ECLI:NL:RVS:2011:BP4747

Uitspraak

201006304/1/V6.

Datum uitspraak: 16 februari 2011

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

2. [appellant sub 2], gevestigd te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 21 mei 2010 in zaak nr. 09/5232 in het geding tussen:

[appellant sub 2]

de minister.

1. Procesverloop

Bij besluit van 1 juli 2009 heeft de minister [appellant sub 2] een boete opgelegd van € 32.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 4 november 2009 heeft de minister het daartegen door [appellant sub 2] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 21 mei 2010, verzonden op 27 mei 2010, heeft de rechtbank het daartegen door [appellant sub 2] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 1 juli 2009 herroepen, bepaald dat de opgelegde boete wordt vastgesteld op € 20.000,00 en bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 1 juli 2010, en [appellant sub 2] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 8 juli 2010, hoger beroep ingesteld. Bij brief van 9 augustus 2010 heeft [appellant sub 2] de gronden aangevuld. Deze brieven zijn aangehecht.

Zowel de minister als [appellant sub 2] heeft een verweerschrift ingediend.

[appellant sub 2] heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 november 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.C. Stokman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellant sub 2], vertegenwoordigd door [Financial/Operational Manager] bij [appellant sub 2], bijgestaan door mr. B. Vermeirssen, advocaat te Goes, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door:

a. een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,

b. een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.

Volgens artikel 5 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000 gesteld per persoon per beboetbaar feit.

2.2. Het op ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 18 maart 2009 houdt in dat uit onderzoek in de administratie van [appellant sub 2] op 3 december 2008 is gebleken dat vier vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) arbeid bestaande uit productiewerkzaamheden hebben verricht, daartoe uitgeleend door [appellant sub 2] aan [bedrijf], gevestigd te Poortvliet, gemeente Tholen, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.

Ten aanzien van het hoger beroep van [appellant sub 2]

2.3. [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het in de beleidsregels gemaakte verschil tussen de boetenormbedragen voor natuurlijke personen en rechtspersonen discriminatoir is. Weliswaar is in de Wav en de geschiedenis van de totstandkoming van deze wet onderscheid gemaakt tussen natuurlijke personen en rechtspersonen, maar daarin zijn slechts de maximaal op te leggen boetes vastgesteld, aldus [appellant sub 2] Dat volgens de beleidsregels standaard een tweemaal hogere boete wordt opgelegd aan een rechtspersoon dan aan een natuurlijk persoon, doet volgens [appellant sub 2] het beginsel, dat een straf in overeenstemming dient te zijn met de ernst van de overtreding, teniet.

2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1), bestaat geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris bij het vaststellen van de beleidsregels tot een onredelijke beleidsbepaling is gekomen dan wel discriminatoir heeft gehandeld. Bij de invoering van de bestuurlijke boete hebben de Eerste en Tweede Kamer der Staten-Generaal de staatssecretaris uitdrukkelijk verzocht de in het beleid neergelegde boete te verhogen tot een bedrag van € 4.000 per overtreding, indien begaan door een natuurlijk persoon, en een bedrag van € 8.000 per overtreding, indien begaan door een rechtspersoon (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 6 en Kamerstukken I 2004/05, 29 523, C, blz. 2). Aangezien de minister bij de toepassing van de beleidsregels en de daarin vastgestelde boetenormbedragen in elk voorkomend geval dient te beoordelen of die toepassing strookt met de hierna, onder 2.4.1., bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld, bestaat geen grond voor het oordeel dat het beginsel dat een straf in overeenstemming dient te zijn met de ernst van de overtreding, teniet wordt gedaan.

Het betoog faalt.

2.4. [appellant sub 2] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte in de door haar aangevoerde omstandigheden geen grond voor matiging van de opgelegde boete tot nihil heeft gezien.

Hiertoe voert [appellant sub 2] ten eerste aan dat de overtreding van de Wav haar niet, dan wel in verminderde mate, kan worden verweten. Zij heeft getracht de overtreding te voorkomen door certificering, het invoeren van procedures bij tewerkstelling en cursussen voor intercedenten, aldus [appellant sub 2] Bovendien heeft zij de overtreding dankzij een steekproef zelf ontdekt en de tewerkstelling van de vreemdelingen toen onmiddellijk beëindigd. Dat één vreemdeling veertien weken, en de andere vreemdelingen zes weken arbeid hebben verricht zonder tewerkstellingsvergunning, duidt er volgens [appellant sub 2] op dat zij regelmatig steekproeven houdt. [appellant sub 2] klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat de eis, dat bij tewerkstelling door meer dan één medewerker controle plaatsvindt, grondslag vindt in het recht noch de praktijk. Bovendien handelde de intercedente, die verantwoordelijk was voor de tewerkstelling van de vreemdelingen, in strijd met interne richtlijnen. Aangezien [appellant sub 2] de intercedente hierop heeft ontslagen en derhalve niet heeft aanvaard dat de intercedente in strijd met de interne richtlijnen handelde, is niet voldaan aan de zogeheten IJzerdraad-criteria, aldus [appellant sub 2]

[appellant sub 2] voert ten tweede aan dat de rechtbank heeft miskend dat de omstandigheid, dat [bedrijf] € 16.000,00 van de aan die onderneming opgelegde boete heeft doorbelast aan [appellant sub 2], een rol dient te spelen bij de beoordeling van de evenredigheid van de opgelegde boete.

Tot slot voert [appellant sub 2] aan dat de rechtbank heeft miskend dat het ontbreken van enige financiële draagkracht van [appellant sub 2] tot matiging van de opgelegde boete tot nihil noopt. Volgens [appellant sub 2] heeft zij nooit winst gemaakt, verricht zij momenteel geen activiteiten meer en wacht zij op haar faillissement. De aflossingen van het boetebedrag door zustervennootschappen van [appellant sub 2], veroorzaken dat hun financiële situatie is verslechterd, terwijl zij de Wav niet hebben overtreden, aldus [appellant sub 2]. In dit verband heeft [appellant sub 2] een verklaring van haar accountant gedagtekend 19 november 2010 overgelegd, waarin onder meer is vermeld dat het eigen vermogen van [appellant sub 2] negatief is als gevolg van verliezen over 2007, 2008 en 2009, dat over de eerste tien maanden van 2010 een negatief resultaat van € 85.000,00 is behaald en dat de financiële situatie op korte termijn niet toelaat dat het boetebedrag wordt betaald zonder dat de continuïteit van [appellant sub 2] in gevaar komt.

2.4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

2.4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

2.4.3. De overweging van de rechtbank, dat de werkzaamheden van de intercedente voorafgaand aan de uitzending van de vreemdelingen niet door een andere medewerker van [appellant sub 2] zijn gecontroleerd, dient ter motivering van haar conclusie dat de bedrijfsvoering van [appellant sub 2] niet zodanig is ingericht dat overtredingen kunnen worden voorkomen. [appellant sub 2] heeft de intercedente de op de Wav gerichte controles uit laten voeren zonder enige nadere controle op korte termijn. Dat [appellant sub 2] de illegale tewerkstelling van de vreemdelingen dankzij een steekproef heeft ontdekt en de tewerkstelling onmiddellijk heeft beëindigd noopt, gelet op het grote aantal weken dat de vreemdelingen hebben gewerkt ondanks de steekproef, niet tot het oordeel dat de overtreding in verminderde mate verwijtbaar is. Onder deze omstandigheden is evenmin relevant dat [appellant sub 2] heeft getracht de overtreding te voorkomen door certificering, invoering van procedures bij tewerkstelling en cursussen voor intercedenten. De omstandigheid dat [appellant sub 2], naar gesteld, niet heeft aanvaard dat de intercedente in strijd met de interne richtlijnen handelde en haar derhalve heeft ontslagen, biedt, gelet op het vorenstaande, evenmin grond voor het oordeel dat [appellant sub 2] al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.

Gelet op het voorgaande bestaat geen grond voor het oordeel dat [appellant sub 2] aannemelijk heeft gemaakt dat zij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen of dat deze overtreding haar in verminderde mate kan worden verweten. De rechtbank is terecht tot de conclusie gekomen dat de door [appellant sub 2] aangevoerde omstandigheden met betrekking tot de verwijtbaarheid, niet tot matiging van de opgelegde boete nopen.

Het betoog faalt.

2.4.4. Zoals de rechtbank eveneens terecht heeft overwogen noopt de omstandigheid, dat naar gesteld [bedrijf] € 16.000,00 van de aan die onderneming opgelegde boete aan [appellant sub 2] heeft doorbelast, niet tot matiging van de aan [appellant sub 2] zelf opgelegde boete. Het gaat om een doorbelasting die voortvloeit uit een door [appellant sub 2] gemaakte contractuele afspraak, dan wel een eigen keuze van [appellant sub 2] die voortvloeit uit zakelijke motieven.

2.4.5. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr.
200802872/1), bestaat geen reden tot matiging van de opgelegde boete indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Ter zitting heeft [appellant sub 2] toegelicht dat momenteel één kantoormedewerker en twintig uitzendkrachten bij haar in dienst zijn en dat de opgelegde boete in termijnen is betaald, waarbij de laatste termijn in 2009 is voldaan. In het licht van de door [appellant sub 2] geschetste financiële situatie van 2007 tot en met 2010 valt niet in te zien dat [appellant sub 2] onevenredig door de opgelegde boete van € 32.000,00 is getroffen. Derhalve noopt hetgeen [appellant sub 2] omtrent haar financiële situatie heeft aangevoerd, anders dan de rechtbank heeft overwogen, in het geheel niet tot matiging van de opgelegde boete.

Dat, naar gesteld, de gedane aflossingen van het boetebedrag door zustervennootschappen van [appellant sub 2] zijn betaald en hun financiële situatie zou zijn verslechterd, vloeit voort uit een door [appellant sub 2] en die zustervennootschappen onderling gemaakte keuze voor de wijze van betaling, die evenmin tot matiging van de opgelegde boete noopt.

Het betoog faalt.

Ten aanzien van het hoger beroep van de minister

2.5. Uit hetgeen is overwogen in 2.4.5. volgt dat het betoog van de minister, dat de rechtbank ten onrechte in de financiële situatie van [appellant sub 2] grond voor matiging van de opgelegde boete heeft gezien, slaagt.

Conclusie ten aanzien van het hoger beroepen van [appellant sub 2] en de minister

2.6. Het hoger beroep van [appellant sub 2] is ongegrond. Het hoger beroep van de minister is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Ten aanzien van het beroep van [appellant sub 2] tegen het besluit van 4 november 2009 overweegt de Afdeling dat, voor zover met het vorenoverwogene niet op de bij de rechtbank voorgedragen beroepsgronden is beslist, aan deze gronden niet wordt toegekomen. Over die gronden is door de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel gegeven, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Van een nauwe verwevenheid tussen het oordeel over die gronden, dan wel onderdelen van het bij de rechtbank bestreden besluit waarop ze betrekking hebben, en hetgeen in hoger beroep aan de orde is gesteld, is geen sprake. Deze beroepsgronden vallen thans dientengevolge buiten het geschil.

2.7. Gegeven hetgeen in 2.4.3, 2.4.4. en 2.4.5. is overwogen, zal de Afdeling het beroep van [appellant sub 2] tegen het besluit van 4 november 2009 alsnog ongegrond verklaren.

2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;

II. verklaart het hoger beroep van [appellant sub 2] ongegrond;

III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Breda van 21 mei 2010 in zaak nr. 09/5232;

IV. verklaart het door [appellant sub 2] in die zaak bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.

w.g. Lubberdink w.g. Groenendijk

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 16 februari 2011

164-588.

Hoger beroep tegen boete opgelegd wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen

Uitspraak