Uitspraak
200901833/1/V6.
Datum uitspraak: 28 oktober 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 29 januari 2009 in zaak nr. 08/5260 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 21 februari 2008 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) aan [appellante] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 23 juni 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar deels gegrond verklaard en het besluit van 21 februari 2008 herroepen voor zover daarbij de boete wegens recidive met 50% was verhoogd. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 29 januari 2009, verzonden op 3 februari 2009, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 16 maart 2009, hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 11 september 2009 heeft [appellante] een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 september 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door A.G. de Vos, werkzaam bij Stichting Sociaal Consulent Chinezen, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge het derde lid, aanhef en onder 1˚, voor zover thans van belang, wordt de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijkgesteld.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door:
a. een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00,
b. een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt Pro voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
2.2. Het op ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 17 oktober 2007 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 24 augustus 2007 een vreemdeling van Chinese nationaliteit (hierna: de vreemdeling) in de onderneming van [appellante] arbeid heeft verricht, terwijl hiervoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven. De vreemdeling heeft zich bij [appellante] gelegitimeerd met een Nederlandse identiteitskaart op naam van [vreemdeling A]. De identiteit van de vreemdeling, niet zijnde [vreemdeling A], maar [vreemdeling B], is op 24 augustus 2007 door ambtenaren van de Vreemdelingenpolitie vastgesteld.
Het boeterapport houdt verder in dat de inspecteurs, afzonderlijk van elkaar, hebben geconstateerd dat de gezichtskenmerken van de vreemdeling, wat betreft de kaak, mond, jukbeenderen en de vorm van de ogen, afwijken van de pasfoto op voormelde Nederlandse identiteitskaart. In het boeterapport staat dat de zijkanten van de ogen van de vreemdeling meer naar beneden hangen dan die van de persoon op bedoelde pasfoto en dat de ogen van die persoon meer open zijn.
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank zich ten onrechte niet heeft uitgelaten over haar beroep op het gelijkheidsbeginsel, verminderde verwijtbaarheid en matiging, althans het besluit van 23 juni 2008 in zoverre ten onrechte niet vol heeft getoetst.
2.3.1. Voor zover het betoog van [appellante] betrekking heeft op verminderde verwijtbaarheid en matiging, berust dit op een onjuiste lezing van de aangevallen uitspraak. Anders dan [appellante] betoogt, heeft de rechtbank zich in de rechtsoverwegingen 2.12. en 2.16. over die beroepsgronden uitgelaten en kan, gelet op de bewoordingen van deze rechtsoverwegingen, niet staande worden gehouden dat zij laatstgenoemd besluit in zoverre niet vol heeft getoetst.
Hoewel de rechtbank zich niet over het door [appellante] gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft uitgelaten, leidt dit niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. Voor zover [appellante] haar beroep op het gelijkheidsbeginsel onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 17 september 2008 in zaak nr.
200802009/1in hoger beroep herhaalt, slaagt dit niet, nu geen sprake is van gelijke gevallen. In de zaak die tot die uitspraak heeft geleid had belanghebbende een ingevuld formulier overgelegd, waarop een paraaf was geplaatst in het daartoe bestemde hokje voor het onderdeel visuele controle, waardoor geen aanleiding bestond voor twijfel of de daartoe aangewezen medewerker van belanghebbende daadwerkelijk een visuele controle had verricht bij de identiteitscontrole van de vreemdeling. Reeds daarom was in die zaak sprake van een ander feitencomplex dan in het onderhavige geval.
200802009/1in hoger beroep herhaalt, slaagt dit niet, nu geen sprake is van gelijke gevallen. In de zaak die tot die uitspraak heeft geleid had belanghebbende een ingevuld formulier overgelegd, waarop een paraaf was geplaatst in het daartoe bestemde hokje voor het onderdeel visuele controle, waardoor geen aanleiding bestond voor twijfel of de daartoe aangewezen medewerker van belanghebbende daadwerkelijk een visuele controle had verricht bij de identiteitscontrole van de vreemdeling. Reeds daarom was in die zaak sprake van een ander feitencomplex dan in het onderhavige geval.
Derhalve faalt het betoog.
2.4. [appellante] betoogt tevens dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat tussen de uiterlijke kenmerken van de vreemdeling en van de persoon op de pasfoto op de hiervoor onder 2.2. bedoelde identiteitskaart een zodanig duidelijk verschil bestaat dat ook iemand die geen specifieke deskundigheid bezit op het gebied van gezichtsherkenning tot de conclusie had moeten komen dat de vreemdeling niet de persoon is die op de foto op de identiteitskaart staat afgebeeld, althans dat er geen gerede twijfel hoefde te bestaan dat de vreemdeling die persoon niet is. Anders dan de rechtbank heeft overwogen stelt [appellante] zich op het standpunt dat sprake is van een situatie waarin zij de maximaal van haar te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding en dat deze haar niet kan worden verweten. [appellante] voert, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 2 september 2009 in zaak nr.
200900196/1, aan dat de door de minister genoemde verschillen tussen de gezichtskenmerken van de vreemdeling en van de persoon op de pasfoto op de identiteitskaart niet evident zijn, alsmede dat de minister noch de rechtbank nader heeft gespecificeerd waar bedoelde verschillen uit bestaan. Tevens heeft de rechtbank zich ten onrechte niet uitgelaten over een door [appellante] ter zitting bij de rechtbank overgelegde foto van de vreemdeling, aldus [appellante]. Tot slot voert zij aan dat zij alle aanwijzingen over de visuele controle, zoals vermeld op de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, heeft uitgevoerd.
200900196/1, aan dat de door de minister genoemde verschillen tussen de gezichtskenmerken van de vreemdeling en van de persoon op de pasfoto op de identiteitskaart niet evident zijn, alsmede dat de minister noch de rechtbank nader heeft gespecificeerd waar bedoelde verschillen uit bestaan. Tevens heeft de rechtbank zich ten onrechte niet uitgelaten over een door [appellante] ter zitting bij de rechtbank overgelegde foto van de vreemdeling, aldus [appellante]. Tot slot voert zij aan dat zij alle aanwijzingen over de visuele controle, zoals vermeld op de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, heeft uitgevoerd.
2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.4.2. Gegeven de onder 2.2. weergegeven, in het boeterapport opgenomen, omschrijving van de diverse verschillen in gezichtskenmerken tussen de vreemdeling en de persoon op de foto op de identiteitskaart, heeft de minister voldoende aannemelijk gemaakt dat deze zodanig duidelijk zijn dat ook iemand die geen specifieke deskundigheid bezit op het gebied van gezichtsherkenning tot de conclusie had moeten komen dat de vreemdeling niet de persoon is die op de door hem getoonde identiteitskaart staat afgebeeld, althans dat gerede twijfel bestaat of de vreemdeling die persoon is. In voormelde uitspraak van de Afdeling van 2 september 2009 was dit niet het geval. De rechtbank heeft onder deze omstandigheden terecht overwogen dat van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid dan wel een verminderde mate daarvan geen sprake is. Voor het oordeel dat de minister en de rechtbank onvoldoende hebben gespecificeerd waar bedoelde verschillen uit bestaan, bestaat geen grond, nu in ieder geval de verschillen tussen de ogen van de vreemdeling en de persoon op de foto op de identiteitskaart precies zijn aangegeven. De door [appellante] bij de rechtbank overgelegde foto van de vreemdeling hoefde de rechtbank niet tot de conclusie te leiden, dat de aangegeven verschillen ontbraken. Dat [appellante] alle aanwijzingen over de visuele controle, zoals vermeld op de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, heeft uitgevoerd blijkt niet uit de door haar overgelegde stukken.
Derhalve faalt het betoog.
2.5. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij haar financiële positie niet met bewijsstukken heeft gestaafd, nu zij in haar aanvullend beroepschrift achtentwintig pagina's aan financiële stukken heeft overgelegd. Volgens [appellante] heeft de rechtbank miskend dat uit deze stukken blijkt dat haar financiële positie wel degelijk slecht is en er derhalve aanleiding bestond tot matiging van de boete. De rechtbank heeft althans zich ten onrechte niet uitgelaten over deze stukken, aldus [appellante].
2.5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr.
200802872/1), bestaat geen reden tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
200802872/1), bestaat geen reden tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
2.5.2. Aangezien de rechtbank het aanvullend beroepschrift met bijlagen heeft vermeld in het procesverloop, zij heeft overwogen dat [appellante] voorafgaand aan het bestreden besluit de door haar gestelde slechte financiële positie niet met bewijsstukken had gestaafd en ook in beroep niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar financiële draagkracht zodanig is dat de boete niet, althans niet in deze omvang, had mogen worden opgelegd, moet het ervoor worden gehouden dat de rechtbank, anders dan [appellante] betoogt, de in beroep overgelegde financiële stukken bij haar beoordeling heeft betrokken.
Tevens heeft de rechtbank terecht overwogen dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar financiële draagkracht zodanig is dat de boete niet, althans niet in deze omvang, had mogen worden opgelegd, omdat uit de door [appellante] overgelegde stukken met betrekking tot haar financiële positie niet blijkt dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
Derhalve faalt het betoog.
2.6. Het betoog van [appellante] dat de rechtbank heeft gehandeld in strijd met de rechtszekerheid en de rechtsbescherming door haar in het ongewisse te laten over de door haar aangevoerde beroepsgronden, kan, gelet op hetgeen hiervoor onder 2.3.1. en 2.5.2. is overwogen, evenmin slagen.
2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient, gelet op hetgeen onder 2.3.1. is overwogen, met verbetering van de gronden waarop deze rust, te worden bevestigd.
2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 28 oktober 2009
164-588.