Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht
registratienummer: AWB 10/436
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van 11 januari 2011.
inzake
[B.V.], eiseres,
statutair gevestigd te [woonplaats], vertegenwoordigd door mr. A. Kiliç-Sahin, advocaat te Lent,
tegen
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder van 24 december 2009.
2. Procesverloop
Bij besluit van 16 juli 2009 heeft verweerder aan eiseres een boete van € 24.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het daartegen door eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd.
Tegen dit besluit heeft eiseres beroep ingesteld.
Bij uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 23 maart 2010 met registratienummer AWB 10/448, is het door eiseres gedane verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toegewezen, alsmede het besluit van 16 maart 2009 en het bestreden besluit geschorst, zulks tot zes weken na deze uitspraak.
Naar de door partijen ingebrachte stukken, waaronder het verweerschrift, wordt hier kortheidshalve verwezen.
Het beroep is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 11 oktober 2010. Eiseres is aldaar vertegenwoordigd door mr. Kiliç-Sahin voornoemd. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. H.A.W. Stiekema, werkzaam bij verweerders ministerie.
3. Overwegingen
3.1 Verweerder heeft aan de bij het bestreden besluit gehandhaafde boete ten grondslag gelegd het op ambtsbelofte, onderscheidenlijk ambtseed door B.P. van Raaij, H.W.H. ten Broeke, E.Th.M. Liebrand en W.C.M. van Luttikhuizen, inspecteurs van de arbeidsinspectie, opgemaakte boeterapport van 20 april 2009. Dit rapport is opgesteld naar aanleiding van een onderzoek op 20 januari 2009 bij de vestiging van eiseres aan [adres]. Tijdens de controle bleek uit de aldaar aangetroffen personeelsadministratie dat twee personen met de Irakese nationaliteit werkzaam waren geweest bij eiseres en dat geen ten behoeve van hen afgegeven tewerkstellingsvergunningen in de administratie aanwezig waren. Het betrof [vreemdelingen] (hierna respectievelijk: [vreemdelingen I en II]). Tijdens de controle bleek dat [vreemdeling I] op dat moment nog wel werkzaam was binnen de onderneming, maar dat hij die dag niet aanwezig was. [vreemdeling II] is door de inspecteurs aangetroffen in de productieafdeling van het bedrijf. De door hem verrichte waargenomen arbeid betrof het verwijderen van de huid van geplukte kippen met een fileermesje. Voorts is in de productieafdeling aangetroffen [naam] (hierna: [vreemdeling III]), van Turkse nationaliteit. De door hem verrichte waargenomen arbeid betrof het bewerken van vlees met een mes dat voor hem op een werktafel lag.
[vreemdeling I], [vreemdeling II] en [vreemdeling III] (hierna gezamenlijk tevens: de vreemdelingen) zijn gehoord als getuige.
Uit navraag bij het UWV WERKbedrijf te Zoetermeer is gebleken dat eiseres niet beschikte over tewerkstellingsvergunningen die geldig waren op datum en plaats van de arbeid en/of voor de waargenomen arbeid voor de tewerkstelling van de vreemdelingen, aldus de rapporteurs.
Op 21 januari 2009 heeft [vreemdeling III] ten kantore van de arbeidsinspectie te Arnhem zijn paspoort getoond. In dit Turkse paspoort was een zogenaamde verblijfssticker aangebracht met daarop de aantekening “arbeid niet vrij toegestaan”. Voorts heeft hij onder meer verklaard dat hij
- vroeger, vanaf 1 november 2006, heeft gewerkt bij het bedrijf Kaplan in Zevenaar;
- daar gestopt is met werken omdat hij daar toen niet meer mocht werken;
- daar in totaal bijna vier jaar heeft gewerkt op basis van verschillende jaarcontracten.
Standpunten van partijen
3.2 Op grondslag van het boeterapport heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiseres het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav, heeft overtreden. Verweerder heeft daartoe redengevend geacht dat vast is komen te staan dat de vreemdelingen bij en ten behoeve van eiseres arbeid hebben verricht.
In aanmerking genomen de normbedragen en nu niet is gebleken van omstandigheden om daarvan af te wijken, heeft verweerder een boete van € 24.000,- opgelegd.
3.3 Eiseres kan zich met het bestreden besluit niet verenigen. Op de door haar aangevoerde gronden zal de rechtbank, waar nodig, in het navolgende ingaan.
Wettelijk kader
3.4 Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
3.5 Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav wordt als werkgever aangemerkt degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten, of de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder een tewerkstellingsvergunning.
In het tweede lid van dat artikel alsmede in artikel 3, eerste lid, van de Wav worden uitzonderingen op dat verbod geformuleerd, welke thans niet van toepassing zijn.
Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Wav is dat verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die beschikt over een krachtens de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) afgegeven vergunning, welke is voorzien van een aantekening van de minister van Justitie, waaruit blijkt dat aan die vergunning geen beperkingen zijn verbonden voor het verrichten van arbeid.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel, aanhef en onder c, wordt zodanige aantekening afgegeven aan een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 2, aanhef, onder d, van het Besluit uitvoering Wav, wordt een aantekening, als bedoeld in voormeld artikel 4, eerste lid, van de Wav, afgegeven aan een vreemdeling, die in het verleden heeft beschikt over een krachtens de Vreemdelingenwet of Vw 2000 afgegeven vergunning met daarop een aantekening als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van de Wav en die nadien zijn hoofdverblijf niet buiten Nederland heeft gevestigd.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav – voor zover hier van belang – wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, van de Wav – voor zover hier van belang – kunnen beboetbare feiten worden begaan door rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav wordt door een daartoe door onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete opgelegd aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,-.
Op grond van het derde lid van dit artikel stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
3.6 In de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2008 (Stcrt 2008, nr. 195, in werking getreden op 10 oktober 2008; hierna: de Beleidsregels), is bepaald dat bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt worden gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Tarieflijst) die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,- gesteld per persoon, per beboetbaar feit.
Op grond van artikel 5 van de Beleidsregels bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Artikel 10 van de Beleidsregels kent de mogelijkheid de boete te matigen indien de werkgever kan aantonen dat hij zich redelijkerwijs in voldoende mate heeft ingespannen om een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav te voorkomen. Voorts bepaalt dit artikel dat indien sprake is van een incidentele onzorgvuldigheid van administratieve aard bij de aanvraag van een tewerkstellingsvergunning de boete voor zowel een rechtspersoon als een natuurlijke persoon kan worden gematigd tot € 1.500,- per beboetbaar feit.
Ten aanzien van [vreemdeling II] en [vreemdeling I]
3.7 Gelet op de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is tussen partijen niet in geschil – en ook de rechtbank gaat daarvan uit – dat [vreemdeling II] en [vreemdeling I] ten dienste van het bedrijf van eiseres arbeid hebben verricht. Evenmin is in geschil dat eiseres ten aanzien van deze vreemdelingen als werkgever in de zin van de Wav is aan te merken en dat eiseres niet beschikte over de bijgevolg vereiste tewerkstellingsvergunningen.
Ten aanzien van [vreemdeling II] en [vreemdeling I] beperkt het geschil zich tot de vraag of de door verweerder opgelegde boete in verband met hun tewerkstelling dient te worden gematigd, dan wel op nihil dient te worden gesteld. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt.
3.8 Uit jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) – zie onder meer haar uitspraak van 27 januari 2010, LJN: BL0746 – vloeit het volgende voort.
Verweerder heeft in redelijkheid de in de Beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal verweerder bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat verweerder zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door verweerder in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.
3.9 Ten aanzien van het betoog van eiseres dat de overtreding van het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav haar niet kan worden tegengeworpen daar zij heeft gehandeld in overeenstemming met de informatie die zij had verkregen van een baliemedewerker van de (voormalige) Centrale organisatie werk en inkomen (CWI), overweegt de rechtbank dat thans niet meer met enige mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat in het onderhavige geval (onjuiste) informatie door een baliemedewerker is verstrekt die algemene informatie te boven gaat. Eiseres, op wie in dezen de bewijslast rust, heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze baliemedewerker van de CWI, na inzicht te hebben verkregen in alle relevante gegevens ongeclausuleerd heeft meegedeeld dat eiseres voor [vreemdeling II] en [vreemdeling I] niet behoefde te beschikken over tewerkstellingsvergunningen. Er is dus geen sprake van in rechte te beschermen vertrouwen. Derhalve moet het beroep op het vertrouwensbeginsel worden verworpen en vormt het betoog geen grond voor matiging.
3.10 De rechtbank overweegt dat eiseres niet slechts in strijd met de bepalingen van de Wav heeft gehandeld, maar ook met de doelstellingen van die wet. Eiseres heeft immers de vreemdelingen werkzaamheden laten verrichten die een zekere economische waarde vertegenwoordigen zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen zijn aangevraagd, zodat de voormalige CWI niet heeft kunnen beoordelen of prioriteitsgenietend arbeidsaanbod aanwezig was. Dat, naar gesteld, voor [vreemdeling II] en [vreemdeling I] werd voldaan aan de vereisten om in aanmerking te komen voor een tewerkstellingsvergunning, gelet op de omstandigheid dat zij asielzoekers waren aan wie met toepassing van de Regeling verstrekkingen asielzoekers en ander categorieën vreemdelingen 2005 door het Centraal orgaan opvang asielzoekers opvang werd aangeboden, noopt niet tot matiging van de opgelegde boete, daar eerst op het moment van verlening van de tewerkstellingsvergunning kan worden geconcludeerd dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden. Eiseres heeft voorts tevergeefs betoogd dat de opgelegde boete om die reden op grond van artikel 10 van de Beleidsregels tot een bedrag van € 1.500,- dient te worden gematigd. De omstandigheid dat, naar gesteld, [vreemdeling II] en [vreemdeling I] ten tijde van de controle voldeden aan de voorwaarden voor een tewerkstellingsvergunning, kan, wat daar verder ook van zij, naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als een incidentele onzorgvuldigheid van administratieve aard in de zin van dit artikel. Hiermee is veeleer gedoeld op de situatie waarin kleine feitelijke onjuistheden in de aanvraag om een tewerkstellingsvergunning zijn opgenomen waardoor de verleende tewerkstellingsvergunning niet volledig overeenkomt met de feitelijke situatie waaronder de vreemdeling tewerk wordt gesteld. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van de ABRvS van 13 januari 2010, LJN: BK9026.
Tot slot heeft eiseres gesteld dat zij loonbelasting en premies heeft afgedragen over het loon van [vreemdeling II] en [vreemdeling I]. Dat eiseres heeft voldaan aan verplichtingen die op grond van andere wetten op haar rusten, laat evenwel onverlet dat zij niet heeft voldaan aan de uit de Wav voor haar als werkgever voortvloeiende verplichtingen, zodat hierin evenmin grond is gelegen voor matiging van de ten aanzien van deze vreemdelingen opgelegde boete.
Ten aanzien van [vreemdeling III]
3.11 Voor zover eiseres met haar stellingen over het verblijfsrecht en arbeidsverleden van [vreemdeling III] heeft betoogd dat zij voor de door hem verrichte arbeid niet behoefde te beschikken over een tewerkstellingsvergunning, omdat hij aan artikel 6, eerste lid, tweede dan wel derde streepje, van Besluit nr. 1/80 van de Associatieraad EEG-Turkije van 19 september 1980 betreffende de ontwikkeling van de Associatie (hierna: Besluit nr. 1/80) een verblijfsrecht en het recht om in hetzelfde beroep bij een werkgever van zijn keuze te reageren op een ander arbeidsaanbod, dan wel vrije toegang tot de arbeidsmarkt ontleent, overweegt de rechtbank als volgt.
3.12 Ingevolge artikel 6, eerste lid, van Besluit nr. 1/80 heeft de Turkse werknemer die tot de legale arbeidsmarkt van een Lid-Staat behoort:
– na een jaar legale arbeid in die Lid-Staat recht op verlenging van zijn arbeidsvergunning bij dezelfde werkgever, indien deze werkgelegenheid heeft;
– na drie jaar legale arbeid en onder voorbehoud van de aan de werknemers uit de Lid-Staten van de Gemeenschap te verlenen voorrang, in die Lid-Staat het recht om in hetzelfde beroep bij een werkgever van zijn keuze te reageren op een ander arbeidsaanbod, gedaan onder normale voorwaarden en geregistreerd bij de arbeidsbureaus in die Lid-Staat;
– na vier jaar legale arbeid in die Lid-Staat vrije toegang tot iedere arbeid in loondienst naar zijn keuze. Ingevolge het derde lid wordt de wijze van toepassing van de leden 1 en 2 geregeld in de nationale voorschriften.
3.13 Naar vaste jurisprudentie van de ABRvS, zie onder meer haar uitspraak van 15 februari 2001, LJN: AB1436, dienen, juist omdat de in geding zijnde boete een punitieve sanctie betreft, aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen te worden gesteld.
3.14 [vreemdeling III] heeft op 21 januari 2009 verklaard dat hij in totaal bijna vier jaar bij het bedrijf Kaplan in Zevenaar heeft gewerkt. Voorts heeft eiseres reeds in het aanvullend bezwaarschrift van 2 oktober 2009 aangevoerd dat, gelet hierop, in zoverre geen sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder gehouden was onderzoek te verrichten naar de vraag of [vreemdeling III] ten tijde van de door hem op 20 januari 2009 verrichte werkzaamheden rechten kon ontlenen aan artikel 6, eerste lid, tweede dan wel derde streepje, van Besluit nr. 1/80, zodat eiseres voor hem niet behoefde te beschikken over een tewerkstellingsvergunning. De rechtbank stelt vast dat verweerder in het bestreden besluit geen blijk heeft gegeven van enig onderzoek naar deze vraag.
3.15 Het vorenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat het bestreden besluit, voor zover hierbij een boete is opgelegd met betrekking tot de tewerkstelling van [vreemdeling III], onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en ondeugdelijk is gemotiveerd.
Nu het bestreden besluit genomen is in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb, zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen.
3.16 Ingeval een besluit wordt vernietigd, dient de rechtbank de mogelijkheid van finale beslechting van het geschil te onderzoeken, waarbij onder meer aan de orde is of er aanleiding is om, met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb, te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven.
3.17 Naar het oordeel van de rechtbank doet een dergelijke situatie zich hier voor. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
In de beroepsfase heeft verweerder bij brief van 14 april 2010 medegedeeld dat uit ingewonnen informatie bij het UWV WERKbedrijf blijkt dat [vreemdeling III] niet voorkomt in het tewerkstellingsvergunningensysteem en dat daarmee is komen vast te staan dat er nooit een tewerkstellingsvergunning voor hem is afgegeven. Hieruit kan worden afgeleid dat [vreemdeling III] nimmer tot de legale arbeidsmarkt in Nederland heeft behoord, zodat hij reeds hierom geen rechten kon ontlenen aan artikel 6, eerste lid, tweede dan wel derde streepje, van Besluit nr. 1/80. Gelet hierop en nu eiseres haar standpunt verder niet met bewijsstukken met betrekking tot het verblijfsrecht van [vreemdeling III] heeft onderbouwd, bestaat geen grond voor het oordeel dat eiseres ten aanzien van [vreemdeling III] niet behoefde te beschikken over een tewerkstellingsvergunning. Dit brengt mee dat verweerder eiseres ten aanzien van [vreemdeling III] terecht en op goede gronden als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt, zodat op haar ook alle daaruit volgende plichten rustten. Verweerder was dan ook in zoverre bevoegd om ten aanzien van haar tot boeteoplegging over te gaan.
3.18 Het in 3.8 overwogene in acht nemend, is de rechtbank voorts van oordeel dat de door eiseres gestelde omstandigheid dat [vreemdeling III] slechts een dag – op proef – heeft gewerkt, op zichzelf geen aanleiding vormt om het hanteren van het boetenormbedrag door verweerder onevenredig te achten.
Proceskosten
3.19 De kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar heeft gemaakt komen niet voor vergoeding in aanmerking. Eiseres heeft niet tijdens de bezwaarprocedure om vergoeding van deze kosten verzocht, zodat niet is voldaan aan artikel 7:15, derde lid, van de Awb.
De rechtbank acht wel termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten in beroep, welke zijn begroot op € 874,- aan kosten van verleende rechtsbijstand. Van andere kosten in dit verband is de rechtbank niet gebleken.
Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van de Awb, tot de volgende beslissing.
4. Beslissing
De rechtbank
I. verklaart het beroep gegrond;
II. vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij de aan eiseres wegens de tewerkstelling van [vreemdeling III] opgelegde boete is gehandhaafd;
III. bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde deel van het bestreden besluit geheel in stand blijven;
IV. veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten ten bedrage van € 874,-;
V. bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht ten bedrage van € 297,- aan haar vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J. Post, als voorzitter, mr. J.A. van Schagen en mr. J.H.A. van der Grinten, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J.M.A. Koster, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op:
Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage.
Verzonden op: 11 januari 2011.