ECLI:NL:RVS:2012:BV9455 - Raad van State - Tussenuitspraak over ontheffing Flora- en faunawet voor a...

Uitspraak

201108112/1/T1/A3.

Datum uitspraak: 21 maart 2012

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Tussenuitspraak met toepassing van artikel 46, zesde lid, van de Wet op de Raad van State in het geding tussen:

de stichting Stifting Behoud Iepen Middelseegebiet (hierna: de stichting), gevestigd te Littenseradiel,

appellante,

de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie,

verweerder.

1. Procesverloop

Bij besluit van 7 juni 2011 heeft de staatssecretaris aan Rijkswaterstaat Dienst Noord-Nederland (hierna: Rijkswaterstaat) ontheffing verleend van de in artikel 11 van Pro de Flora- en faunawet (hierna: Ffw) neergelegde verbodsbepalingen ten behoeve van de laatvlieger, meervleermuis, watervleermuis en de buizerd bij Deinum. Bij datzelfde besluit heeft de staatssecretaris de aanvraag voor ontheffing van de in de artikelen 9, 10 en 11 van de Ffw neergelegde verbodsbepalingen ten behoeve van de buizerd te Marsum, de roek, de sperwer, de kleine modderkruiper en de bittervoorn afgewezen.

Tegen dit besluit heeft de stichting bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 25 juli 2011, beroep ingesteld.

De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

De staatssecretaris en de stichting hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 november 2011, waar de stichting, vertegenwoordigd door mr. M.T. Hoen, advocaat te Gorredijk, vergezeld door K.R. Iepema en J. Rijpma, de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.E.W. Tieleman, werkzaam bij het ministerie, vergezeld door drs. R. Fijn, en Rijkswaterstaat, vertegenwoordigd door drs. D. Hartmans, werkzaam bij Rijkswaterstaat, vergezeld door ing. H.J. Riphagen, ecoloog bij Oranjewoud B.V., zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 46, zesde lid, van de Wet op de Raad van State, voor zover hier van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.

Ingevolge artikel 2, aanhef en onder a, van de Tracéwet is deze wet van toepassing op de aanleg van een hoofdweg.

Ingevolge artikel 20, tweede lid, bevordert de minister van Verkeer en Waterstaat een gecoördineerde voorbereiding van de besluiten op de aanvragen om de vergunningen en van de overige ambtshalve te nemen besluiten met het oog op de uitvoering van een tracébesluit.

Ingevolge het vierde lid, voor zover hier van belang, is op de voorbereiding van de in het tweede lid bedoelde besluiten afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) van toepassing.

Ingevolge artikel 25a, eerste lid, kan een belanghebbende tegen een tracébesluit of een ander in artikel 20, tweede lid, bedoeld besluit beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Ingevolge artikel 25c kunnen, indien tegen een in artikel 20, tweede lid, bedoeld besluit beroep kan worden ingesteld, bij dit beroep geen gronden worden aangevoerd die betrekking hebben op een tracébesluit waarop dat besluit rust.

Ingevolge artikel 1.5, eerste lid, van de Crisis- en herstelwet (hierna: Chw) kan een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist, in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.

Ingevolge het tweede lid blijft artikel 6:22 van Pro de Awb buiten toepassing.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Ffw neemt een ieder voldoende zorg in acht voor de in het wild levende dieren en planten, alsmede voor hun directe leefomgeving.

Ingevolge het tweede lid houdt de zorg, bedoeld in het eerste lid, in ieder geval in dat een ieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat door zijn handelen of nalaten nadelige gevolgen voor flora of fauna kunnen worden veroorzaakt, verplicht is dergelijk handelen achterwege te laten voor zover zulks in redelijkheid kan worden gevergd, dan wel alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd teneinde die gevolgen te voorkomen of, voor zover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen, deze zoveel mogelijk te beperken of ongedaan te maken.

Ingevolge artikel 4, eerste lid, worden als beschermde inheemse diersoort aangemerkt:

a. alle van nature in Nederland voorkomende soorten zoogdieren, met uitzondering van gedomesticeerde dieren behorende tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen soorten en met uitzondering van de zwarte rat, de bruine rat en de huismuis;

b. alle van nature op het Europese grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie voorkomende soorten vogels met uitzondering van gedomesticeerde vogels behorende tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen soorten;

c. (…) en

d. alle van nature in Nederland voorkomende soorten vissen, met uitzondering van de soorten waarop de Visserijwet 1963 van toepassing is.

Ingevolge artikel 9 is Pro het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te doden, te verwonden, te vangen, te bemachtigen of met het oog daarop op te sporen.

Ingevolge artikel 10 is Pro het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, opzettelijk te verontrusten.

Ingevolge artikel 11 is Pro het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.

Ingevolge artikel 75, eerste lid, kan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur, voor zover niet bij of krachtens enig ander artikel van deze wet vrijstelling is of kan worden verleend, vrijstelling worden verleend van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 18 bepaalde verboden.

Ingevolge het vijfde lid worden vrijstellingen en ontheffingen tenzij uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties noodzaakt tot het verlenen van vrijstelling of ontheffing om andere redenen, slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.

Ingevolge het zesde lid worden onverminderd het vijfde lid, voor soorten genoemd in bijlage IV van Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PB L 206 van 22 juli 1992; hierna: de Habitatrichtlijn), voor soorten vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, en voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beschermde inheemse dier- of plantensoorten vrijstelling of ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat:

a. (…);

b. (…) of,

c. met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, belangen.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (hierna: het Vrijstellingsbesluit), zijn als beschermde inheemse dier- en plantensoorten als bedoeld in artikel 75, vijfde (lees: zesde) lid, van de wet aangewezen de dier- en plantensoorten, genoemd in bijlage 1 bij dit besluit.

Ingevolge het derde lid, onder d, zijn als andere belangen als bedoeld in artikel 75, vijfde (lees: zesde) lid, onderdeel c, van de wet aangewezen de volksgezondheid of openbare veiligheid.

Ingevolge artikel 2c, eerste lid, aanhef en onder a, kan met betrekking tot de diersoorten, genoemd in bijlage IV van de Habitatrichtlijn, en de diersoorten, genoemd in bijlage 1 bij dit besluit van de artikelen 9 tot en met 12 van de wet slechts vrijstelling of ontheffing worden verleend ten behoeve van de belangen, genoemd in artikel 2, derde lid, onderdelen a, b, c, d, e of f.

Ingevolge artikel 2d, eerste lid, onder a, kan met betrekking tot de vogelsoorten, bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, van de wet, van de artikelen 9 tot en met 12 van de wet slechts vrijstelling of ontheffing worden verleend ten behoeve van de belangen, genoemd in artikel 2, derde lid, onderdelen a, b, c, of d.

Ingevolge bijlage 1 als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten, is de bittervoorn aangewezen als beschermde inheemse diersoort.

De soorten kleine modderkruiper en bittervoorn zijn opgenomen in bijlage II bij de Habitatrichtlijn.

De soorten watervleermuis, meervleermuis en laatvlieger zijn opgenomen in bijlage IV bij de Habitatrichtlijn.

2.2. Rijkswaterstaat heeft ten behoeve van de aanleg van de Haak om Leeuwarden, een rijksweg die de A31 bij Marsum en de N31 bij Hemriksein verbindt, ontheffing aangevraagd van de in de Ffw neergelegde verbodsbepalingen.

De staatssecretaris heeft in het bestreden besluit overwogen dat vaste rust- en verblijfplaatsen van de laatvlieger, meervleermuis en watervleermuis worden verstoord en vernield, omdat het geplande tracé; op drie locaties de vliegroutes van deze soorten doorsnijdt. Volgens de staatssecretaris komt de gunstige staat van instandhouding van deze soorten vleermuizen niet in gevaar, mits wordt gewerkt volgens de in de ontheffing opgenomen maatregelen en voorwaarden. De staatssecretaris heeft verder overwogen dat de functionaliteit van de vaste rust- en verblijfplaats van een buizerd bij Deinum in geding is omdat er weinig alternatieve nestlocaties voorhanden zijn in de omgeving. Het effect van het project op de buizerd is echter gering, omdat het schadelijke effect van tijdelijke aard is en met de afname van een enkel nest de gunstige staat van instandhouding van de buizerd niet in gevaar komt. Volgens de staatssecretaris wordt met de gekozen werkwijze, inrichting en planning van het project verstoring ten aanzien van de beschermde soorten zoveel mogelijk voorkomen en is aangetoond dat geen andere bevredigende oplossing voorhanden is. Het project is in het belang van de volksgezondheid of openbare veiligheid en dat belang rechtvaardigt de negatieve effecten op beschermde diersoorten die als gevolg van de uitvoering van het project zullen optreden, aldus de staatssecretaris.

De staatssecretaris heeft wat de afwijzing van de aanvraag voor ontheffing van de verbodsbepalingen van de Ffw ten behoeve van de buizerd te Marsum, de roek, de sperwer, de kleine modderkruiper en de bittervoorn betreft, overwogen dat de verbodsbepalingen van de Ffw gelet op de in artikel 2 van Pro de Ffw neergelegde zorgplicht, niet worden overtreden.

2.3. De stichting betoogt in de eerste plaats dat de staatssecretaris heeft erkend dat ontheffing van de verbodsbepalingen neergelegd in de Ffw voor de buizerd eerst op 11 januari 2011 is aangevraagd. Hiertoe wijst de stichting op de door de staatssecretaris overgelegde, niet ondertekende brief van Oranjewoud BV, gedateerd 11 januari 2011. De staatssecretaris heeft deze brief, zo deze al als aanvulling op de initiële aanvraag kan worden gezien, ten onrechte niet ter inzage gelegd, aldus de stichting. De staatssecretaris mocht volgens de stichting niet volstaan met het overleggen van die brief bij de ontheffing. Het besluit komt reeds om deze reden voor vernietiging in aanmerking, aldus de stichting.

Zij betoogt verder dat de aanvraag ten onrechte afwijkt van de verleende ontheffing. De aanvraag is namelijk, zoals de staatssecretaris niet betwist, beoordeeld op het belang van de volksgezondheid of openbare veiligheid als bedoeld in artikel 2, derde lid, aanhef en onder d, van het Vrijstellingsbesluit en niet op het aan de aanvraag ten grondslag gelegde belang dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard en voor het milieu wezenlijk gunstige effecten als bedoeld in artikel 2, derde lid, aanhef en onder e, van het Vrijstellingsbesluit, aldus de stichting. Bovendien heeft Rijkswaterstaat volgens de stichting geen officieel verzoek tot aanvulling van de aanvraag gedaan, terwijl in het besluit van 7 juni 2011 is vermeld dat de gegevens op het aanvraagformulier en officiële verzoeken om aanpassing van de aanvraag leidend zijn. Gelet hierop maakt het belang van de volksgezondheid of openbare veiligheid, als bedoeld in artikel 2, derde lid, aanhef en onder d, van het Vrijstellingsbesluit geen deel uit van de aanvraag, aldus de stichting.

2.3.1. Bij de totstandkoming van het besluit van 7 juni 2011 is de uniforme openbare voorbereidingsprocedure, zoals neergelegd in afdeling 3.4 van de Awb toegepast. Ingevolge artikel 3:11, eerste lid, van de Awb legt het bestuursorgaan het ontwerp van het te nemen besluit, met de daarop betrekking hebbende stukken die redelijkerwijs nodig zijn voor een beoordeling van het ontwerp, ter inzage. Zoals de Afdeling voorts eerder heeft overwogen (onder andere in de uitspraak van 26 maart 2008 in zaak nr.
200703635/1), vloeit uit het stelsel van besluitvorming op aanvragen ingevolge de Awb voort dat op de aanvraag moet worden beslist zoals die is ingediend en bekendgemaakt. Bij toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure is het na het ter inzage leggen van de aanvraag en het ontwerpbesluit niet meer geoorloofd de aanvraag nog te wijzigen en aan te vullen, tenzij vaststaat dat daardoor geen derden zijn benadeeld.

2.3.2. Rijkswaterstaat heeft op 16 september 2009 ontheffing verzocht van de in de Ffw neergelegde verbodsbepalingen ten aanzien van de kleine modderkruiper, de bittervoorn, meervleermuis, watervleermuis en de laatvlieger. De staatssecretaris dient bij de beoordeling van een zodanige aanvraag, gelet op het bepaalde in artikel 75 van Pro de Ffw mede een belangenafweging te maken. Bij brief van 11 januari 2011 heeft Rijkswaterstaat de aanvraag aangevuld en om ontheffing verzocht van de in de Ffw neergelegde verbodsbepalingen ten aanzien van de buizerd, roek en sperwer. Verder heeft Rijkswaterstaat bij genoemde brief op verzoek van de staatssecretaris een toelichting gegeven op het belang van de volksgezondheid of openbare veiligheid als neergelegd in artikel 2, derde lid, onder d, van het Vrijstellingsbesluit. Anders dan de stichting lijkt te betogen, betekent het feit dat de brief van 11 januari 2011 niet is ondertekend en de omstandigheid dat in deze brief op verzoek van de staatssecretaris een nadere toelichting is gegeven op het belang dat met inwilliging van de aanvraag is gediend, niet dat deze brief niet kan worden aangemerkt als aanvulling van de aanvraag van 16 september 2009. Dat het belang 'volksgezondheid of openbare veiligheid' niet is aangekruist op het aanvraagformulier, betekent verder niet dat daarmee de grondslag van de aanvraag is verlaten. Het betoog van de stichting dat dat belang geen onderdeel uitmaakt van de aanvraag, faalt derhalve.

Naar het oordeel van de Afdeling dient genoemde brief van 11 januari 2011, anders dan de staatssecretaris betoogt, te worden aangemerkt als een op het ontwerpbesluit betrekking hebbend stuk. Dit stuk heeft in strijd met artikel 3:11, eerste lid, van de Awb niet met het ontwerpbesluit ter inzage gelegen. De Afdeling ziet echter aanleiding dit gebrek met toepassing van artikel 1.5, eerste lid, van de Chw te passeren, omdat de stichting de brief van 11 januari 2011 inmiddels heeft ingezien en daarop heeft kunnen reageren. Zij heeft bovendien zienswijzen dienaangaande tegen het ontwerpbesluit naar voren gebracht. Verder heeft de staatssecretaris in het ontwerpbesluit, dat van 10 maart tot en met 20 april 2011 ter inzage heeft gelegen, een standpunt ingenomen over de aanvulling van de aanvraag voor ontheffing ten aanzien van de roek, sperwer en de buizerd en over de door hem gemaakte belangenafweging waarbij hij het belang van de volksgezondheid of openbare veiligheid heeft betrokken. Onder deze omstandigheden is niet aannemelijk dat andere belanghebbenden dan de stichting hebben afgezien van het naar voren brengen van zienswijzen omdat de brief van 11 januari 2011 niet bij het ontwerpbesluit ter inzage heeft gelegen.

Het betoog faalt.

2.4. De stichting voert verder aan dat in het bij de aanvraag overgelegde "Activiteitenplan Haak om Leeuwarden" (hierna: het activiteitenplan) verboden activiteiten zijn opgenomen, die niet bij de beoordeling zijn betrokken. Volgens de stichting heeft de staatssecretaris de verboden activiteiten vangen, bemachtigen of met het oog daarop opsporen buiten de beoordeling gelaten en aldus in strijd met artikel 9 van Pro de Ffw ontheffing verleend.

2.4.1. De staatssecretaris heeft bij besluit van 7 juni 2011 ontheffing verleend van het in artikel 11 van Pro de Ffw neergelegde verbod tot het beschadigen, vernielen of verstoren van holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de laatvlieger, meervleermuis, watervleermuis en de buizerd bij Deinum. Aangezien Rijkswaterstaat geen ontheffing heeft verzocht van de in artikel 9 van Pro de Ffw neergelegde verbodsbepaling, is het hem daarom niet toegestaan activiteiten uit te voeren, voor zover deze zijn opgenomen in het door Rijkswaterstaat bij de aanvraag overgelegde activiteitenplan en voor zover die zouden leiden tot een overtreding van een verbodsbepaling in de Ffw waarvoor geen ontheffing is verleend. Dit betekent voorts niet dat de ontheffing van de in artikel 11 van Pro de Ffw neergelegde verbodsbepalingen reeds om die reden voor vernietiging in aanmerking komt.

Het betoog faalt.

Ontheffing van de verbodsbepalingen van artikel 11 van Pro de Ffw wat de laatvlieger, meervleermuis en watervleermuis en de buizerd bij Deinum betreft

2.5. De stichting betoogt dat de staatssecretaris zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de laatvlieger in Nederland vrij algemeen voorkomt, dat Nederland erg geschikt is voor de meervleermuis en dat de watervleermuis een algemene en talrijke vleermuissoort is. Zij wijst ter adstructie van dit standpunt op een website van het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie.

Zij voert verder aan dat de staatssecretaris ten onrechte heeft overwogen dat een vleermuistunnel een goed werkende mitigerende maatregel is en dat geen reden bestaat om aan te nemen dat deze maatregel niet zal functioneren. Uit het onderzoek 'Het gebruik van duikers onder wegen en spoorlijnen door vleermuizen', van Bureau Waardenburg volgt volgens de stichting dat de kans dat laatvliegers de tunnels gebruiken zeer klein is. Uit dit onderzoek volgt voorts dat voor watervleermuizen een tunnel een minimale doorsnede dient te hebben van 6 of 7 vierkante meter. Voor de meervleermuis dient een tunnel een grotere doorsnede te hebben. De stichting wijst in dit verband ook op het rapport 'Bat Ecology and Mitigation' van John Altringham, waaruit volgt dat onderscheid moet worden gemaakt tussen gebruik en effectiviteit van de voorzieningen. Volgens de stichting kan hieruit worden geconcludeerd dat de in voorwaarde 9 bij de ontheffing voorgeschreven aanleg van een vleermuistunnel bij Sylsterrak te krap is.

De stichting betoogt tot slot dat de staatssecretaris als voorwaarde aan de ontheffing heeft verbonden dat een monitoringsplan met betrekking tot het gebruik van de vleermuistunnel dient te worden overgelegd. Uit de voorwaarde volgt evenwel niet welke details in dat plan moeten worden opgenomen, zodat niet kan worden beoordeeld of met dit plan misstanden kunnen worden opgespoord en hersteld.

2.5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder andere in haar uitspraak van 13 mei 2009 in zaak nr.
200802624/1) vloeit uit artikel 75 van Pro de Ffw voort dat bij de beoordeling van de vraag of een ontheffing kan worden verleend, een dwingend en beperkt toetsingskader wordt gehanteerd. De ontheffing kan slechts worden verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de betrokken soort. Voor de soorten genoemd in Bijlage IV bij de Habitatrichtlijn, voor alle van nature op het Europese grondgebied voorkomende vogels en voor soorten genoemd in bijlage 1 bij het Vrijstellingsbesluit geldt als aanvullende voorwaarde dat ontheffing slechts kan worden verleend indien geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op de in artikel 75 van Pro de Ffw en in het krachtens die bepaling vastgestelde Vrijstellingsbesluit nader aangeduide belangen.

2.5.2. De staatssecretaris heeft in het bestreden besluit wat de laatvlieger, meervleermuis en watervleermuis betreft, overwogen dat deze zijn aangetroffen in het plangebied en dat het plangebied de functie heeft van foerageergebied en vliegroute voor de desbetreffende vleermuissoorten. Hij heeft verder overwogen dat met de aanleg van de Haak om Leeuwarden vaste rust- en verblijfplaatsen worden verstoord en vernield, omdat het tracé; op drie locaties vliegroutes van de vleermuissoorten doorsnijdt, namelijk ter hoogte van de kruising van de Rijksweg bij het Van Harinxmakanaal, het Sylsterrak en de Swette. Het Van Harinxmakanaal zal worden ondertunneld en de brug bij Deinum en Marsum zal verdwijnen, hetgeen positief is voor de vleermuissoorten. Bij Sylsterrak zal een vleermuistunnel worden aangelegd met een minimumhoogte van 1,5 meter en een breedte van 4 meter. Tijdens uitvoering van de werkzaamheden is de verstoring marginaal, omdat de uitvoering buiten de actieve periode van de genoemde soorten plaatsvindt. Volgens de staatssecretaris komt de gunstige staat van instandhouding met de door Rijkswaterstaat voorgestelde maatregelen en de in de ontheffing opgenomen aanvullende voorwaarden niet in gevaar.

2.5.3. Rijkswaterstaat heeft bij zijn aanvraag onder meer het activiteitenplan en het rapport "Ecologische toetsing van het tracé van de Rijksweg 31, Haak om Leeuwarden" van Altenburg & Wymenga (hierna: het rapport) overgelegd. Voorts heeft de Dienst Landelijk Gebied (hierna: DLG) in een advies van 8 november 2010 (hierna: het advies) de staatssecretaris geadviseerd over de aanvraag van Rijkswaterstaat.

Volgens het rapport verplaatsen de meervleermuis en de watervleermuis zich voornamelijk via watergangen. De mitigerende maatregelen bestaan uit het op hoogte uitvoeren van de bruggen en uit het aanleggen van natte faunapassages. Verder dient de doorlaat voor laag boven het water vliegende vleermuissoorten zoals de water- en meervleermuis onder een brug, volgens het rapport minimaal 4 meter breed te zijn en minimaal 1 tot 1,5 meter ruimte tussen het brugplafond en het wateroppervlak open te laten. Deze minimale doorvlieghoogte is mede afhankelijk van de lokale situatie. In het geval van drukke trekroutes, brede bruggen en situaties waarbij de brug in een door licht en geluid verstoorde omgeving ligt, verdienen ruimer gedimensioneerde bruggen de voorkeur. Volgens het rapport zijn in dit geval mitigerende maatregelen nodig bij de kruisingen met onder andere het Sylsterrak. Indien een grote faunaduiker wordt geplaatst met een hoogte van 1 tot 1,5 meter bij 4 meter breed kan een geschikte passagemogelijkheid worden gecreëerd voor de vleermuizen, waar bovendien ook andere soorten van kunnen meeprofiteren, aldus het rapport.

DLG heeft in het advies de staatssecretaris geadviseerd de door Rijkswaterstaat voorgestelde maatregelen, waaronder de aanleg van een natte faunapassage bij het Sylsterrak, als voorwaarden aan de ontheffing te verbinden. Daarnaast heeft hij geadviseerd een aantal aanvullende voorwaarden in de ontheffing op te nemen. Verder is in het advies vermeld dat de gunstige staat van instandhouding met de door Rijkswaterstaat voorgestelde maatregelen en de door DLG voorgestelde aanvullende maatregelen niet in het geding komt. Het effect van het project met de in het advies voorgestelde maatregelen op de water- en meervleermuis en de laatvlieger is gering, terwijl voldoende maatregelen worden getroffen om de gunstige staat van instandhouding te waarborgen, aldus het advies.

Ter zitting van de Afdeling heeft ing. H.J. Riphagen van Oranjewoud namens Rijkswaterstaat onweersproken verklaard dat het effect van de werkzaamheden ecologisch gezien minder groot is, omdat het gebied, een open en weids landschap, geen kerngebied is voor de desbetreffende soorten. Het gebied wordt incidenteel als trekroute gebruikt. Hij heeft voorts gemotiveerd toegelicht dat de afmetingen van de vleermuistunnel bij Sylsterrak, ook gelet op het door de stichting overgelegde onderzoek van Bureau Waardenburg, afdoende zijn, rekening houdend met de omstandigheid dat het gebied incidenteel als trekroute wordt gebruikt en geen kerngebied is.

Het door de stichting overgelegde onderzoek 'Het gebruik van duikers onder wegen en spoorlijnen door vleermuizen' van Bureau Waardenburg leidt, gelet hierop, niet tot het oordeel dat de staatssecretaris ten onrechte heeft gesteld dat de aanleg van een vleermuistunnel bij Sylsterrak met een minimumhoogte van 1,5 meter en een breedte van 4 meter een toereikende mitigerende maatregel is. Het rapport 'Bat Ecology and Mitigation' van John Altringham leidt evenmin tot dat oordeel, omdat dit rapport is toegespitst op de situatie in Engeland.

Naar het oordeel van de Afdeling heeft de staatssecretaris voorts in voorwaarde 17 van de ontheffing voldoende precies omschreven op welke wijze de werking van de natte faunapassage bij Sylsterrak dient te worden gemonitord. De enkele stelling van de stichting dat het monitoringsplan niet aan de daaraan te stellen eisen zou voldoen, leidt niet tot het oordeel dat het besluit tot ontheffingverlening in zoverre voor vernietiging in aanmerking komt.

De conclusie is dat de staatssecretaris zich onder verwijzing naar het advies van DLG en het door Rijkswaterstaat bij zijn aanvraag overgelegde rapport op het standpunt mocht stellen dat met de verlening van de ontheffing onder voorwaarden geen afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de watervleermuis, de meervleermuis en de laatvlieger. Dat, zoals de stichting betoogt, de staatssecretaris zich ten onrechte op het standpunt zou hebben gesteld dat de laatvlieger in Nederland vrij algemeen voorkomt, Nederland erg geschikt is voor de meervleermuis en de watervleermuis een algemene en talrijke vleermuissoort is, doet aan dit oordeel niet af.

Het betoog faalt.

2.6. De stichting voert over de verlening van de ontheffing van de in artikel 11 van Pro de Ffw neergelegde verbodsbepaling ten aanzien van de buizerd bij Deinum aan dat de staatssecretaris niet aannemelijk heeft gemaakt dat het om een tijdelijke afname van het aantal vaste rust- en verblijfplaatsen gaat.

2.6.1. De staatssecretaris heeft in het besluit van 7 juni 2011 voor zover het de buizerd bij Deinum betreft, overwogen dat één nest verloren gaat. Omdat geen alternatieve nestlocaties voorhanden zijn, gaat daarmee de functionaliteit van deze vaste rust- en verblijfplaats verloren, aldus de staatssecretaris. Hij heeft zich verder op het standpunt gesteld dat met de teloorgang van het enkele nest de gunstige staat van instandhouding van de buizerd niet in geding is. Door plaatsing van nieuwe beplanting wordt het gebied in de toekomst weer geschikt voor de buizerd, aldus de staatssecretaris. De Afdeling leidt hieruit af dat volgens de staatssecretaris het gebied gedurende de periode waarin het tracé; wordt aangelegd weliswaar niet geschikt is als vaste rust- of verblijfplaats voor de buizerd, maar dat het gebied na de aanleg weer geschikt zal worden gemaakt en dat de afname van het aantal vaste rust- of verblijfplaatsen in zoverre tijdelijk van aard is. De staatssecretaris mocht zich op het standpunt stellen dat de gunstige staat van instandhouding van de buizerd niet in geding is.

Het betoog faalt.

2.7. De stichting betoogt vervolgens dat in het besluit tot ontheffingverlening niet is gemotiveerd waarom de aanleg van de Haak om Leeuwarden onontbeerlijk is in het belang van de volksgezondheid of openbare veiligheid, als bedoeld in artikel 2, derde lid, aanhef en onder d, van het Vrijstellingsbesluit en dat de aanleg van dit voorkeurstracé; de enige bevredigende oplossing is. Uit de Trajectnota/Milieueffectrapportage Rijksweg 31 Leeuwarden (hierna: Trajectnota/MER) blijkt niet dat de verkeersveiligheid of de volksgezondheid een rol heeft gespeeld bij het beoordelen van alternatieven voor het tracé. Uitsluitend de bereikbaarheid van Leeuwarden, de regionale economische ontwikkeling en de verstedelijkingsopgave van Leeuwarden zijn de belangen die ten grondslag liggen aan het besluit tot aanleg van de Haak om Leeuwarden. De staatssecretaris mocht volgens de stichting niet volstaan met het één op één overnemen van de overwegingen uit het tracébesluit en zich op het standpunt stellen dat in het kader van de beoordeling van de aanvraag op grond van de Ffw rekening moet worden gehouden met het tracébesluit. De alternatieventoets houdt in dat een alternatief dient te worden gekozen dat in het kader van dwingende redenen van groot openbaar belang een bevredigende oplossing biedt en dat het bestaande leefgebied voor kwetsbare soorten zo veel mogelijk spaart. Die beoordeling heeft in dit geval ten onrechte niet plaatsgevonden, aldus de stichting. Bovendien heeft de staatssecretaris niet gemotiveerd, als de aanleg in het belang van de volksgezondheid of openbare veiligheid zou zijn, dat dit belang op termijn zwaarder dient te wegen dan de instandhouding van diersoorten. In dit verband voert de stichting aan dat niet aannemelijk is gemaakt dat het sluipverkeer in negen jaar zal toenemen van 7.000 naar 37.000 voertuigen. Voorts is de toename van het aantal verkeersslachtoffers niet aannemelijk gemaakt. De verwijzing van de staatssecretaris naar het luchtkwaliteitonderzoek is daarvoor onvoldoende, aldus de stichting.

2.7.1. De staatssecretaris heeft met betrekking tot de alternatieven in het besluit van 7 juni 2011 onder andere onder verwijzing naar de Vijfde Ruimtelijke Nota Extra, de Trajectnota/MER en de toelichting bij het tracébesluit Rijksweg 31 Leeuwarden (hierna: het tracébesluit) toegelicht dat de aanleg van de Haak om Leeuwarden onontbeerlijk is voor de bereikbaarheid van Leeuwarden. Volgens de staatssecretaris leidt de huidige rijksweg tot knelpunten en geeft deze overlast in de vorm van geluid, verslechtering van luchtkwaliteit, trillingen en barrièrevorming. Verder leidt de huidige rijksweg tot verkeersonveiligheid vanwege toekomstig sluipverkeer. Volgens de staatssecretaris zorgt het huidige plan voor minder verkeersslachtoffers, een betere luchtkwaliteit en sluit het plan het beste aan bij de landschappelijke lijnen. De staatssecretaris heeft voor zijn standpunt dat geen andere bevredigende oplossing bestaat, aansluiting gezocht bij de in het kader van het tracébesluit verrichte alternatieventoets, neergelegd in de Trajectnota/MER. Hij heeft in dit verband overwogen dat met de aanleg van het tracé de knelpunten die de huidige rijksweg met zich brengt, worden weggenomen en dat het tracé vanuit het perspectief van de flora en fauna het minst belastend is. Volgens de staatssecretaris bestaat geen andere bevredigende oplossing.

Naar het oordeel van de Afdeling heeft de staatssecretaris onder verwijzing naar de aan het tracébesluit ten grondslag liggende stukken en onderzoeken, anders dan de stichting betoogt, voldoende gemotiveerd dat geen andere bevredigende oplossing bestaat. Niet valt in te zien dat de staatssecretaris niet naar de aan het tracébesluit ten grondslag liggende stukken en onderzoeken mocht verwijzen. Hij heeft zich vervolgens op basis van die stukken en onderzoeken een zelfstandig oordeel gevormd op grond van de Ffw. De stichting heeft haar stelling dat de staatssecretaris zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat geen andere bevredigende oplossing bestaat dan de uitvoering van het huidige plan niet door onderzoek gestaafd.

De staatssecretaris heeft het belang dat wordt gediend met de aanleg van een nieuwe rijksweg, gezien de knelpunten met de huidige rijksweg, zwaarwegend mogen achten en zich op het standpunt mogen stellen dat met de aanleg van de Haak om Leeuwarden het belang van de volksgezondheid of openbare veiligheid, als neergelegd in artikel 2, derde lid en onder d, van het Vrijstellingsbesluit, wordt gediend. De staatssecretaris heeft in dit verband gemotiveerd en onder verwijzing naar onder meer de "luchtkwaliteitstudie ontwerp tracébesluit N31 Haak om Leeuwarden" gesteld dat met de aanleg van de Haak om Leeuwarden de verslechtering van de luchtkwaliteit wordt beperkt, de verkeersveiligheid wordt gediend en dat een aantal vormen van overlast wordt voorkomen. Dat uitsluitend de bereikbaarheid van Leeuwarden, de regionale economische ontwikkeling en de verstedelijkingsopgave van Leeuwarden de belangen zijn die ten grondslag liggen aan het tracébesluit, wat daar ook van zij, betekent niet dat met de aanleg van de Haak om Leeuwarden het belang van de volksgezondheid of openbare veiligheid niet zou zijn gediend.

Naar het oordeel van de Afdeling heeft de staatssecretaris gezien het belang dat met de aanleg van de Haak om Leeuwarden is gediend, in redelijkheid onder voorwaarden ontheffing kunnen verlenen van het in artikel 11 van Pro de Ffw neergelegde verbod voor de laatvlieger, meervleermuis, watervleermuis en de buizerd.

Het betoog faalt.

Afwijzing van de ontheffing van de verbodsbepalingen van artikel 11 van Pro de Ffw wat de buizerd te Marsum, de sperwer, de kleine modderkruiper en de bittervoorn betreft

2.8. De stichting voert aan dat de staatssecretaris zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het vooraf nemen van mitigerende maatregelen dan wel dat voldoende alternatieve vaste rust- en verblijfplaatsen in de omgeving van een bestaand nest bestaan, ertoe leidt dat de in artikel 11 van Pro de Ffw neergelegde verbodsbepalingen niet worden overtreden wat de buizerd te Marsum betreft. Dat er alternatieve nestlocaties voor de buizerd bestaan, betekent volgens de stichting niet dat er geen negatief effect bestaat op het bestaande buizerdnest. Verder staat vast dat een sperwernest verdwijnt, terwijl een sperwernest jaarrond is beschermd, zodat reeds daarom een ontheffing is vereist.

2.8.1. In het bestreden besluit heeft de staatssecretaris ten aanzien van de weigering van de verzochte ontheffing voor de buizerd en de sperwer overwogen dat de nesten van deze vogels jaarrond zijn beschermd. Om die reden is volgens de staatssecretaris ontheffing nodig van artikel 11 van Pro de Ffw. Volgens de staatssecretaris zijn voor zowel de sperwer als de buizerd bij Marsum evenwel voldoende alternatieve nestlocaties aanwezig en kan een negatief effect op de nesten van deze soorten worden uitgesloten. Verder wordt een aantal mitigerende maatregelen genomen. Deze bestaan uit het starten van de werkzaamheden buiten het broedseizoen dan wel het ongeschikt maken van de nesten teneinde te voorkomen dat de vogels in het broedseizoen binnen het plangebied zullen broeden. Met deze mitigerende maatregelen wordt volgens de staatssecretaris voorkomen dat de in de Ffw neergelegde verbodsbepalingen worden overtreden.

2.8.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraken van 15 februari 2012 in zaak nr.
201104545/1/T1/A3en in zaak nr.
201104809/1/T1/A3vloeit uit de formulering van de verboden, neergelegd in artikel 10 en Pro 11 van de Ffw voort dat slechts maatregelen die zien op het voorkómen dat de in artikelen 10 en 11 van de Ffw opgenomen verboden worden overtreden, kunnen worden betrokken bij de beoordeling of één van de in die artikelen opgenomen verboden wordt overtreden.

Niet in geschil is dat de nesten van de buizerd en de sperwer, zoals de staatssecretaris in het besluit van 7 juni 2011 heeft overwogen, onder het begrip nesten in artikel 11 van Pro de Ffw vallen. Vaststaat voorts dat de nesten van genoemde soorten jaarrond zijn beschermd. De staatssecretaris heeft dienaangaande in het bestreden besluit overwogen dat de nesten buiten het broedseizoen onder de definitie van vaste rust- of verblijfplaatsen vallen voor zover ze niet permanent zijn verlaten.

Het nest van de buizerd bij Marsum en het binnen het tracé; aangetroffen sperwernest zullen als gevolg van de geplande werkzaamheden verdwijnen. Met het vernielen dan wel wegnemen van deze jaarrond beschermde nesten zal, naar het oordeel van de Afdeling, artikel 11 van Pro de Ffw, waarin is bepaald dat het verboden is nesten of vaste rust- of verblijfplaatsen te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren, worden overtreden. Dat de functionaliteit van vaste rust- en verblijfplaatsen van de buizerd bij Marsum en de sperwer niet in geding is, omdat voldoende alternatieve nestlocaties voor deze soorten aanwezig zijn, betekent niet dat artikel 11 van Pro de Ffw niet zal worden overtreden. Het nest van de buizerd bij Marsum en het aangetroffen sperwernest dienen te worden gekwalificeerd als nest dan wel vaste rust- of verblijfplaats in de zin van artikel 11 van Pro de Ffw en deze nesten zijn jaarrond beschermd. Het weghalen van de jaarrond beschermde nesten en het vervolgens creëren van nieuw leefgebied dat geschikt is voor de buizerd en de sperwer, zijn dan ook geen maatregelen die erop zijn gericht overtreding van de in artikel 11 van Pro de Ffw neergelegde verboden te voorkomen.

Het betoog slaagt. Dat leidt tot de hieronder vermelde opdracht aan de staatssecretaris.

2.9. De stichting betoogt tot slot dat de staatssecretaris zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat artikel 11 van Pro de Ffw niet wordt overtreden wat de bittervoorn en de kleine modderkruiper betreft. Volgens de stichting gaan verblijfplaatsen van deze diersoorten verloren. Bovendien gaat het in dit geval volgens de stichting niet om mitigerende maatregelen, maar om compenserende maatregelen, nu nieuw leefgebied wordt ingericht. Bij compenserende maatregelen is een volledige toets aan de ontheffingcriteria vereist, aldus de stichting.

2.9.1. De staatssecretaris heeft in het bestreden besluit ten aanzien van de afwijzing van de ontheffing voor de bittervoorn en de kleine modderkruiper overwogen dat deze in het plangebied zijn aangetroffen en dat door de werkzaamheden vaste rust- en verblijfplaatsen worden verstoord, beschadigd en vernield. Om de functionaliteit van de vaste rust- en verblijfplaatsen te waarborgen, zijn mitigerende maatregelen voorgesteld en wordt vooraf voor voldoende alternatief leefgebied gezorgd dat in kwaliteit en kwantiteit overeenkomt met het huidige leefgebied. Zodoende gaat volgens de staatssecretaris geen "netto leefgebied" verloren. Door deze maatregelen zal artikel 11 van Pro de Ffw niet worden overtreden, aldus de staatssecretaris.

2.9.2. Uit het bestreden besluit komt naar voren dat de watergangen, waarin de bittervoorn en de kleine modderkruiper hun vaste rust- en verblijfplaatsen hebben, worden gedempt. Alvorens deze demping plaatsvindt, dient Rijkswaterstaat de populatie vissen te vangen en over te plaatsen naar nieuw te realiseren watergangen. Ter zitting van de Afdeling heeft de staatssecretaris toegelicht dat bij mitigerende maatregelen, waarbij een populatie vissen een op een wordt overgeheveld naar een nog te creëren leefgebied, uitgangspunt is dat geen overtreding van de Ffw plaatsvindt. Dit is volgens de staatssecretaris anders indien compenserende maatregelen worden getroffen, waarbij de populatie niet een op een wordt overgeheveld.

Anders dan de staatssecretaris stelt, vindt met het dempen van de watergangen waarin de bittervoorn en de kleine modderkruiper vaste rust- en verblijfplaats hebben, naar het oordeel van de Afdeling een overtreding plaats van artikel 11 van Pro de Ffw. Dat de functionaliteit van de vaste rust- en verblijfplaatsen van deze diersoorten niet in geding komt, omdat alternatief leefgebied zal worden gecreëerd, alvorens de watergangen worden gedempt en dat de dieren vervolgens een op een zullen worden verplaatst naar het nieuwe leefgebied, doen aan die verstoring niet af. Het dempen van de watergangen en het vervolgens creëren van nieuw leefgebied voor de betreffende populaties zijn dan ook geen maatregelen die erop zijn gericht overtreding van artikel 11 van Pro de Ffw te voorkomen.

Het betoog slaagt. Dat leidt tot de hieronder vermelde opdracht aan de staatssecretaris.

2.10. De Afdeling ziet in het belang bij een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding de staatssecretaris op de voet van artikel 46, zesde lid, van de Wet op de Raad van State op te dragen de gebreken in het bestreden besluit binnen de hierna te noemen termijn te herstellen. De staatssecretaris dient daartoe gelet op overweging 2.8.2 en 2.9.2 het besluit alsnog toereikend te motiveren en de aanvraag voor ontheffing van de in artikel 11 van Pro de Ffw neergelegde verbodsbepalingen wat de buizerd te Marsum, de sperwer, de kleine modderkruiper en de bittervoorn betreft alsnog aan de hand van artikel 75 van Pro de Ffw te beoordelen, zo nodig het besluit te wijzigen dan wel in plaats daarvan een ander besluit te nemen. In het laatste geval dient het nieuwe besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend gemaakt te worden. Geen toepassing behoeft te worden gegeven aan afdeling 3.4 van de Awb.

2.11. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

draagt de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie op om binnen acht weken na de verzending van deze tussenuitspraak het besluit van 7 juni 2011 te herstellen door:

1. het besluit gelet op overweging 2.8.2 en 2.9.2 alsnog toereikend te motiveren en de aanvraag voor ontheffing van de in artikel 11 van Pro de Ffw neergelegde verbodsbepalingen ten aanzien van de buizerd te Marsum, de sperwer, de kleine modderkruiper en de bittervoorn alsnog aan de hand van artikel 75 van Pro de Ffw te beoordelen, zo nodig het besluit te wijzigen dan wel in plaats daarvan een ander besluit te nemen. In het laatste geval dient het nieuwe besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekendgemaakt te worden;

2. de Afdeling van de uitkomst en van het eventuele nieuwe besluit mededeling te doen.

Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, voorzitter, en mr. K.J.M. Mortelmans en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. R. Grimbergen, ambtenaar van staat.

w.g. Wortmann w.g. Grimbergen

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 21 maart 2012

581.

Tussenuitspraak over ontheffing Flora- en faunawet voor aanleg Haak om Leeuwarden

Uitspraak