Uitspraak
201305924/1/V6.
Datum uitspraak: 4 december 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 27 mei 2013 in zaak nr. 13/631 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 10 april 2012 heeft de minister [appellant] een boete opgelegd van totaal € 7.000,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste tot en met derde lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 4 januari 2013 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en het besluit van 10 april 2012 herroepen in die zin dat hij de boete heeft vastgesteld op totaal € 6.250,00.
Bij uitspraak van 27 mei 2013 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 november 2013, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. I. Santucci, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge het derde lid bewaart de werkgever, bedoeld in het tweede lid, het afschrift tot ten minste vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de arbeid door de vreemdeling is beëindigd.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens de artikelen 1 en 2 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) en de daarbij behorende Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav (hierna: de tarieflijst) bedraagt het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav voor de werkgever als natuurlijk persoon € 4.000,00 per persoon per overtreding.
Volgens de artikelen 1 en 4 van de beleidsregels en de tarieflijst bedragen de boetenormbedragen voor overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav en voor overtreding van artikel 15, tweede en derde lid, voor de werkgever als natuurlijk persoon € 1.500,00 per persoon per overtreding.
Volgens de artikelen 1, 2 en 4 van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013 en de daarbij behorende Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav bedragen deze boetenormbedragen € 1.125,00 per persoon per overtreding. Bij zijn besluit van 4 januari 2013 heeft de minister laatstgenoemde boetenormbedragen toegepast.
2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de inspectie SZW) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 31 oktober 2011 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit administratief onderzoek het volgende is gebleken. Een vreemdeling van Russische nationaliteit (hierna: de vreemdeling) heeft op 13 april 2011 via [appellant] werkzaamheden verricht voor [bedrijf A], bestaande uit het sjouwen en aangeven van steigermaterialen, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven. De vreemdeling was door de eenmanszaak [bedrijf B] uitgeleend aan [appellant]. Laatstgenoemde had niet een afschrift van het geldige identiteitsbewijs van de vreemdeling (hierna: een afschrift) van [bedrijf B] ontvangen, niet een afschrift verzonden naar [bedrijf A], niet de identiteit van de vreemdeling aan de hand van een afschrift vastgesteld, en niet een afschrift in zijn administratie opgenomen en bewaard.
3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste tot en met derde lid, van de Wav hem in verminderde mate moet worden verweten en de boete om die reden moet worden gematigd. Hij voert hiertoe het volgende aan. Hij heeft met [bedrijf B] mondeling afgesproken dat [bedrijf B] de identiteit van de door hem ingeleende uitzendkrachten controleert en nagaat of deze in Nederland mogen werken. Hij heeft er van mogen uitgaan dat de vreemdeling in het bezit was van de nationaliteit van Estland, en niet de Russische nationaliteit, nu de vreemdeling hem bij aanvang van de arbeid een kopie van de voorzijde van zijn identiteitsdocument heeft getoond en hier met grote letters stond "REPUBLIC OF ESTONIA" en slechts met kleinere letters "citizinship RUS", en de vreemdeling hem ook heeft verteld dat hij de nationaliteit van Estland had. Dat hij niet het originele identiteitsdocument heeft gecontroleerd, kan hem niet worden tegengeworpen, nu dit de uitkomst van de controle niet anders had gemaakt. Hij heeft alleen de voorzijde van het document kunnen controleren, omdat de vreemdeling alleen een kopie daarvan van [bedrijf B] had meegekregen. Hij heeft zelf nooit werknemers in dienst genomen en heeft geen kennis van en ervaring met de Wav, en [bedrijf B] wel, terwijl aan hem en [bedrijf B] dezelfde boetes zijn opgelegd. Er is arbeid van marginale aard verricht, nu de vreemdeling slechts één dag ondersteunende werkzaamheden heeft verricht. Hij is in feite dubbel beboet omdat [bedrijf A] de aan haar opgelegde boete ter zake van de tewerkstelling van de vreemdeling aan hem heeft doorberekend.
3.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste tot en met derde lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 28 november 2012 in zaak nr. 201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
3.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
3.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. De rechtbank heeft terecht overwogen dat [appellant] onvoldoende inspanningen heeft verricht om aan die vergewisplicht te voldoen. Niet gebleken is dat hij redelijkerwijs niet meer heeft kunnen doen dan hij heeft gedaan. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij en [bedrijf B] een mondelinge afspraak als vermeld onder 3 hebben gemaakt. Daarbij is in aanmerking genomen dat [appellant] en [eigenaar] van [bedrijf B], zo volgt uit de bij het boeterapport gevoegde bijlagen 7 en 11, hierover niets naar voren hebben gebracht ten overstaan van de desbetreffende inspecteurs van de inspectie SZW. Overigens zou een dergelijke afspraak [appellant] ook niet hebben kunnen baten, nu deze niet expliciet ziet op het naleven van de voorschriften van de Wav. De omstandigheid dat [appellant] gebruik heeft gemaakt van een uitzendbureau dat, naar hij stelt, kennis heeft van en ervaring heeft met de Wav, ontsloeg hem niet van de plicht om zich voor aanvang van de werkzaamheden ervan te vergewissen of voor de tewerkstelling van de vreemdeling een tewerkstellingsvergunning was vereist en om de identiteit van de vreemdeling te controleren. Daartoe diende hij zo nodig informatie in te winnen bij het UWV WERKbedrijf over de van toepassing zijnde regels en een afschrift van de voor- en achterzijde van het identiteitsdocument van de vreemdeling bij [bedrijf B] op te vragen en te controleren. Daarnaast wordt overwogen dat [appellant] aan de hand van het door de vreemdeling getoonde afschrift van de voorzijde van het document en de verklaring van de vreemdeling niet redelijkerwijs ervan heeft mogen uitgaan dat de vreemdeling de nationaliteit van Estland had. Op de voorzijde van het document stond immers ook "citizinship RUS" vermeld, hetgeen voor hem in ieder geval aanleiding had moeten zijn voor nader onderzoek.
[appellant] heeft het risico genomen dat de werkzaamheden in strijd met de voorschriften van de Wav zouden worden uitgevoerd en hij daarvoor zou worden beboet.
3.4. [appellant] wordt niet gevolgd in zijn standpunt dat de verweten gedraging slechts een beperkt aantal uren heeft plaatsgevonden en de opgelegde boete om die reden onevenredig is. De vreemdeling heeft in totaal elf uren gewerkt, hetgeen niet als marginale arbeid kan worden aangemerkt (vergelijk de uitspraak van 23 april 2008 in zaak nr. 200707107/1). De werkzaamheden van de vreemdeling bestonden uit het sjouwen van steigermaterialen naar de plaatsten waar de steigers werden gebouwd en het aangeven van die materialen aan [appellant] die de steigers bouwde. De werkzaamheden waren niet zodanig gering van aard dat hierin aanleiding moet worden gezien voor matiging van de boete.
3.5. De gestelde omstandigheid dat de aan [bedrijf A] opgelegde boete is doorberekend aan [appellant], noopt evenmin tot matiging van de aan [appellant] opgelegde boete, nu het een eigen keuze van
[appellant] betrof, die voortvloeide uit zakelijke motieven, om deze boete voor zijn rekening te nemen (vergelijk de uitspraken van de Afdeling van 16 februari 2011 in zaak nr. 201006304/1/V6 en 14 september 2011 in zaak nr. 201011952/1/V6).
3.6. Gelet op het vorenstaande komt de Afdeling tot de conclusie dat de rechtbank in het onder 3 vermelde samenstel van feiten en omstandigheden terecht geen grond heeft gezien voor matiging van de opgelegde boete.
Het betoog faalt.
4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, ambtenaar van staat.
w.g. Van der Spoel w.g. Nasrullah-Oemar
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 4 december 2013
404.