is ontstaan door rechtmatig overheidsoptreden, niet zijnde planschade.
Ingevolge die aanhef en onder i wordt onder de Noord-Zuidlijn verstaan: de aan te leggen metroverbinding tussen het Buikslotermeerplein en het station Zuid-WTC.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, kent de gemeenteraad de verzoeker die als gevolg van de aanleg van de Noord-Zuidlijn nadeel ondervindt, voor zover het nadeel redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en met inachtneming van het bepaalde in hoofdstuk II, nadeelcompensatie toe, indien voldaan is aan de in deze verordening gestelde voorwaarden en voor zover de compensatie van dat nadeel niet of niet voldoende anderszins is gewaarborgd.
Ingevolge artikel 3, tweede lid, wordt, voor zover de omvang van het nadeel kan worden vastgesteld op basis van de winstderving van de verzoeker, de tijdens de aanleg van de Noord-Zuidlijn door de verzoeker behaalde winst (inkomsten) vergeleken met de door hem vóór de aanleg van de Noord-Zuidlijn behaalde gemiddelde winst (gemiddelde inkomsten) in de daarvoor in aanmerking komende, in beginsel vijf jaren. Het aldus verkregen resultaat zal worden gecorrigeerd met een inflatiecorrectie en, voor zover aanwezig, gecorrigeerd met een toepasbare branchecorrectie.
2. Nimatrasco exploiteert vanaf 15 maart 1996 het aan perron 2 van het Centraal Station te Amsterdam gelegen Grand Café-Restaurant 1e Klas. Bij brief van 8 juni 2007 heeft zij op grond van de Verordening om nadeelcompensatie over de jaren 2005 en 2006 verzocht. Aan dat verzoek heeft zij ten grondslag gelegd dat zij schade heeft geleden als gevolg van de aanleg van de Noord-Zuidlijn en de daaruit voorkomende wisselende en ongunstige haltering van de treinen en de telkens wisselende reizigersstromen.
3. Het college heeft voor het op het verzoek te nemen besluit advies gevraagd aan de Schadecommissie Noord-Zuidlijn (hierna: de schadecommissie). In een definitief advies van 25 augustus 2010 heeft de schadecommissie uiteengezet dat het inkomen van Nimatrasco in de jaren 2005 en 2006 hoger is dan het norminkomen dat op grond van de cijfers uit de referentiejaren kan worden verwacht en dat Nimatrasco derhalve geen schade heeft geleden. Het college heeft dit advies aan het besluit van 21 september 2010 ten grondslag gelegd en dat besluit in bezwaar gehandhaafd.
4. De rechtbank heeft krachtens artikel 8:47 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak (hierna: de StAB) tot deskundige benoemd voor het instellen van een onderzoek. In een definitief verslag van 29 november 2012 (hierna: het verslag) heeft de StAB de conclusie van de schadecommissie onderschreven.
5. Nimatrasco betoogt dat de rechtbank, door de StAB uit te nodigen om ter zitting te verschijnen, maar partijen daarvan niet op de hoogte te stellen, in strijd met een goede procesorde heeft gehandeld. Indien zij van te voren had geweten dat een vertegenwoordiger van de StAB ter zitting zou verschijnen, had zij prof. drs. J.G. Vianen (hierna: Vianen) als deskundige naar de zitting meegenomen en zich beter op de ondervraging van de vertegenwoordiger van de StAB kunnen voorbereiden, aldus Nimatrasco.
5.1. Uit de brief van de griffier van 28 januari 2013 blijkt dat de StAB niet is opgeroepen om ter zitting van de rechtbank te verschijnen, maar daartoe is uitgenodigd. Derhalve was artikel 8:60, derde lid, van de Awb in dit geval niet van toepassing. Dat laat onverlet dat een goede procesorde met zich brengt dat de rechtbank van de uitnodiging aan de StAB mededeling aan partijen had gedaan. Dat zij dat heeft nagelaten, leidt echter niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak, omdat aannemelijk is dat Nimatrasco door het verzuim van de rechtbank niet is benadeeld. In dit verband is van belang dat Nimatrasco in hoger beroep feitelijk de gelegenheid heeft gehad om Vianen alsnog op de standpunten van de StAB te laten reageren en dat zij van die gelegenheid ook daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt. Het betoog kan derhalve op zichzelf niet tot het door Nimatrasco beoogde resultaat leiden.
6. Nimatrasco betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte de StAB als deskundige heeft benoemd voor het instellen van een onderzoek. Daartoe voert zij aan dat P.A.H.M. Willems (hierna: Willems), de hoofdverantwoordelijke voor het verslag, niet over specifieke kennis van de horecabranche beschikt en dat zijn benadering niet was gericht op het geven van antwoord op de door de rechtbank gestelde vragen, maar op het doornemen van de beroepsgronden. Voorts voert zij aan tijdens een bespreking met Willems is gebleken dat hij niet op de hoogte was van de cijfers, branche-indeling en benadering van het FoodService Instituut (hierna: FSIN) en dat hij zich er niet bewust van was dat het geven van antwoord op een aantal vragen bedrijfseconomische en econometrische kennis en kunde vereist.
6.1. Het onderzoek is opgedragen aan de StAB, een onafhankelijke deskundige op het gebied van planschade. Dat Willems, als hoofdverantwoordelijke voor het verslag van de StAB, onvoldoende deskundig zou zijn om de door de rechtbank gestelde vragen te beantwoorden, heeft Nimatrasco niet aannemelijk gemaakt. Hetgeen Nimatrasco heeft aangevoerd over de kennis van Willems van de indelingscriteria van de FSIN, is daarvoor onvoldoende.
Het betoog faalt.
7. Nimatrasco betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, ten behoeve van het bepalen van de normomzet van het bedrijf, van de branchegegevens van het CBS gebruik mag worden gemaakt en dat aan het memorandum van Vianen van 17 januari 2013 geen steekhoudende argumenten kunnen worden ontleend om het oordeel van de StAB op dit punt niet te volgen. Daartoe voert zij aan dat Vianen in dat memorandum heeft uiteengezet dat de benadering van de StAB niet deugdelijk is. Voorts voert zij aan dat, nu Willems ter zitting van de rechtbank heeft toegegeven dat hij zich niet heeft verdiept in de indelingscriteria van de FSIN en niet de moeite heeft genomen om met het FSIN contact op te nemen, de StAB geen goede vergelijking tussen de indelingscriteria van het CBS en die van het FSIN heeft kunnen maken.
7.1. De schadecommissie heeft voor de branchecorrectie aansluiting gezocht bij de door het CBS gehanteerde categorie 55301 Restaurants. De StAB heeft deze keuze onderschreven. Daartoe heeft zij in het verslag uiteengezet dat het bij dit soort inkomensschadezaken gebruikelijk is om bij de door het CBS verzamelde en inzichtelijk gemaakte branchegegevens aan te sluiten en dat de omstandigheid dat in deze categorie alle soorten restaurants zijn opgenomen, waardoor geen gedetailleerd beeld kan worden gegeven van de omzetontwikkeling voor een specifieke categorie restaurants, een manco is dat vrijwel altijd speelt bij het gebruik van de indeling van het CBS, omdat daarin wordt gewerkt met brede categorieën, waarin dus geen enkel specifiek bedrijf zich geheel zal herkennen. Voorts heeft zij uiteengezet dat het bedrijf van Nimatrasco niet in een zo vergaande mate afwijkt van de door het CBS gehanteerde categorie, waarvan de schadecommissie is uitgegaan, dat de conclusie gerechtvaardigd is dat de schadecommissie haar berekeningen op een vergelijking met een onjuiste bedrijfscategorie heeft gebaseerd. Verder heeft zij uiteengezet dat het bedrijf van Nimatrasco niet zoveel beter op de door FSIN gehanteerde categorie Foodservice in travel aansluit dan op de door het CBS gehanteerde categorie, dat de schadecommissie, indien zij hiervan kennis had kunnen nemen, van die eerste categorie had behoren uit te gaan.
7.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 28 juni 1999 in zaak nr. H01.98.1959, JB 1999/219), mag een rechter in beginsel afgaan op de inhoud van het verslag van een deskundige, als bedoeld in artikel 8:47 van Pro de Awb. Dat is slechts anders, indien dat verslag onvoldoende zorgvuldig tot stand is gekomen of anderszins zodanige gebreken bevat, dat het niet aan de oordeelsvorming ten grondslag mag worden gelegd.
7.3. In het memorandum van Vianen van 17 januari 2013 zijn kritische kanttekeningen geplaatst bij de conclusie van de StAB dat de schadecommissie, ten behoeve van het bepalen van de normomzet van het bedrijf, niet ten onrechte bij de branchegegevens van het CBS aansluiting heeft gezocht. In die kanttekeningen is echter geen grond te vinden voor het oordeel dat het verslag op dit onderdeel zodanige gebreken bevat, dat de rechtbank dit niet bij haar oordeel heeft mogen betrekken. In het advies is inzichtelijk gemaakt dat de omzetontwikkeling in de restaurantbranche voldoende representatief is om de omzetontwikkeling van het bedrijf van Nimatrasco globaal te berekenen en dat daarbij tevens een vergelijking met de indelingscriteria van het FSIN is gemaakt. Dat, zoals Nimatrasco heeft gesteld, de restaurantbranche zich door grote verschillen in omzet kenmerkt, betekent voorts niet dat differentiatie noodzakelijk is. In artikel 3, tweede lid, van de Verordening is immers de keuze voor een correctie naar de desbetreffende branche gemaakt. Daaraan is inherent dat het toepassen van deze correctie leidt tot uiteenlopende gevolgen voor verschillende typen ondernemingen.
Het betoog faalt.
8. Nimatrasco betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de schadecommissie voldoende inzichtelijk heeft gemotiveerd waarom zij, ten behoeve van het bepalen van de normomzet, als uitgangspunt de gemiddelde omzet in de referentieperiode van de vijf aan het desbetreffende schadejaar voorafgaande jaren heeft genomen. Daartoe voert zij aan dat de omzetgegevens in de jaren 1995 tot en met 1999, waarin het bedrijf geen schade heeft geleden als gevolg van de aanleg van de Noord-Zuidlijn, bekend zijn en dat met de trendmatige omzetontwikkeling van het bedrijf in deze periode rekening had kunnen worden gehouden. Voorts voert zij aan dat een fluctuerende omzet een trendmatige omzetontwikkeling niet uitsluit.
8.1. De StAB heeft de door de schadecommissie gemaakte keuze onderschreven. Daartoe heeft zij in het verslag uiteengezet dat het gebruik van de gemiddelde omzet als basis voor de berekening van de normomzet en het hanteren van een gemiddeld brutowinstpercentage in de praktijk gebruikelijk is en in de Verordening is voorgeschreven. Voorts heeft zij in het verslag uiteengezet dat slechts in de jaren 1996-1998 een omzet onder normale omstandigheden is gerealiseerd, dat de omzetstijging in die jaren sterk fluctuerend was en dat dit het moeilijk maakt om de omzetontwikkeling als basis voor de berekening van de normomzet te nemen.
In het betoog van Nimatrasco is geen grond te vinden voor het oordeel dat de rechtbank dit onderdeel van het verslag niet aan haar oordeel ten grondslag had mogen leggen. In het verslag is inzichtelijk gemaakt dat niet de door Nimatrasco gewenste betekenis kan worden toegekend aan de omzetgegevens over de periode waarin het bedrijf geen schade heeft geleden als gevolg van de aanleg van de Noord-Zuidlijn. Voorts is de gemiddelde omzet in de referentieperiode in artikel 3, tweede lid, van de Verordening als uitgangspunt voor de berekening van de normomzet genomen. Nimatrasco heeft niet aannemelijk gemaakt dat het toepassen van dit uitgangspunt in haar geval tot een onredelijk resultaat heeft geleid.
Het betoog faalt.
9. Nimatrasco betoogt verder dat de rechtbank heeft verzuimd een oordeel te geven over de beroepsgrond dat de schadecommissie bij het bepalen van de normomzet ten onrechte geen correctie heeft toegepast in verband met het gegeven dat het aantal passanten in de referentieperiode als gevolg van het sluiten van de hoofdtunnel onder het station drastisch is afgenomen.
9.1. Hoewel de rechtbank geen oordeel over deze beroepsgrond heeft gegeven, kan dat, gelet op het volgende, niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak leiden.
9.2. Bij brief van 25 juni 2004 heeft Nimatrasco verzocht om nadeelcompensatie op grond van de Verordening over de jaren 2001-2003. Over die jaren, die in de voorliggende procedure een deel van de referentieperiode vormen, heeft de schadecommissie advies uitgebracht en schadeberekeningen gemaakt. In de voorliggende procedure zijn de feitelijke omzetten in die jaren, waar nodig, gecorrigeerd aan de hand van dat advies. Die omzetten zijn op zichzelf niet relevant, omdat deze, ten gevolge van de werkzaamheden in verband met de aanleg van de Noord-Zuidlijn, niet representatief zijn. Dat betekent dat de schadecommissie bij het bepalen van de normomzet niet ten onrechte geen correctie heeft toegepast in verband de gevolgen van het sluiten van de hoofdtunnel onder het station voor het aantal passanten in de referentieperiode.
Het betoog faalt.
10. Nimatrasco betoogt ten slotte dat de rechtbank heeft verzuimd een oordeel te geven over de beroepsgrond dat de schadecommissie bij haar conclusie over kostenbesparing onjuiste uitgangspunten heeft gehanteerd.
10.1. Hoewel de rechtbank geen oordeel over deze beroepsgrond heeft gegeven, kan dat, gelet op het volgende, niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak leiden.
10.2. Volgens het advies van de schadecommissie dient de verminderde omvang van de personeelskosten in de jaren 2005 en 2006 te worden opgevat als een besparing die in mindering dient te worden gebracht op de gederfde brutowinst. In het advies is berekend dat die besparing hoger is dan de gederfde brutowinst. Daaruit is de conclusie getrokken dat het inkomen van Nimatrasco hoger was dan het norminkomen dat op grond van de cijfers uit de referentieperiode was te verwachten en dat derhalve geen schade is geleden. Daarbij is uitgangspunt dat de besparing het gevolg is van door Nimatrasco genomen schadebeperkende maatregelen.
De StAB heeft dit onderdeel van het advies onderschreven. Daartoe heeft zij in het verslag uiteengezet dat zij het juist acht dat de schadecommissie het normkostenniveau op basis van de feitelijke personeelskosten van het bedrijf in de jaren 1997-2001 heeft berekend en dat de bestrijding door Nimatrasco van de toepassing door de schadecommissie van het historisch representatieve kostenniveau niet overtuigend is. Voorts heeft zij uiteengezet dat het gegeven dat de personeelsbezetting in de jaren 2005 en 2006 sterk is afgenomen, in weerwil van een lichte stijging van de omzet ten opzichte van de omzet in voorgaande jaren, slechts kan duiden op een besparing op de vaste personeelskosten die met vertraging is gerealiseerd.
Dat over de oorzaak en berekening van de besparing een verschil van inzicht met de door Nimatrasco geraadpleegde deskundigen bestaat, betekent op zichzelf niet dat het verslag op dit onderdeel zodanige gebreken bevat, dat de rechter het niet bij zijn oordeel zou mogen betrekken. Daarbij is van belang dat de rechter, die zelf niet over de daarvoor vereiste deskundigheid beschikt, de conclusie van de StAB slechts terughoudend kan toetsen. In de rapporten van de door Nimatrasco geraadpleegde deskundigen is geen concreet aanknopingspunt voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van de conclusie van de StAB te vinden.
Het betoog faalt.
11. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.
12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen en mr. N.S.J. Koeman, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.J.R. Hazen, ambtenaar van staat.
w.g. Van Altena w.g. Hazen
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 30 juli 2014
452.