Uitspraak
201002877/1/V6.
Datum uitspraak: 2 februari 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Roermond van 15 februari 2010 in zaak nr. 09/778 in het geding tussen:
[wederpartij], (hierna: de stichting), gevestigd te [plaats],
en
de minister.
1. Procesverloop
Bij besluit van 17 februari 2009 heeft de minister aan de stichting een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 11 mei 2009 heeft de minister het daartegen door de stichting gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 15 februari 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door de stichting daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 maart 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 21 april 2010. Deze brieven zijn aangehecht.
De stichting heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 augustus 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel en mr. M.C. Stokman, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en de stichting, vertegenwoordigd door mr. Z.M. Alaca, advocaat te Eindhoven, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Op 12 september 1963 is een overeenkomst, waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap (hierna: de Gemeenschap) en de Republiek Turkije, ondertekend. Deze is namens de Gemeenschap gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij besluit 64/732/EEG van de Raad van de Gemeenschap (hierna: de Raad) van 23 december 1963 (PB 1964, 217) (hierna: de Associatieovereenkomst).
Op 23 november 1970 is een Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst (hierna: het Aanvullend Protocol) ondertekend. Het is namens de Gemeenschap gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij verordening (EEG) nr. 2760/72 van de Raad van 19 december 1972 (PB L 293). Voor het Europese deel van het Koninkrijk der Nederlanden is het protocol op 1 januari 1973 in werking getreden.
Ingevolge artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol voeren de Overeenkomstsluitende partijen onderling geen nieuwe beperkingen in met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten.
Op 1 januari 1973 was de tewerkstelling van vreemdelingen in Nederland geregeld in de Wet arbeidsvergunning vreemdelingen 1964 (Stb. 1964, 72; hierna: de Wav 1964).
Ingevolge artikel 2 van Pro de Wav 1964 is het vreemdelingen verboden krachtens overeenkomst tegen betaling, al dan niet in geld, in dienst van een ander arbeid te verrichten zonder vergunning.
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 12 augustus 2008 houdt in dat op 31 maart 2008 in een in aanbouw zijnde moskee aan de Achilleslaan te Roermond, twee vreemdelingen van Turkse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) werkzaamheden hebben verricht bestaande uit het betegelen van muren, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven.
2.3. De rechtbank heeft overwogen dat de vreemdelingen diensten voor de stichting hebben verricht, dan wel voor de Turkse firma waarvoor zij werkzaam zijn en waarmee de stichting een overeenkomst tot levering en plaatsing van tegels heeft gesloten, hetgeen de minister niet betwist.
2.4. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de uit artikel 2, eerste lid, van de Wav voortvloeiende tewerkstellingsvergunningplicht ten aanzien van de vreemdelingen in strijd is met artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol. Hiertoe voert hij aan dat op 1 januari 1973 voor het verrichten van diensten door Turkse werknemers van een in Turkije gevestigde werkgever ingevolge artikel 2 van Pro de Wav 1964 een vergunningplicht gold. Volgens de minister ziet de in dat artikel gebezigde term 'overeenkomst' eveneens op de arbeidsovereenkomst tussen de vreemdelingen en hun Turkse werkgever. Verder was het volgens de minister ingevolge artikel 12 van Pro de Wav 1964 verboden arbeid, tot het verrichten waarvan een vergunning als bedoeld in artikel 2 van Pro de Wav 1964 was vereist, te doen verrichten door een vreemdeling, die niet in het bezit was van een zodanige vergunning, en was zowel de werknemer als de werkgever strafbaar voor overtreding van voormeld verbod. Dat door de invoering van de Wav een uitbreiding van het werkgeversbegrip heeft plaatsgevonden waardoor nu ook de opdrachtgever kan worden beboet, is geen verdergaande beperking van het diensten- dan wel het werknemersverkeer, aldus de minister. De belemmering vloeit voort uit de met betrekking tot de werknemer geldende vergunningplicht, die ongewijzigd is gebleven. Derhalve is volgens de minister met de thans op grond van de Wav geldende vergunningplicht geen nieuwe beperking in de zin van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol ingevoerd.
2.4.1. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft onder punt 2 van het arrest van 29 april 2010, C-92/07, Europese Commissie tegen Koninkrijk der Nederlanden, (www.curia.europa.eu) overwogen dat, overeenkomstig artikel 2, eerste lid, van de Associatieovereenkomst, deze tot doel heeft de gestadige en evenwichtige versterking van de commerciële en economische betrekkingen tussen de Overeenkomstsluitende partijen te bevorderen, met inbegrip van die inzake arbeidskrachten, door geleidelijk het vrije verkeer van werknemers tot stand te brengen en door de beperkingen van de vrijheid van vestiging en van het vrije verrichten van diensten op te heffen, teneinde de levensstandaard van het Turkse volk te verbeteren en in een later stadium de toetreding van de Republiek Turkije tot de Gemeenschap te vergemakkelijken.
Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) heeft onder punt 47 van het arrest van 19 februari 2009, C-228/06, Soysal en Savatli, (www.curia.europa.eu) overwogen dat de standstill-bepaling van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol algemeen de invoering verbiedt van alle nieuwe maatregelen die tot doel of tot gevolg zouden hebben dat de uitoefening door een Turks onderdaan van deze economische vrijheden op het nationaal grondgebied wordt onderworpen aan strengere voorwaarden dan die welke golden bij de inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol voor de betrokken lidstaat.
Uit punt 48 van het arrest van het Hof van 18 december 2007, C-101/05, Skatteverket tegen A, (www.curia.europa.eu) kan voorts worden afgeleid dat een beperking die reeds vóór de inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol op 1 januari 1973 in de nationale rechtsorde bestond, maar pas na die datum wordt gehandhaafd, dient te worden aangemerkt als een nieuwe beperking en derhalve strijdig is met de standstill-bepaling.
2.4.2. Ook indien de minister zou worden gevolgd in zijn betoog dat vóór de inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol op 1 januari 1973 de in dit geval verrichte arbeid onder het bereik van de in de artikelen 2, eerste lid, en 12 van de Wav 1964 opgenomen verboden viel, dan laat dat onverlet dat de minister niet heeft aangetoond dat op, dan wel voorafgaand aan, die datum in een situatie als hier aan de orde die verboden ook werden gehandhaafd. Aangezien uit de in 2.4.1. vermelde jurisprudentie van het Hof kan worden afgeleid dat een verbod dat reeds vóór de inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol op 1 januari 1973 in de nationale rechtsorde bestond, maar pas na die datum wordt gehandhaafd, dient te worden aangemerkt als een nieuwe beperking, behelst de in de Wav opgenomen verbodsregeling in de hier aan de orde zijnde situatie een nieuwe beperking als bedoeld in artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol en dient die regeling in dit geval derhalve buiten toepassing te blijven.
De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen, zodat het betoog dient te falen.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. Hetgeen de minister overigens heeft aangevoerd behoeft geen bespreking. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. Nu uit het hiervoor overwogene volgt dat de boete ten onrechte is opgelegd, ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien.
2.6. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. herroept het besluit van 17 februari 2009, kenmerk 070802780/03;
III. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit van 11 mei 2009, kenmerk WBJA/JA-WAV/2009/6293/BOB;
IV. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
V. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 433,00 (zegge: vierhonderddrieëndertig euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. C.H.M. van Altena en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.
w.g. Van der Spoel w.g. Beerse
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 2 februari 2011
382-588.