Uitspraak
200802009/1.
Datum uitspraak: 17 september 2008
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak in zaak nr. 07/2565 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 12 februari 2008 in het geding tussen:
[bedrijf], gevestigd te [plaats],
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 6 juli 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) [bedrijf] een boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) opgelegd van € 8.000,00 wegens het zonder tewerkstellingsvergunning laten verrichten van arbeid door [vreemdeling].
Bij besluit van 4 juli 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [bedrijf] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 12 februari 2008, verzonden op 19 februari 2008, heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch (hierna: de rechtbank) het daartegen door [bedrijf] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 6 juli 2006 herroepen in die zin dat het boetebedrag wordt vastgesteld op € 4.000,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 20 maart 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 16 april 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
[bedrijf] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 augustus 2008, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. H. Mreijen, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [bedrijf], vertegenwoordigd door mr. A.F. de Koning, advocaat te 's-Hertogenbosch, vergezeld door [gemachtigden], zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18 wordt Pro, voor zover thans van belang, het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge het vierde lid verstrekt de vreemdeling een op hem betrekking hebbend document als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht aan de werkgever, die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt en stelt de vreemdeling de werkgever in de gelegenheid een afschrift van dit document te maken.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 gesteld.
2.2. Blijkens het op 21 februari 2006 op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport heeft de vreemdeling, daartoe uitgeleend door [uitlener] te [plaats], werkzaamheden verricht bestaande uit het bemannen van de door [bedrijf] geëxploiteerde darmenlijn. De vreemdeling heeft zich bij [bedrijf] gelegitimeerd met een Nederlandse identiteitskaart op naam van [naam]. De identiteit van de vreemdeling, niet zijnde [naam], is op 12 december 2005 door de Vreemdelingendienst op het politiebureau te Apeldoorn vastgesteld aan de hand van een origineel W-document.
Blijkens het op 11 mei 2006 op ambtsbelofte door een inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakte aanvullend boeterapport wijken de gezichtskenmerken van de vreemdeling af van de pasfoto op voormelde Nederlandse identiteitskaart. De desbetreffende inspecteur heeft geconstateerd dat de vreemdeling een bredere kaaklijn heeft dan de persoon op de pasfoto op het identiteitsdocument, dat de positie van de ogen van de vreemdeling ten opzichte van zijn oren anders is dan die van de persoon op die pasfoto en dat de ruimte tussen de ogen en de wenkbrauwen van de vreemdeling minder is dan die van de persoon op bedoelde pasfoto.
2.3. De minister klaagt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat sprake is van een beperkte mate van verwijtbaarheid aan de zijde van [bedrijf]. De rechtbank heeft volgens de minister niet onderkend dat, ter voorkoming van het optreden van zogenoemde look-a-likes, de werkgever niet kan volstaan met de controle van de echtheid van het identiteitsdocument, maar de uiterlijke kenmerken van de desbetreffende vreemdeling met de foto op het identiteitsdocument moet vergelijken. Daarbij dient te worden gelet op gelaatskenmerken, leeftijd en lengte als vermeld in het identiteitsbewijs. Weliswaar heeft [bedrijf] het identiteitsdocument gecontroleerd, maar zij heeft de uiterlijke kenmerken van de vreemdeling niet, althans niet effectief, vergeleken met de uiterlijke kenmerken van de persoon die op het identiteitsdocument staat afgebeeld. Nu uit voormelde rapportage blijkt dat de Arbeidsinspectie direct heeft geconstateerd dat de uiterlijke kenmerken van de vreemdeling duidelijk verschilden van de pasfoto op het getoonde identiteitsdocument, had ook [bedrijf] kunnen en moeten zien dat de vreemdeling niet degene was die stond afgebeeld op het identiteitsbewijs waarvan hij zich bediende, zodat de overtreding haar volledig verwijtbaar is, aldus de minister.
2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een beperkte mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.3.2. [bedrijf] heeft stukken overgelegd ter staving van haar stelling dat zij voor de identiteitscontrole van haar medewerkers en uitzendkrachten, die arbeid voor haar verrichten, over interne procedures beschikt, genaamd 'Procedure screening/acceptatie uitzendbureaus en identiteitscontrole te werk te stellen uitzendkrachten [bedrijf]' van 7 juli 2005 en de procedure 'Identiteitscontrole Werknemers en Uitzendkrachten' van 30 maart 2005 en 14 augustus 2005. De controle van de identiteitsbewijzen vindt volgens deze procedures plaats aan de hand van het Keesing paspoorten handboek.
Nu [bedrijf] een met betrekking tot [naam] ingevuld formulier 'Intake Uitzendkracht [bedrijf]' van 25 juli 2005 heeft overgelegd, waarop een paraaf is geplaatst in het daartoe bestemde hokje voor het onderdeel visuele controle, bestaat geen aanleiding voor twijfel of de daartoe aangewezen medewerker van [bedrijf] bij identiteitscontrole van de vreemdeling daadwerkelijk een visuele controle heeft verricht, waarbij is vergeleken of uiterlijke kenmerken als geslacht, lengte, haar en ogen van de vreemdeling overeenkwamen met de kenmerken van de op de getoonde identiteitskaart afgebeelde persoon.
2.3.3. Ter zitting heeft [hoofd personeel] bij [bedrijf], verklaard dat indien twijfel bestaat of de desbetreffende vreemdeling ook de persoon is die op het door hem getoonde identiteitsdocument staat afgebeeld, contact met de vreemdelingenpolitie wordt opgenomen. Hij heeft voorts verklaard dat daarvan in het geval van de vreemdeling kennelijk geen sprake was.
Nu de minister niet aannemelijk heeft gemaakt dat tussen de uiterlijke kenmerken van de vreemdeling en de foto op de identiteitskaart een zodanig duidelijk verschil bestaat dat ook een persoon die geen specifieke deskundigheid bezit op het gebied van gezichtsherkenning tot de conclusie had moeten komen dat de vreemdeling niet de persoon is die op de identiteitskaart staat afgebeeld, althans dat gerede twijfel bestond of de vreemdeling die persoon is, faalt het betoog van de minister dat [bedrijf] had moeten onderkennen dat de vreemdeling zich legitimeerde met een identiteitskaart van een ander.
2.3.4. Onder deze omstandigheden en in aanmerking genomen dat [bedrijf] de vereiste visuele controle heeft verricht, bestaat geen grond voor het oordeel dat, zoals de minister betoogt, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat aan de zijde van [bedrijf] sprake is van een beperkte mate van verwijtbaarheid die grond biedt tot matiging van de opgelegde boete tot een totaalbedrag van € 4.000,00.
Het betoog faalt.
2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.5. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [bedrijf] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro) geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [bedrijf] onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;
III. bepaalt dat van de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) een griffierecht van € 433,00 (zegge: vierhonderddrieendertig euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. Klein Nulent, ambtenaar van Staat.
De voorzitter w.g. Klein Nulent
is verhinderd de uitspraak ambtenaar van Staat
te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 17 september 2008
32-501.