Uitspraak
200904641/1/V6.
Datum uitspraak: 16 juni 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister),
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem (hierna: de rechtbank) van 14 mei 2009 in zaak nr. 08/125 in het geding tussen:
[wederpartij], wonend te [woonplaats],
en
de minister.
1. Procesverloop
Bij besluit van 22 mei 2007 heeft de minister aan [wederpartij] als vennoot van de voormalige [vennootschap onder firma], een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 26 november 2007 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 14 mei 2009, verzonden op 20 mei 2009, heeft de rechtbank het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 22 mei 2007 herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 30 juni 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 27 juli 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 februari 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. H.A.W. Stiekema, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], bijgestaan door H. Yurdusen, werkzaam bij Ferman Juridisch Advies, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge het tweede lid kan, indien een beboetbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de boete worden opgelegd aan:
1˚. de rechtspersoon, of
2˚. degene die opdracht heeft gegeven tot de gedraging waardoor in strijd met de verplichtingen die voortvloeien uit deze wet is gehandeld alsmede tegen hem die feitelijke leiding heeft gegeven aan die gedraging, of
3˚. de onder 1˚ en 2˚genoemde tezamen.
Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, wordt de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijkgesteld.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste
€ 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het op ambtsbelofte door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteur) opgemaakte boeterapport van 21 juni 2006 (hierna: het boeterapport) houdt in dat tijdens een controle op 7 maart 2006 in een nevenvestiging van de onderneming van [vennootschap onder firma], gelegen aan de [locatie] te [plaats], zes personen zijn aangetroffen en uit feiten en omstandigheden is gebleken dat vier van hen, te weten [vreemdeling sub 1], [vreemdeling sub 2], [vreemdeling sub 3], allen van Turkse nationaliteit, en [vreemdeling sub 4], van Bulgaarse nationaliteit, (hierna tezamen: de vreemdelingen), arbeid hebben verricht, terwijl hiervoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
Op 1 juni 2006 is de vennootschap onder firma ontbonden. De onderneming is door [wederpartij] als eenmanszaak voortgezet.
2.3. Tijdens de behandeling van het beroep ter zitting heeft de minister toegelicht dat met het opleggen van de boete aan [wederpartij] als vennoot van [vennootschap onder firma], is beoogd die vennootschap te beboeten.
2.4. De minister betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij ten tijde van het besluit van 22 mei 2007 niet meer bevoegd was om aan [wederpartij] als vennoot van [vennootschap onder firma], een boete op te leggen wegens het zonder tewerkstellingsvergunning hebben laten verrichten van arbeid door de vreemdelingen, omdat [vennootschap onder firma] op 1 juni 2006 is ontbonden.
2.4.1. Uit het bij het boeterapport gevoegde uittreksel uit het Handelsregister van 5 april 2006 blijkt dat de onderneming ten tijde van de gestelde overtredingen op 7 maart 2006 als [vennootschap onder firma] in het register was ingeschreven.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 7 april 2010 in zaak nr.
200904857/1/V6), is de datum van de overtreding in de regel bepalend voor het antwoord op de vraag aan wie de boete kan worden opgelegd.
200904857/1/V6), is de datum van de overtreding in de regel bepalend voor het antwoord op de vraag aan wie de boete kan worden opgelegd.
Derhalve heeft de rechtbank in de omstandigheid dat [vennootschap onder firma] ten tijde van het besluit van 22 mei 2007 was ontbonden, ten onrechte grond gevonden voor het oordeel dat de minister niet bevoegd was om [vennootschap onder firma] nog te beboeten.
Het betoog slaagt.
2.5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het besluit van 26 november 2007 worden getoetst in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden.
2.6. [wederpartij] heeft in beroep betoogd dat op basis van het boeterapport niet kan worden vastgesteld dat de vreemdelingen ten behoeve van [vennootschap onder firma] arbeid hebben verricht.
2.6.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van de betrokken persoon arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
2.6.2. Het boeterapport vermeldt dat de inspecteur ten tijde van de controle heeft waargenomen dat de vreemdeling sub 1 arbeid verrichtte, bestaande uit het helpen van een klant, de vreemdeling sub 2 in het bakkerijgedeelte van de onderneming bij een tafel met meel en deeg stond, de vreemdeling sub 3 daar op een stoel zat en de vreemdeling sub 4 daar bij het aanrecht stond. Volgens het boeterapport heeft de inspecteur tevens waargenomen dat de ovens van de onderneming aan stonden en dat zich daar geen brood in bevond.
Verder blijkt uit het als bijlage 4 bij het boeterapport gevoegde op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte en ondertekende proces-verbaal dat de vreemdeling sub 1 heeft verklaard dat hij werkzaam is in de onderneming, dat er in totaal vijf personen werken, dat deze personen allemaal op de dag van de controle werkten, dat de vreemdelingen sub 2 en 3 achter de toonbank werkten en dat de vreemdeling sub 4 aan het werk was. Daarnaast blijkt uit de als bijlage 5 bij het boeterapport gevoegde verklaring van de vreemdeling sub 4 dat deze ten tijde van de controle bezig was met het afwassen van borden, dat hij sinds ongeveer een maand als schoonmaker bij de bakkerij werkte en dat er ten tijde van de controle vijf of zes personen aan het werk waren. De stelling van [wederpartij] dat het aantal in voormelde verklaringen genoemde personen, te weten vijf of zes, niet overeenstemt met het aantal ten tijde van de controle aanwezige personen, is niet juist. Het boeterapport vermeldt dat de inspecteur zes personen heeft aangetroffen.
Aldus biedt het boeterapport voldoende grond voor het oordeel dat de vreemdelingen ten dienste van [vennootschap onder firma] arbeid hebben verricht en komt aan de omstandigheid dat door de inspecteur niet direct is waargenomen dat de vreemdelingen arbeid hebben verricht, in dit geval geen doorslaggevende betekenis toe.
Het betoog faalt.
2.7. Gelet op het vorengaande, zal de Afdeling het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 26 november 2007 alsnog ongegrond verklaren.
2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 14 mei 2009 in zaak nr. 08/125;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. D. Roemers, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Oudeboon-van Rooij, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Oudeboon-van Rooij
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 16 juni 2010
487.