Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11/1919 WAV
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 25 oktober 2011 in de zaak tussen
[eiser], h.o.d.n. Herenkapsalon [eiser],
eiser,
gemachtigde mr. A. Aksözek, advocaat te Wassenaar,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder,
gemachtigde mr. W.F. Jacobson, ambtenaar op verweerders ministerie.
Procesverloop
Bij besluit van 23 december 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser een bestuurlijke boete opgelegd van € 4.000,-- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij besluit van 23 maart 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Op 12 april 2011 heeft de rechtbank het beroepschrift van eiser ontvangen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 september 2011. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan. Op 4 juni 2010 heeft de heer [persoon 1] ([persoon 1]) werkzaamheden verricht in Herenkapsalon [eiser], bestaande uit het scheren van haar. [persoon 1] heeft de Turkse nationaliteit en is vreemdeling in de zin van artikel 1, aanhef en onder m, van de Vreemdelingen-
wet 2000. Voor [persoon 1] was geen tewerkstellingsvergunning afgegeven. Uit het uittreksel van het handelsregister van de Kamer van Koophandel (het handelsregister) van 4 juni 2010 blijkt dat eiser op deze datum een onderneming als eenmanszaak dreef onder de naam Herenkapsalon [eiser]. Op 23 juni 2010 is de onderneming met terugwerkende kracht tot 1 juni 2010 ingeschreven als vennootschap onder firma, waarvan de vennoten waren eiser en [persoon 1]. [persoon 1] heeft verzocht om een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking “arbeid als zelfstandige”.
2.1 Eiser voert aan dat verweerder de verklaring die hij heeft afgelegd niet ten grondslag heeft kunnen leggen aan de boete. De inspecteurs van de Arbeidsinspectie (de inspecteurs) hebben hem gehoord zonder hem voorafgaand de cautie te geven.
2.2 De rechtbank is met verweerder van oordeel dat naar vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 21 januari 2009, LJN: BH0484), in beginsel dient te worden uitgegaan van de juistheid van een op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport. Dit is slechts anders, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. Daarvan is niet gebleken. Uit het op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 1 november 2010 (het boeterapport) blijkt dat de inspecteurs eiser op 15 september 2010 hebben gehoord en dat zij eiser voorafgaand aan dit gehoor de cautie hebben gegeven. Eiser heeft de door hem afgelegde verklaring verder niet betwist. De beroepsgrond van eiser faalt.
3.1 Eiser voert verder aan dat hij niet als werkgever van [persoon 1] is aan te merken omdat hij op 31 mei 2010 met [persoon 1] een vennootschap onder firma is aangegaan. Ten tijde van de controle werkte [persoon 1] als vennoot in de onderneming. Een vennootschap onder firma kan geen werkgever zijn van de eigen vennoot. Ter onderbouwing heeft eiser 3 overeenkomsten overgelegd betreffende de overname van Herenkapsalon [eiser] en de oprichting van een vennootschap onder firma.
3.2 Verweerder voert aan dat eiser artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden omdat eiser [persoon 1] op 4 juni 2010 in zijn onderneming arbeid heeft laten verrichten. Ten tijde van de controle stond de onderneming van eiser als eenmanszaak in het handelsregister ingeschreven. [persoon 1] werkte dus tijdens de controle niet als vennoot in de onderneming van eiser. Dat de onderneming na de controle op 4 juni 2010 met terugwerkende kracht als vennootschap onder firma in het handelsregister is ingeschreven doet daar niets aan af. Voor de vaststelling welke rechtsvorm een onderneming ten tijde van de controle heeft is de inschrijving in het handelsregister ten tijde van de overtreding doorslaggevend. Verweerder heeft ter onderbouwing verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 7 april 2010 (LJN: BM0220).
3.3 Op grond van artikel 1, aanhef en onderdeel b, onder 1, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
3.4 Niet is in geschil dat [persoon 1] werkzaamheden heeft verricht in de onderneming die eiser, al dan niet gedeeltelijk, toebehoort. Wel is in geschil of eiser als werkgever van [persoon 1] is aan te merken. Voor de beantwoording van die vraag is van belang of de onderneming ten tijde van de controle als eenmanszaak of als vennootschap onder firma moet worden aangemerkt. Uit de uitspraak van de Afdeling waar verweerder naar heeft verwezen volgt dat de voor derden kenbare rechtsvorm ten tijde van de overtreding bepalend is voor oplegging van de boete op grond van de Wav. Niet in geschil is dat de onderneming ten tijde van de overtreding als eenmanszaak in het handelsregister stond ingeschreven. Niet is gebleken dat op een andere manier voor derden kenbaar was dat de onderneming ten tijde van de overtreding niet als eenmanszaak werd gedreven. Gelet op het voorgaande heeft verweerder, naar het oordeel van de rechtbank, terecht de onderneming van eiser op de datum van de overtreding als eenmanszaak aangemerkt. De door eiser overgelegde overeenkomsten die zien op de oprichting van de vennootschap onder firma per 31 mei dan wel 1 juni 2010 maakt dit oordeel, wat er ook van zij, niet anders. Immers deze overeenkomsten zijn niet bepalend omdat hier niet de voor derden kenbare rechtsvorm uit voortvloeit. Gelet op het voorgaande heeft verweerder eiser terecht als werkgever van [persoon 1] aangemerkt.
4.1 Eiser heeft ter zitting aangevoerd dat op grond van artikel 13 van de Associatieovereenkomst en artikel 41 van het Aanvullend Protocol hem niet kan worden tegengeworpen dat hij artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Het vereiste van de tewerkstellingsvergunning zoals genoemd in artikel 2, eerst lid, van de Wav werd namelijk voor het van kracht worden van de Associatieovereenkomst en het Aanvullend Protocol niet gehandhaafd en na invoering van de Associatieovereenkomst en het Aanvullend Protocol wel gehandhaafd. Dat is dus een verboden verslechtering in strijd met artikel 41 van het Aanvullend Protocol. Eiser heeft in dit verband gewezen op het arrest van het Hof van Justitie van de EG (het Hof) van 18 december 2007, Skatteverket tegen A, (LJN: BC3212). Daarnaast heeft eiser gewezen op de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2011 (LJN: BP2822).
4.2 De rechtbank is met verweerder van oordeel dat artikel 13 van de Associatieovereenkomst en artikel 41 van het Aanvullend Protocol niet van toepassing zijn omdat deze artikelen niet zien op werknemers in dienst van een Nederlandse onderneming. In deze zaak is er sprake van een Turkse onderdaan die als werknemer in Nederland in dienst is van een in Nederland gevestigde Nederlandse onderneming. De rechtbank heeft het beroep van eiser verder zo begrepen dat hij ook een beroep doet op artikel 13 van het Associatiebesluit nummer 1/80. Ook deze beroepsgrond kan niet slagen. Aan [persoon 1] is namelijk geen verblijfsvergunning verleend en het betreft daarom een eerste toelating. Associatiebesluit nummer 1/80 is niet van toepassing op een eerste toelating. In dit verband verwijst de rechtbank naar de uitspraak Cetinkaya van het Hof van 11 november 2004 (LJN: AS3552). Omdat artikel 13 van de Associatieovereenkomst, artikel 41 van het Aanvullend Protocol en artikel 13 van het Associatiebesluit nummer 1/80 niet van toepassing zijn, behoeft de gestelde verslechterde situatie, wat er ook van zij, geen bespreking. Hetzelfde geldt voor het arrest en de uitspraak waarnaar eiser heeft verwezen.
5. Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden om een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Zoals hiervoor is overwogen is niet in geschil dat [persoon 1] arbeid heeft verricht in Herenkapsalon [eiser] en dat ten behoeve van [persoon 1] geen tewerkstellingsvergunning is afgegeven. Gelet op het hetgeen hiervoor is overwogen heeft verweerder terecht vastgesteld dat sprake is van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Op grond van artikel 18, eerste lid, van de Wav, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als overtreding aangemerkt. Op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wav wordt namens verweerder een boete opgelegd aan degene die een overtreding begaat. Gelet op het voorgaande was verweerder bevoegd om aan eiser een boete op te leggen.
6. De rechtbank zal het beroep ongegrond verklaren. De rechtbank ziet geen aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten die eiser met dit beroep heeft moeten maken of tot vergoeding van het griffierecht.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.W.M. Giesen, rechter, in aanwezigheid van
W. de Jong - Koops, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2011.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Conc.: BS
Coll.: WdJ
D: B
VK
Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.