Uitspraak
RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummers: AWB 12/12854 (verzoekster)
AWB 12/12860 (verzoeker)
uitspraak van de voorzieningenrechter van 28 juni 2012 in de zaak tussen
[verzoekster],
geboren op [geboortedatum],
verzoekster,
en,
[verzoeker],
geboren op [geboortedatum],
verzoeker,
beide van Roemeense nationaliteit,
(gemachtigde: mr. B.J. Maes, advocaat te Eindhoven),
en
de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel,
verweerder,
(gemachtigde: mr. M. Garabitian, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst te
’s-Gravenhage).
Procesverloop
Bij besluit van 14 maart 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van verzoekster tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor het doel “verblijf als kennismigrant” afgewezen.
Bij besluit van 14 maart 2012 heeft verweerder de aanvraag van verzoeker tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor het doel “verblijf bij echtgenote” afgewezen.
Verzoekers hebben tegen de primaire besluiten bezwaar gemaakt. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Zij verzoeken hun verzoeken toe te wijzen in die zin dat de besluiten worden geschorst tot zes weken nadat verweerder op het bezwaarschrift heeft beslist en te worden behandeld als waren zij in het bezit van de door hen gevraagde verblijfsvergunningen met dien verstande dat de datum van afgifte van de voorlopige voorzieningen heeft te gelden als aanvangsdatum.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 juni 2012. Verzoekers hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2. De verblijfsvergunning regulier, zoals bedoeld in artikel 14 Vw , kan worden afgewezen op grond van artikel 16, eerste lid, onder g, Vw, indien de vreemdeling niet voldoet aan de beperking, verband houdende met het doel waarvoor hij wil verblijven. De bijzondere voorwaarden, waaronder een verblijfsvergunning onder de beperking verband houdende met het doel “verblijf als kennismigrant” wordt verleend, zijn nader uitgewerkt in hoofdstuk B15 Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc).
3. In artikel 14, tweede lid, Vreemdelingenwet 2000 (Vw) is bepaald dat een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd wordt verleend onder beperkingen, verband houdende met het doel waarvoor het verblijf is toegestaan.
4. Krachtens artikel 3.4, eerste lid, onder y, Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb) kan de beperking, zoals bedoeld in artikel 14, tweede lid, Vw 2000 onder meer verband houden met het verblijf als kennismigrant als bedoeld in artikel 1d Besluit uitvoering Wav.
5. Ingevolge artikel 2, eerste lid, Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
6. Uit artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, Besluit uitvoering Wav, volgt dat het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, Wav, niet van toepassing is met betrekking tot een vreemdeling die rechtmatig in Nederland verblijft op grond van artikel 8, onderdelen a, b, c, d, e, k of l, Vw of een vreemdeling die in het bezit is van een mvv die overeenkomt met het verblijfsdoel “kennismigrant” waarvoor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet is aangevraagd en die als kennismigrant, zoals bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, onder y, Vb in Nederland wordt tewerkgesteld op basis van een arbeidsovereenkomst of een ambtelijke aanstelling en van wie het overeengekomen vaste, naar tijdruimte en in geld vastgestelde loon als vergoeding voor zijn arbeid dat hij van de werkgever ontvangt, indien hij de leeftijd van dertig jaar niet heeft bereikt, ten minste € 37.121 per jaar bedraagt, dan wel indien hij dertig jaar of ouder is, ten minste € 50.6019 per jaar bedraagt.
7. Voorts blijkt uit artikel 1d Besluit uitvoering Wav dat het bovengenoemde slechts geldt indien van de werkgever van de vreemdeling een bij ministeriële regeling vastgestelde verklaring is ontvangen, betreffende op de werkgever rustende verplichtingen. Uit artikel 3.25a Voorschrift Vreemdelingen (VV) volgt dat het model van de verklaring, zoals bedoeld in voornoemd artikel, is opgenomen in bijlage 12a VV.
8. Ingevolge paragraaf B15/4.1 Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc) is het gelet op de versnelde toelatingsprocedure ten aanzien van kennismigranten voor verweerder van belang om vast te stellen of het aannemelijk is dat de werkgever de verplichtingen die hij in eerdergenoemde verklaring aangaat, ook daadwerkelijk zal (kunnen) nakomen. De werkgever dient dan ook de in deze paragraaf genoemde stukken te overleggen. Voorts volgt uit het beleid dat verweerder de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning onder de beperking “verblijf als kennismigrant” afwijst, indien niet aannemelijk is dat de werkgever de in de overgelegde verklaring neergelegde verplichtingen zal (kunnen) nakomen.
9. Uit het beleid in paragraaf B15/5.1 Vc blijkt dat het looncriterium een bijzondere voorwaarde vormt voor verlening van een verblijfsvergunning voor verblijf als kennismigrant. Het looncriterium voor kennismigranten wordt conform het gestelde in artikel 1d, derde lid, Besluit uitvoering Wav, jaarlijks met ingang van elk kalenderjaar herzien met inachtneming van de procentuele wijziging van het meest recente indexcijfer van de CAO-lonen. Voorts is van belang dat de vereiste premies en belastingen moeten worden afgedragen door de werkgever. Krachtens paragraaf B15/5.1.1 Vc heeft het looncriterium betrekking op het vaste contractueel overeengekomen en in geld vastgestelde bruto loon. De waarde van niet in geld uitgekeerd loon en de waarde van onzekere loonbestanddelen als overwerkvergoedingen, fooien en uitkeringen uit fondsen worden derhalve niet meegeteld. Vaste toeslagen zoals de vakantietoeslag en een dertiende maand kunnen bij dit bruto loon wel worden meegerekend. Ingevolge paragraaf B15/2.1.2 Vc wordt het beschikken over inkomen uit arbeid in loondienst aangetoond door het overleggen van een afschrift van de arbeidsovereenkomst of het aanstellingsbesluit.
10. Ingevolge artikel 3.30a Vb kan een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 14 Vw, worden verleend onder een beperking verband houdend met arbeid als kennismigrant aan een vreemdeling als bedoeld in artikel 1d van het Besluit uitvoering wav, tenzij het overeengekomen loon naar het oordeel van onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid sterk afwijkt van het loon dat voor de te verrichten werkzaamheden in overeenkomstige functies gebruikelijk is.
11. Uit het beleid in paragraaf B15/5.1.3 Vc volgt het volgende:
De IND wijst een aanvraag om een machtiging tot voorlopig verblijf of een verblijfsvergunning onder de beperking ‘verblijf als kennismigrant’ af of trekt deze in als sprake is van een loon dat naar het oordeel van de minister van SZW niet marktconform is.
Als de IND indicaties heeft dat het loon niet marktconform is, wordt een advies gevraagd aan het UWV WERKbedrijf of een bepaalde beloning wel of niet marktconform is.
De IND stelt de werkgever eerst in de gelegenheid om het volgende met (aanvullende) stukken inzichtelijk te maken:
a. de aard van het bedrijf en het totale personeelsbestand van het bedrijf;
b. de opleiding van de kennismigrant. De werkgever moet inzichtelijk maken dat de kennismigrant over bepaalde kwalificaties beschikt. Dit kan de werkgever aantonen door het overleggen van diploma’s en/of getuigschriften van de kennismigrant. Kopieën van diploma’s en getuigschriften moeten zijn gewaardeerd door het Nuffic;
c. informatie over de functie die de kennismigrant gaat vervullen.
De werkgever moet:
- aangeven wat de naam van de functie is en welke taken de kennismigrant binnen deze functie gaat vervullen; en
- aantonen welke speciale deskundigheid op het gebied van opleiding en werkervaring nodig is om deze functie te doen vervullen door een kennismigrant;
d. aanvullende informatie over de arbeidsplaats. De werkgever moet:
- aangeven of er een Collectieve Arbeidsovereenkomst (CAO) van toepassing is, en zo ja, welke; en
- inzichtelijk maken dat het loon en andere arbeidsvoorwaarden (inclusief de overige vergoedingen die aan de kennismigrant betaald gaan worden), overeenkomen met de laatst overeengekomen CAO.
Als geen sprake is van een CAO moet de werkgever informatie verstrekken dat het loon en andere arbeidsvoorwaarden overeenkomen met vergelijkbare functies.
Alle stukken moeten zijn opgesteld in het Nederlands of zijn vertaald door een vertaler die door de Nederlandse rechtbank is beëdigd.
De nieuwe voorwaarde geldt, ingevolge artikel 3.103 Vb, voor alle aanvragen om een verblijfsvergunning of machtiging tot voorlopig verblijf met als doel: ‘verblijf als kennismigrant’, die zijn ingediend op of na 19 juni 2011.
12. Op 25 april 2005 heeft Nederland het Verdrag tussen de Europese Unie en de Republiek Bulgarije en Roemenië betreffende de toetreding van de Republiek Bulgarije en Roemenië tot de Europese Unie (hierna: het Toetredingsverdrag) ondertekend. Het Toetredingsverdrag is op 1 januari 2007 in werking getreden.
13. Ingevolge artikel 20 van het Protocol betreffende de voorwaarden en de nadere regels voor de toelating van de Republiek Bulgarije en Roemenië tot de Europese Unie (hierna: het Protocol) zijn de in de bijlagen VI en VII bij dit Protocol vermelde maatregelen van toepassing onder de daarin neergelegde voorwaarden.
14. In artikel 14 van bijlage VII is bepaald dat de toepassing van de in de bijlage genoemde punten 2 tot en met 5 en 7 tot en met 12 niet mag leiden tot strengere voorwaarden voor de toegang van Roemeense onderdanen tot de arbeidsmarkten van de huidige lidstaten dan de op de datum van ondertekening van het toetredingsverdrag geldende voorwaarden (hierna: de standstill-bepaling).
15. Verweerder heeft de aanvraag van verzoekster afgewezen omdat verzoekster niet de gevraagde stukken heeft overgelegd. Nu niet is aangetoond dat de salariëring in overeenstemming is met de waarde die de werknemer vertegenwoordigt op de Nederlandse arbeidsmarkt en dat het aannemelijk is dat het vereiste salaris ook daadwerkelijk zal worden uitbetaald en/of zal kunnen worden uitbetaald aan verzoekster, wordt niet voldaan aan de voorwaarden en bestaat er geen verplichting de verblijfsvergunning onder de gevraagde beperking te verlenen. Niet is gebleken van bijzondere feiten of omstandigheden als bedoeld in artikel 4:84 Awb.
Nu verweerder de aanvraag van verzoekster heeft afgewezen en de aanvraag van verzoeker een afhankelijk karakter van verblijf van verzoekster heeft, heeft verweerder de aanvraag van verzoeker reeds hierom afgewezen.
16. Verzoekster voert in het verzoekschrift, samengevat, aan dat de marktconformiteitstoets, neergelegd in artikel 3.30a lid 1 Vb, niet kan worden tegengeworpen aan Roemenen en Bulgaren, nu daarmee sprake is van een aanscherping ten opzichte van 25 april 2005, de datum van ondertekening van het Toetredingsverdrag. Dit blijkt onder meer uit de Nota van Toelichting bij het Besluit van 15 juni 2011. Ook verwijst verzoekster in dit verband naar de Kabinetsnotitie “Arbeidsmigratie van buiten de EU” van 11 april 2011. De aanvragen van verzoekers hadden beoordeeld dienen te worden naar de stand van het recht op 25 april 2005 en aldus zonder enige toetsing aan de marktconformiteit van het aan verzoekster geboden salaris of andere gegevens worden opgevraagd. Op 25 april 2005 gold alleen als eis dat de werkgever aangemeld moest zijn voor de kennismigrantenregeling en voorts voldaan moest zijn aan het in artikel 1d Besluit uitvoering Wav genoemde relevante salariscriterium. Verzoekster verwijst in dit verband naar de Nota van toelichting bij artikel 1d Besluit uitvoering Wav. Aan deze eisen is in de onderhavige zaak voldaan. De verwijzing naar Afdelingsjurisprudentie is niet relevant, nu deze dateert van na ondertekening van het Toetredingsverdrag en het bovendien geen Roemenen betrof. Verzoekers verwijzen in dit verband naar twee uitspraken van rechtbank Amsterdam (24 maart 2006 en 27 juni 2006) waarbij werd vastgehouden aan het inkomenscriterium. Ten aanzien van verweerders standpunt dat twijfel bestaat of de werkgever aan de arbeidsovereenkomst zal voldoen, verwijst verzoekster naar het jaarrapport van ICE Agency (referent), een verklaring van ABN AMRO over de financiële positie van referent en verklaring van de Belastingdienst over referent. Voorts heeft referent aangeboden een bankgarantie te stellen jegens verzoekster voor het netto equivalent van het brutosalaris en een garantie jegens de Belastingdienst voor de loonheffingen en werkgeverslasten ten aanzien van verzoekster. Verweerder is op dit aanbod niet ingegaan. In dit verband verwijst verzoeker naar een uitspraak van rechtbank Groningen van 17 juni 2008 (AWB 07/46030).
17. De voorzieningenrechter betrekt bij de beoordeling de volgende feiten en omstandigheden.
Verzoekster is op onbekend gebleven datum Nederland ingereisd. Verzoekster was op het moment van de aanvraag 22 jaar oud. Het bruto jaarsalaris van verzoekster dient in dit geval derhalve tenminste gelijk te zijn aan € 37.121,-. Verzoekster heeft bij de onderhavige aanvraag de volgende stukken overgelegd:
- een uittreksel van de Kamer van Koophandel van referent (ICE Agency BV);
- een afschrift uit het jaarrapport 2010 van referent;
- een afschrift verklaring betalingsgedrag Belastingdienst van referent;
- een kopie van de door referent en verzoekster op 16 november 2011 ondertekende arbeidsovereenkomst;
- een kopie van en gedeelte van de CAO Open Teelten;
- een verklaring van verzoekster van 17 november 2011.
Uit de arbeidsovereenkomst van 16 november 2011 tussen verzoekster en referent valt op te maken dat verzoekster de functie van “Plant Manager” gaat vervullen en dat het bruto jaarsalaris van verzoekster in totaal € 37.600,- bedraagt. Verzoekster stelt in haar verklaring van 17 november 2011 dat deze functie een management positie is en dat zij een hoger salaris krijgt dan vermeld in de overgelegde CAO bij de functie van “Meewerkend Voorman” omdat zij meer verantwoordelijkheden en management capaciteiten nodig heeft in de functie die zij zal gaan uitoefenen.
18. Niet in geschil is dat de werkgever van verzoekster door verweerder bij schrijven van 1 november 2011 is toegelaten tot de kennismigrantenregeling.
19. In geschil is of de op de aanvraag van verzoekster toegepaste eis dat het salaris marktconform is strenger is dan de eis(en) die ten tijde van de inwerkingtreding van de standstill-bepaling op 25 april 2005 aan het salaris werd(en) gesteld.
20. Bij de beantwoording van deze vraag kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter aansluiting worden gezocht bij de hieronder opgenomen jurisprudentie die grotendeels ziet op de standstill-bepaling van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend protocol, op 23 november 1970 ondertekend en gehecht aan de overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de EEG en Turkije, 23 november 1970, Trb. 1971/70 (het Aanvullend Protocol).
21. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) (arrest van 11 mei 2000 in zaak nr. C-37/98, Savas en het arrest van 21 oktober 2003 in zaak nr. C-317/01 en C-369/01, Abatay e.a. en Sahin en arrest van 20 september 2007 in zaak nr. C-16/05, Tum & Dari, punt 53) moet een standstill-bepaling als die in artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol aldus worden opgevat dat zij de invoering van alle nieuwe maatregelen verbiedt die tot doel of tot gevolg zouden hebben de vestiging van Turkse staatsburgers in een lidstaat te onderwerpen aan restrictievere voorwaarden dan die welke voortvloeien uit de regels die op de datum van inwerkingtreding van het aanvullend protocol voor de betrokken lidstaat golden.
Voorts heeft het Hof in het arrest van 21 januari 2010 (nr. C-546/07, Europese Commissie tegen de Bondsrepubliek Duitsland), overwogen dat geen sprake is van het stellen van strengere voorwaarden, en daarmee van strijd met een standstill-bepaling, indien een criterium waarvan de bewoordingen dezelfde zijn gebleven wordt toegepast op een gewijzigde feitelijke situatie, en dus niet een verslechtering van de juridische situatie of de bestuurspraktijk inhoudt, en slechts die gewijzigde feitelijke situatie tot een andere uitkomst leidt dan het geval zou zijn geweest ten tijde van de inwerkingtreding van de standstill-bepaling.
Tevens volgt uit voormelde arresten dat onder een aanscherping in de zin van een standstill-bepaling iedere verslechtering van de juridische situatie, alsmede iedere wijziging in ongunstige zin van beleidsregels, dient te worden verstaan.
22. In de uitspraak van 2 februari 2011 (LJN: BP2822) heeft de Afdeling geoordeeld dat uit punt 48 in het arrest van het Hof van 18 december 2007, C-101/05, Skatteverket/A kan worden afgeleid dat een beperking die reeds vóór de inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol van 1 januari 1973 in de nationale rechtsorde bestond, maar pas na die datum wordt gehandhaafd, dient te worden aangemerkt als een nieuwe beperking en derhalve strijdig is met de standstill-bepaling.
23. Onder verwijzing naar rechtsoverweging 46-48 van voormeld Savas-arrest heeft de Afdeling in haar uitspraak van 12 juli 2011, LJN: BR2048 geoordeeld dat het op de weg van verweerder ligt om aannemelijk te maken dat een regel of het ter uitvoering van die regel gevoerde beleid of de in de praktijk gehanteerde toepassing van die regel of dat beleid geen door artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol verboden nieuwe beperking behelst.
24. Op grond van voornoemde jurisprudentie wordt door de voorzieningenrechter in de eerste plaats vastgesteld dat het op de weg van verweerder ligt om aannemelijk te maken dat een regel of het ter uitvoering van die regel gevoerde beleid of de in de praktijk gehanteerde toepassing van die regel of dat beleid geen strijd met de standstill-bepaling oplevert.
Naar analogie van de hiervoor weergegeven jurisprudentie verbiedt de standstill-bepaling de invoering van alle nieuwe maatregelen die tot doel of tot gevolg zouden hebben de toegang van Roemeense staatsburgers tot de arbeidsmarkt in een lidstaat te onderwerpen aan restrictievere voorwaarden dan die welke voortvloeien uit de regels die op 25 april 2005, de datum van ondertekening van het Toetredingsverdrag, in Nederland golden. Nieuwe beperkingen kunnen ook zijn vervat in beleidsregels of in de in de praktijk gehanteerde toepassing van die beleidsregels.
25. Gelet op het vorenstaande dient bezien te worden hoe het beleid met betrekking tot het te ontvangen loon in de kennismigrantenregeling op 25 april 2005 luidde.
26. In het Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire (WBV) 2005/19 is – voor zover hier van belang – het volgende neergelegd.
Voor de definiëring van kennismigranten in het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen is gekozen voor een eenduidig en objectief criterium, namelijk het looncriterium.
(…)
Aan vreemdelingen die voldoen aan het looncriterium kan verblijf als kennismigrant worden toegestaan mits de werkgever bij wie zij in dienst treden op grond van een ondertekende verklaring (model M140), is toegelaten tot de kennismigrantenregeling. Het gaat hier om de verklaring, bedoeld in artikel 1d van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen en nader toegelicht in artikel 3.25a van het Voorschrift Vreemdelingen. In deze verklaring geeft de werkgever garanties met betrekking tot onder meer de volledigheid van het verzoek om advies in verband met de afgifte van een mvv of de aanvraag om een verblijfsvergunning die hij ten behoeve van of namens de kennismigrant indient, het voldoen aan de voorwaarden voor verblijf als kennismigrant door de vreemdeling en het niet ten koste komen van de Nederlandse Staat van het verblijf van kennismigranten. Daarnaast neemt de werkgever de verplichting op zich de IND te informeren zodra de situatie van de werknemer zich wijzigt. Doordat de werkgever een aantal verplichtingen op zich neemt, wordt de IND in staat gesteld de aanvragen om verblijf als kennismigrant via een versnelde procedure af te doen. Nu de IND zich verplicht tot een versnelde procedure, is het voor de IND van belang om vast te stellen of het aannemelijk is dat de werkgever de verplichtingen die hij in de verklaring aangaat, ook daadwerkelijk zal (kunnen) nakomen. Daarom dient de werkgever bij de verklaring steeds de volgende stukken te overleggen:
– een bewijs van inschrijving in het Handelsregister, niet ouder dan dertig dagen, verstrekt door de Kamer van Koophandel dan wel een bewijs waaruit blijkt dat inschrijving in het Handelsregister niet verplicht is;
– een verklaring van betalingsgedrag, afgegeven door de Belastingdienst;
– een verklaring premieafdracht, afgegeven door het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV).
Als de stukken niet of niet volledig zijn overgelegd dan wel de inhoud van de stukken daartoe aanleiding geeft, kan de IND nader onderzoek (laten) doen naar de werkgever. De IND verstrekt een negatief advies aan de werkgever dan wel wijst de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning af als niet aannemelijk is dat de werkgever de in overgelegde verklaring neergelegde verplichtingen zal (kunnen) nakomen.
(…)
Het looncriterium is een bijzondere voorwaarde voor verlening van een verblijfsvergunning voor verblijf als kennismigrant en wordt derhalve onderscheiden van het vereiste duurzaam te beschikken over voldoende zelfstandig verworven middelen van bestaan. De vreemdeling die verblijf beoogt als kennismigrant die jonger is dan dertig jaar, dient uit wettelijk toegestane arbeid in loondienst voor één en dezelfde werkgever een bruto jaarloon te ontvangen dat ten minste gelijk is aan het bedrag genoemd in artikel 3, eerste lid, onderdeel a, van de Ziekenfondswet.
27. In de Nota van Toelichting bij het Besluit van 28 september 2004 tot wijziging van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen in verband met de toelating van kennismigranten, gepubliceerd in Staatsblad 2004, 481 (hierna: de Nota van Toelichting), is – voor zover hier van belang – het volgende neergelegd. Voor het looncriterium is gekozen omdat het opleidingsniveau en de aard van het werk van de kenniswerker moeilijk te definiëren is, en omdat in die maatstaf de waarde van de kennismigrant voor de Nederlandse arbeidsmarkt tot uitdrukking komt. De Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACVZ) tekent bij het hanteren van het eenduidige en objectieve inkomenscriterium aan dat daardoor niet alleen migranten die een direct verband houden met de kenniseconomie onder de toelatingsregeling zullen vallen en adviseert voor een selectievere benadering van de doelgroep door bijvoorbeeld een opleidingscriterium aan te leggen. De regering heeft besloten voor dit eenduidige en objectieve inkomenscriterium om daarmee te komen tot een snelle en eenvoudige procedure. Met dat criterium kunnen de lasten tot een minimum worden beperkt en is het uitvoeringstechnisch mogelijk om aanvragen op de kortst mogelijke termijn, en uiterlijk binnen twee weken, te behandelen. Daarbij is van belang dat het salaris van een werknemer zijn waarde op de Nederlandse arbeidsmarkt weergeeft.
28. Uit het beleid van verweerder komt naar voren dat de regering, om een snelle en eenvoudige procedure te realiseren, bewust gekozen heeft voor een gemakkelijk te hanteren eenduidig en objectief inkomenscriterium en aan het loon geen andere eis wordt gesteld dan dat de vreemdeling een bruto jaarloon ontvangt dat tenminste (cursief: voorzieningenrechter) gelijk is aan het bedrag dat jaarlijks door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid wordt vastgesteld. Uit het beleid blijkt niet, en daaruit is ook niet af te leiden, dat het salaris van de kennismigrant marktconform moest zijn.
29. In het huidige beleid dat is neergelegd in paragraaf B15/5.1.3 Vc, zoals is weergegeven onder rechtsoverweging 11, is neergelegd dat verweerder de aanvraag om een verblijfsvergunning onder de beperking ‘verblijf als kennismigrant’ afwijst als sprake is van een loon dat naar het oordeel van de minister van SZW niet marktconform is. Verzoekster heeft in de gronden van haar verzoek voorts gewezen op de notitie Arbeidsmigratie van buiten de EU (Tweede Kamer, 2010-2011, 32 144, nr. 5). In deze notitie worden afspraken uit het regeerakkoord uitgewerkt, waaronder de afspraak of en in hoeverre aanscherping van het arbeidsmigratiebeleid mogelijk en wenselijk is. Daarin is – voor zover van belang – het volgende opgenomen op pagina 11 respectievelijk pagina 12:
“Op grond van de Kennismigrantenregeling kunnen bedrijven die kennismigranten nodig hebben deze snel en eenvoudig naar Nederland halen, als ze een salaris betalen dat boven een bepaald bedrag per jaar uitkomt. Het enkelvoudige salariscriterium maakt het mogelijk om snel te beslissen.
(…)
Het onderzoek geeft het kabinet niettemin aanleiding om de Kennismigrantenregeling op een aantal punten aan te scherpen. Deels om de handhavende instanties meer instrumenten in handen te geven om te controleren op de naleving van de regeling. Deels omdat de regeling in sommige gevallen, hoewel er formeel geen sprake is van overtreding, op een onbedoelde manier wordt gebruikt om toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt te krijgen. Het onderzoek onderscheidt drie situaties die zich voordoen:
(…)
- soms zijn er vermoedens van oneigenlijk gebruik die met de huidige regelgeving niet kunnen worden aangepakt. Er kan bijvoorbeeld twijfel zijn of het salaris dat de werkgever uitbetaalt wel in overeenstemming is met de aard van de functie.
(…)”
30. Nu in het thans geldende beleid, waaraan verweerder de aanvraag van verzoekster heeft getoetst, de voorwaarde van een marktconform salaris als afwijzingsgrond is geformuleerd en ook de notitie Arbeidsmigratie buiten de EU spreekt van een aanscherping van de kennismigrantenregeling op dit aspect, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van een aanscherping van het beleid ten opzichte van het beleid dat gold voor kennismigranten ten tijde van de standstill-bepaling. Derhalve is de toetsing aan de marktconformiteit op grond van artikel 3.30a, eerste lid, Vb strijdig met artikel 14 van bijlage VII bij het Protocol.
31. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder evenmin aannemelijk gemaakt dat in de uitvoering van het beleid de eis van marktconformiteit van het salaris werd gesteld. Veeleer duidt de inhoud van IND-werkinstructie 2006/21 van 8 september 2006 erop dat verweerder in de uitvoeringspraktijk die eis pas omstreeks genoemde datum is gaan stellen. In die werkinstructie is – voor zover hier van belang – het volgende weergegeven:
“10. Handhaving
(…)
In de praktijk is gebleken dat zich werkgevers aanmelden en er aanvragen en verzoeken om advies worden ingediend waarbij formeel aan alle voorwaarden wordt voldaan, maar waarbij men zich kan afvragen of er geen misbruik wordt gemaakt van de regeling. Hoewel de regelgeving weinig aanknopingspunten biedt om in dergelijke gevallen de aanvraag af te wijzen of negatief te adviseren naar aanleiding van een verzoek daartoe, is het toch van belang binnen de grenzen van de regeling te zoeken naar mogelijkheden om in deze gevallen verblijf te weigeren. Voor de buitenwereld is het moeilijk te begrijpen dat de IND ‘schaapherders en pannenkoekenbakkers’ als kennismigrant in Nederland toelaat. Het behoort tot de verantwoordelijkheid van de minister voor V&I en de IND in het bijzonder om misbruik van de kennismigrantenregeling tegen te gaan. Misbruik van de regeling wordt tegengegaan door gebruik te maken van risicoprofielen, het afwijzen van individuele aanvragen of verzoeken om advies en handhaving achteraf.
(…)
10.2 Afwijzen verzoek om advies of aanvraag om verblijfsvergunning
(…)
Om te onderbouwen dat niet aannemelijk is dat de werkgever aan zijn verplichtingen waaronder loonbetaling op het vereiste niveau, zal voldoen kunnen verschillende factoren worden gebruikt zoals marktconforme beloning, opleiding en werkervaring van de vreemdeling en de financiële positie van het bedrijf. Genoemde factoren kunnen op zichzelf niet worden gebruikt als argument om een aanvraag of verzoek om advies af te wijzen als ware het voorwaarden voor toelating. Ze kunnen slechts dienen als onderbouwing van de stelling dat niet aannemelijk is dat de werkgever aan zijn verplichtingen, met name dat hij het vereiste salaris zal betalen, zal voldoen.
(…)
Een aanvraag of verzoek om advies kan alleen worden afgewezen als er voldoende objectieve gegevens beschikbaar zijn waarmee de stelling kan worden onderbouwd dat niet aannemelijk is dat de werkgever aan zijn verplichtingen zal voldoen. Als bijvoorbeeld op basis van een CAO kan worden vastgesteld wat het marktconforme salaris is voor een bepaalde functie kan dit worden gebruikt voor de afwijzing.”
Uit deze werkinstructie blijkt dat verweerder pas naar aanleiding van de opgedane ervaringen met de kennismigrantenregeling in september 2006 de uitvoeringspraktijk heeft aangepast, in die zin dat onder andere de factor marktconformiteit van het salaris daarvan deel is gaan uitmaken. Hiermee is sprake van een aanscherping van de uitvoeringspraktijk.
32. In het vorenstaande ligt besloten dat verweerder niet wordt gevolgd in zijn stelling dat met de werkinstructie sprake is van vastlegging van het beleid zoals dat vanaf de inwerkingtreding van de kennismigrantenregeling werd gevoerd.
33. Verweerders standpunt dat uit de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 7 november 2006 (nr. 200605013/1; LJN: AZ2307) en van 2 oktober 2007 (200703408/1;LJN: BB5505) afdoende blijkt dat verweerder vanaf het begin van de kennismigrantenregeling de ruimte heeft om nader onderzoek te doen, zoals het opvragen van stukken met betrekking tot de marktconformiteit van het salaris, volgt de voorzieningenrechter niet. Die uitspraken hebben betrekking op besluiten van verweerder van 18 april 2006 respectievelijk 6 december 2006, derhalve een jaar respectievelijk anderhalf jaar na de inwerkingtreding van de standstillbepaling.
34. Al het vorenstaande leidt tot de conclusie dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat de op de aanvraag van verzoekster toegepaste regelgeving geen door de standstill-bepaling van artikel 14 van bijlage VII bij het Protocol verboden beperking behelst. Het bestreden besluit berust niet op een deugdelijke motivering als vereist in artikel 3:46 Awb.
35. Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft.
36. Verweerder heeft het bestreden besluit ten aanzien van verzoeker gebaseerd op de weigering om verzoekster een verblijfsvergunning te verlenen. Nu de voorzieningenrechter ten aanzien van verzoekster heeft geoordeeld dat het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft, dient ook ten aanzien van het bezwaar van verzoeker te worden geconcludeerd dat dit een redelijke kans van slagen heeft.
37. De voorzieningenrechter ziet echter, gelet op de betrokken belangen, geen aanleiding om de gevraagde voorziening te treffen. Het petitum van het voorliggende verzoek is dermate verstrekkend, dat het in deze fase van de procedure niet voor hand ligt het verzoek toe te wijzen. Het verzoek zal worden afgewezen
38. De voorzieningenrechter zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb, verweerder veroordelen in de kosten die verzoekers hebben gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 1311,- (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting).
39. De voorzieningenrechter zal met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, Awb verweerder opdragen het door verzoekers betaalde griffierecht aan hen te vergoeden.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op € 1311,- te betalen aan verzoekers
- draagt verweerder op €156,- te betalen aan verzoekers als vergoeding voor het betaalde griffierecht.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.C. Greeuw, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.A.J. van Beek, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2012.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Coll:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.