ECLI:NL:RVS:2011:BR6346 - Raad van State - Bevestiging boeteoplegging voor overtreding Wet arbeid vr...

Uitspraak

201102305/1/V6.

Datum uitspraak: 31 augustus 2011

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 11 januari 2011 in zaak nr. 10/436 in het geding tussen:

[appellante]

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 16 juli 2009 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) ten aanzien van [vreemdeling sub 1], [vreemdeling sub 2] en [vreemdeling sub 3].

Bij besluit van 24 december 2009 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 11 januari 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd voor zover de ten aanzien van [vreemdeling sub 3] opgelegde boete is gehandhaafd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde deel van dat besluit geheel in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 21 februari 2011, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 augustus 2011, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. S.C. Lin, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge artikel 8, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt een tewerkstellingsvergunning geweigerd indien:

a. voor de desbetreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar is;

b. het een arbeidsplaats betreft waarvan de beschikbaarheid niet ten minste vijf weken vóór het indienen van de aanvraag aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen is gemeld;

d. het een niet eerder toegelaten vreemdeling betreft, die met de desbetreffende arbeid over een periode van een maand niet ten minste een bedrag verdient gelijk aan het minimumloon, bedoeld in artikel 8, onder a, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag.

Ingevolge het tweede lid kan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald, dat een vreemdeling die de toegang tot Nederland niet is geweigerd en door wie of ten behoeve van wie een asielaanvraag is ingediend en die ten bewijze daarvan door Onze Minister van Justitie in het bezit is gesteld van een daartoe aangewezen document, dan wel houder is van een al dan niet voorwaardelijke vergunning tot verblijf en niet beschikt over een aantekening als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van de wet, gelet op de verbetering van de kwaliteit van het verblijf van die vreemdeling arbeid mag verrichten, waarbij kan worden afgeweken van het eerste lid, onderdelen a, b en d.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 5 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens artikel 10, voor zover thans van belang, kan indien de werkgever kan aantonen dat hij zich redelijkerwijze in voldoende mate heeft ingespannen om een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav te voorkomen, de boete worden gematigd tot € 4.000,00 voor een rechtspersoon per beboetbaar feit. Indien sprake is van een incidentele onzorgvuldigheid van administratieve aard bij de aanvraag van een tewerkstellingsvergunning kan de boete voor een rechtspersoon worden gematigd tot € 1.500,00 per beboetbaar feit.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

Volgens paragraaf 20 van de Uitvoeringsregels Wav behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav (hierna: de Uitvoeringsregels), voor zover thans van belang, mag in afwijking van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, b en d, van de Wav een vreemdeling als bedoeld in artikel 8, tweede lid, van die wet arbeid verrichten indien: die vreemdeling een verblijfsvergunning asiel, bedoeld in artikel 28 van Pro de Vreemdelingenwet 2000, heeft aangevraagd en deze aanvraag blijkens een verklaring van de Minister van Justitie tenminste zes maanden in behandeling is en de vreemdeling op basis van artikel 8, onderdelen f of h, van de Vreemdelingenwet 2000 rechtmatig in Nederland verblijft.

2.2. Het op ambtsbelofte onderscheidenlijk ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 20 april 2009 (hierna: het boeterapport) houdt in dat [vreemdeling sub 1], van Iraakse nationaliteit, en [vreemdeling sub 3], van Turkse nationaliteit, op 20 januari 2009 werkend in de onderneming van [appellante] zijn aangetroffen, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend. Het boeterapport houdt voorts in dat uit onderzoek in de administratie van [appellante] is gebleken dat [vreemdeling sub 2], van Iraakse nationaliteit, in de onderneming van [appellante] arbeid heeft verricht, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was verleend.

2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat [vreemdeling sub 3] op 20 januari 2009 mogelijk rechten kon ontlenen aan artikel 6, eerste lid, tweede dan wel derde streepje, van besluit nr. 1/80 van de Associatieraad EEG-Turkije van 19 september 1980 betreffende de ontwikkeling van de Associatie (hierna: besluit 1/80). Hiertoe wijst [appellante] op de verblijfsaantekening in het Turkse paspoort van [vreemdeling sub 3], inhoudende dat hem arbeid was toegestaan en geen tewerkstellingsvergunning was vereist tot 20 maart 2006 in afwachting van het door hem op 29 november 2004 ingediende beroep of gedane verzoek om een voorlopige voorziening (hierna: de aantekening). Hieruit volgt volgens [appellante] dat [vreemdeling sub 3] vanaf 29 november 2004 en mogelijk daarvoor legale arbeid heeft verricht zodat ingevolge artikel 6 van Pro besluit 1/80 geen tewerkstellingsvergunning is vereist voor de door [vreemdeling sub 3] bij [appellante] verrichte arbeid. Ten aanzien van de mededeling van de minister bij brief van 14 april 2010, dat uit informatie van het UWV WERKbedrijf is gebleken dat [vreemdeling sub 3] niet in het tewerkstellingsvergunningensysteem voorkomt en derhalve nooit voor [vreemdeling sub 3] een tewerkstellingsvergunning is verleend, voert [appellante] aan dat hij de juistheid hiervan bij gebrek aan een brief van het UWV WERKbedrijf betwist. Ook de juistheid van die mededeling zou er volgens [appellante] niet aan in de weg staan dat [vreemdeling sub 3] mogelijk rechten kon ontlenen aan artikel 6 van Pro besluit 1/80, gelet op de aantekening en de verklaring van [vreemdeling sub 3] dat hij vier jaar bij [bedrijf] te [plaats] heeft gewerkt.

2.3.1. Ingevolge artikel 6, eerste lid, van besluit 1/80 heeft de Turkse werknemer die tot de legale arbeidsmarkt van een lidstaat behoort:

- na een jaar legale arbeid in die lidstaat recht op verlenging van zijn arbeidsvergunning bij dezelfde werkgever, indien deze werkgelegenheid heeft;

- na drie jaar legale arbeid en onder voorbehoud van de aan de werknemers uit de lidstaten van de Gemeenschap te verlenen voorrang, in die lidstaat het recht om in hetzelfde beroep bij een werkgever van zijn keuze te reageren op een ander arbeidsaanbod, gedaan onder normale voorwaarden en

geregistreerd bij de arbeidsbureaus in die lidstaat;

- na vier jaar legale arbeid in die lidstaat vrije toegang tot iedere arbeid in loondienst naar zijn keuze.

Ingevolge het derde lid wordt de wijze van toepassing van de leden 1 en 2 geregeld in de nationale voorschriften.

2.3.2. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: het Hof) (arresten van 20 september 1990, C-192/89, Sevince; 16 december 1992, C-237/91, Kus; en 6 juni 1995, C-434/93, Bozkurt; www.eur-lex.europa.eu) veronderstelt het legale karakter van de arbeid in de zin van artikel 6, eerste lid, van besluit 1/80 een stabiele en niet-voorlopige situatie op de arbeidsmarkt van de desbetreffende lidstaat en uit dien hoofde het bestaan van een niet-omstreden verblijfsrecht.

In het arrest van 26 november 1998, C-1/97, Birden (www.curia.europa.eu), heeft het Hof overwogen dat een Turkse werknemer zich niet in een stabiele en niet-voorlopige situatie op de arbeidsmarkt van een lidstaat bevindt gedurende de periode waarin hij wegens de schorsende werking van zijn beroep tegen een weigering om hem een verblijfsvergunning te verlenen, voorlopig in de betrokken lidstaat mag blijven en er arbeid mag verrichten.

Voorts kan een Turkse migrerende werknemer in de regel aan artikel 6, eerste lid, derde streepje, van besluit 1/80 geen rechten ontlenen alleen op grond van het feit dat hij gedurende meer dan vier jaar wettig in de lidstaat van ontvangst heeft gewerkt, indien hij in de eerste fase niet gedurende meer dan een jaar voor dezelfde werkgever heeft gewerkt en in de tweede fase nog twee jaar voor diezelfde werkgever heeft gewerkt (arrest van 10 januari 2006, C-230/03, Sedef; www.curia.europa.eu).

2.3.3. Blijkens voormelde brief van 14 april 2010 heeft de minister bij de thans tot het verlenen van tewerkstellingsvergunningen bevoegde instantie, het UWV WERKbedrijf, informatie over het arbeidsverleden van [vreemdeling sub 3] ingewonnen. Hetgeen [appellante] in dit verband aanvoert biedt geen grond voor het oordeel dat de door het UWV WERKbedrijf aan de minister verschafte informatie onjuist is. Gelet hierop dient ervan te worden uitgegaan dat nooit voor [vreemdeling sub 3] een tewerkstellingsvergunning is verleend.

De stukken geven voorts geen aanknopingspunten voor het oordeel dat het arbeidsverleden van [vreemdeling sub 3] in Nederland op een zodanige wijze is opgebouwd dat hij achtereenvolgens de in de eerste twee streepjes, dan wel de in de drie streepjes gezamenlijk, van artikel 6, eerste lid, van besluit 1/80 gestelde vereisten heeft vervuld. Het had, gelet op de door de minister verstrekte informatie omtrent het verblijfs- en arbeidsverleden van [vreemdeling sub 3], op de weg van [appellante] gelegen om nadere informatie aan te dragen waaruit anders zou kunnen blijken. De verwijzing naar de aantekening en de verklaring van [vreemdeling sub 3] is daartoe onvoldoende. Uit voormeld arrest Birden volgt dat [vreemdeling sub 3] zich gedurende de in de aantekening vermelde periode niet in een stabiele en niet-voorlopige situatie op de arbeidsmarkt heeft bevonden, omdat geen sprake was van een niet-omstreden verblijfsrecht zodat [vreemdeling sub 3] in die periode geen legale arbeid als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van besluit 1/80 in Nederland kan hebben verricht. De verklaring van [vreemdeling sub 3] dat hij in de periode na 20 maart 2006 bij [bedrijf] te [plaats] heeft gewerkt vanaf 1 november 2006, kan evenmin leiden tot de conclusie dat [vreemdeling sub 3] gedurende de vereiste duur legale arbeid heeft verricht, reeds omdat voor [vreemdeling sub 3] nooit een tewerkstellingsvergunning is verleend.

Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat geen grond bestaat voor het oordeel dat [appellante] voor [vreemdeling sub 3] niet hoefde te beschikken over een tewerkstellingsvergunning.

Het betoog faalt.

2.4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte in de door haar aangevoerde omstandigheden geen grond voor matiging van de boete, voor zover opgelegd ten aanzien van [vreemdeling sub 1] en [vreemdeling sub 2] (hierna gezamenlijk: de vreemdelingen), heeft gezien.

Hiertoe voert [appellante] aan dat de vreemdelingen, die in afwachting waren van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd, haar hebben meegedeeld dat zij zelf een tewerkstellingsvergunning hadden aangevraagd en mochten werken. Voorts heeft een baliemedewerkster van de Centrale organisatie voor werk en inkomen (hierna: de CWI, thans het UWV WERKbedrijf) [appellante] meegedeeld dat de aan haar getoonde 'verklaring ten behoeve van aanvraag tewerkstellingsvergunning' (hierna: de verklaring), waar de vreemdelingen over beschikten, voldoende was om de vreemdelingen bij [appellante] arbeid te laten verrichten en dat [appellante] geen verdere actie hoefde te ondernemen. Hieraan kon zij het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat zij geen tewerkstellingsvergunningen hoefde aan te vragen voor de vreemdelingen, aldus [appellante]. Ondanks pogingen daartoe kan [appellante] de gegevens van de baliemedewerkster niet achterhalen. Uit het voorgaande blijkt volgens [appellante] dat zij er alles aan heeft gedaan om te achterhalen of de vreemdelingen op grond van de verklaring arbeid mochten verrichten. Aangezien zij de verklaring zou hebben doorgezonden indien de noodzaak daarvan haar te kennen was gegeven, is volgens [appellante] enkel sprake van een incidentele onzorgvuldigheid van administratieve aard als bedoeld in artikel 10 van Pro de beleidsregels.

[appellante] wijst voorts op de brochure 'Het vergunningssysteem vreemdelingenwet 2000', waarin is vermeld dat de tewerkstellingsvergunningen zonder een toets aan prioriteitgenietend arbeidsaanbod worden verleend. Gelet hierop heeft de rechtbank volgens [appellante] ten onrechte overwogen dat [appellante] in strijd met de doelstellingen van de Wav heeft gehandeld nu de CWI niet heeft kunnen beoordelen of prioriteitgenietend arbeidsaanbod aanwezig was. Aangezien [appellante] met de tewerkstelling van de vreemdelingen evenmin de overige doelstellingen van de Wav heeft geschonden, dient de boete volgens haar te worden gematigd. Bovendien, zo stelt [appellante], is zij nooit eerder beboet voor overtreding van de Wav.

2.4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

2.4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

2.4.3. Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr.
200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Derhalve had [appellante] zich ervan dienen te vergewissen of de vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunningen in Nederland werkzaamheden mochten verrichten dan wel of de benodigde tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. De enkele mededeling van de vreemdelingen aan [appellante] dat zij zelf een tewerkstellingsvergunning hadden aangevraagd en mochten werken, maakt niet dat [appellante] aan voormelde vergewisplicht heeft voldaan. De enkele stelling van [appellante] dat een baliemedewerkster van de CWI zou hebben meegedeeld dat [appellante] voor de vreemdelingen niet over tewerkstellingsvergunningen behoefde te beschikken, is voorts onvoldoende om te concluderen tot een rechtens te honoreren gewekt vertrouwen. Gelet op het voorgaande bestaat geen grond voor het oordeel dat de overtreding [appellante] niet, dan wel in verminderde mate, kan worden verweten.

Dat [appellante] de verklaring zou hebben doorgezonden indien de noodzaak daarvan haar te kennen was gegeven, maakt niet dat sprake is van een incidentele onzorgvuldigheid van administratieve aard. Hiermee wordt veeleer gedoeld op de situatie waarin kleine feitelijke onjuistheden in de aanvraag om een tewerkstellingsvergunning zijn opgenomen waardoor de verleende tewerkstellingsvergunning niet volledig overeenkomt met de feitelijke situatie waaronder de vreemdeling tewerk wordt gesteld. [appellante] heeft in het geheel geen tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen aangevraagd.

2.4.4. [appellante] heeft niet de in 2.4. vermelde brochure overgelegd en evenmin de vindplaats hiervan vermeld. Voor zover zij met de verwijzing naar die brochure doelt op de vermelding in paragraaf 20 van de Uitvoeringsregels, dat bepaalde categorieën vreemdelingen die een verblijfsvergunning asiel, bedoeld in artikel 28 van Pro de Vreemdelingenwet 2000, hebben aangevraagd arbeid mogen verrichten en daarbij niet wordt getoetst aan prioriteitgenietend arbeidsaanbod, treft dit geen doel. Zoals uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 1) blijkt, zijn de doelstellingen van de Wav, naast het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod, onder meer het tegengaan van concurrentievervalsing en van overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden. Doordat [appellante] geen tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen heeft aangevraagd heeft de daartoe bevoegde instantie, de toenmalige CWI, niet kunnen beoordelen of [appellante] door het tewerkstellen van de vreemdelingen in strijd met die doelstellingen van de Wav heeft gehandeld.

Tot slot leidt de omstandigheid dat [appellante] niet eerder de Wav heeft overtreden, niet tot matiging van de opgelegde boete. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in voormelde uitspraak van 12 maart 2008, kan uit artikel 19d, tweede lid, worden afgeleid dat overtreding van de Wav direct een beboetbaar feit oplevert. Daarin is dwingend voorgeschreven dat de boete, bij recidive binnen 24 maanden, wordt verhoogd met 50%. De Wav biedt geen grondslag voor het geven van een waarschuwing of een voorwaardelijke boete.

Het betoog faalt.

2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. B. van Wagtendonk en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.J.H. Cassé, ambtenaar van staat.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Cassé

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 31 augustus 2011

588.

Bevestiging boeteoplegging voor overtreding Wet arbeid vreemdelingen wegens ontbreken tewerkstellingsvergunningen

Uitspraak