Uitspraak
200510114/1.
Datum uitspraak: 2 augustus 2006
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de stichting "Stichting Christelijke Hogeschool Nederland", gevestigd te Leeuwarden,
2. de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap,
appellanten,
tegen de uitspraak in zaak no. 05/1033 van de rechtbank Leeuwarden van 7 november 2005 in het geding tussen:
appellante sub 1
en
appellant sub 2.
1. Procesverloop,
Bij besluit van 15 december 2004 heeft appellant sub 2 (hierna: de staatssecretaris) de aan appellante sub 1 (hierna: de CHN) toegekende rijksbijdragen over de jaren 2000 tot en met 2003 gewijzigd vastgesteld en het teveel betaalde bedrag van € 829.827,-- van haar teruggevorderd.
Bij besluit van 11 mei 2005 heeft de staatssecretaris het daartegen door de CHN gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 7 november 2005, verzonden op die datum, heeft de rechtbank Leeuwarden (hierna: de rechtbank) het daartegen door de CHN ingestelde beroep gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben de staatssecretaris bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 december 2005, en de CHN bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 16 december 2005, hoger beroep ingesteld. De CHN heeft de gronden van haar hoger beroep aangevuld bij brief van 18 januari 2006. Deze brieven zijn aangehecht.
Bij brief van 18 januari 2006 heeft de CHN van antwoord gediend. De staatssecretaris heeft dat gedaan bij brief van 9 februari 2006.
Na afloop van het vooronderzoek zijn van de CHN nadere stukken ontvangen. Die zijn aan de andere partij toegezonden.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 maart 2006, waar de CHN, vertegenwoordigd door mr. E.J. Rotshuizen en mr. I. Van der Meer, beiden advocaat te Leeuwarden, vergezeld door drs. A. Vroon, F. Plantinga en drs. J. Paulussen, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. E.J. Daalder en mr. J. Bootsma, beiden advocaat te Den Haag, zijn verschenen.
Na het sluiten van het onderzoek ter zitting, heeft de Afdeling het onderzoek heropend. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om schriftelijk te reageren op het na de zitting aan de stukken toegevoegde proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank en voorts heeft de Afdeling de CHN verzocht alsnog de voor de betrokken studiejaren geldende Examen- en opleidingsregeling voor de door haar aangeboden opleiding Hoger Hotel Onderwijs (hierna: de HHO) over te leggen. Bij brieven van 13 april 2006 en 10 mei 2006 heeft de staatssecretaris gereageerd en bij brieven van 18 april 2006 en 2 mei 2006 heeft de CHN dat gedaan. Die stukken zijn aan de andere partij toegezonden.
Met toestemming van partijen is afgezien van een hernieuwde behandeling ter zitting.
2. Overwegingen
2.1. De Afdeling stelt voorop dat zij bij haar beoordeling buiten beschouwing laat hetgeen de CHN in de vermelde brief van 2 mei 2006 onder punt 2 tot en met punt 4.3 heeft uiteengezet en tevens alle daarbij overgelegde stukken behoudens de algemene gidsen voor de school als geheel en de gidsen specifiek voor de opleiding 'International Hospitality Management', waaruit de inhoud blijkt van de opgevraagde onderwijs- en examenregeling. Hetgeen buiten beschouwing wordt gelaten, valt buiten het kader van de reactie waarom de Afdeling partijen heeft verzocht en had overigens eerder in deze instantie naar voren kunnen worden gebracht. De goede procesorde staat er dan ook aan in de weg deze informatie alsnog bij de beoordeling te betrekken.
2.2. In geding is de nadere vaststelling door de staatssecretaris van de aan de CHN voor de jaren 2000, 2001, 2002 en 2003 toegekende rijksbijdragen voor het verzorgen van initieel onderwijs en de terugvordering van het over die jaren teveel uitbetaalde tot een bedrag van € 829.827,--. Daaraan heeft de staatssecretaris ten grondslag gelegd dat de CHN onjuiste opgaven heeft gedaan van het aantal rechtmatig voor initieel onderwijs ingeschreven studenten voor de jaren 1998, 1999, 2000 en 2001, waarop de berekening van de hoogte van de rijksbijdragen voor 2000, 2001, 2002, onderscheidenlijk 2003 mede is gebaseerd. Het betreft de inschrijvingen van de studenten afkomstig van de Plekhanov Academie te Moskou, Rusland (hierna: de Plekhanov Academie) en van de Akademie Pariwisate Trisakti te Jakarta, Indonesië (hierna: de Trisakti Academie). Voor 1998 gaat het om de inschrijving van acht studenten aan de Plekhanov Academie, voor 1999 om de inschrijving van 43 studenten aan de Trisakti Academie en zes studenten aan de Plekhanov Academie, voor 2000 om de inschrijving van 49 studenten aan de Trisakti Academie en twaalf studenten aan de Plekhanov Academie en voor 2001 om de inschrijving van 38 studenten aan de Trisakti Academie. De kwesties over de rechtmatigheid van de inschrijving van de studenten aan de Plekhanov Academie en de Trisakti Academie zullen hierna ook worden aangeduid als Plekhanov casus onderscheidenlijk als Trisakti casus.
Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank de beslissing op bezwaar, waarbij de staatssecretaris de nadere vaststelling en terugvordering heeft gehandhaafd, vernietigd, omdat de staatssecretaris zowel in de Plekhanov casus als in de Trisakti casus niet deugdelijk heeft gemotiveerd waarom de inschrijving van de betrokken studenten op onrechtmatige wijze is geschied.
2.3. Ingevolge artikel 4:49, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) kan het bestuursorgaan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen:
a. op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld;
b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten; of
c. (…).
Ingevolge artikel 4:57 van Pro de Awb, voor zover hier van belang, kunnen onverschuldigd betaalde subsidiebedragen worden teruggevorderd voor zover na de dag waarop de subsidie is vastgesteld nog geen vijf jaren zijn verstreken.
2.3.1. De rechtmatigheid van de inschrijvingen van de studenten aan de Plekhanov- en Trisakti Academie moet worden beoordeeld aan de hand van de Wet op het hoger onderwijs en het wetenschappelijk onderzoek, zoals die gold voor de betrokken studiejaren 1998-2001 (hierna: de WHW), derhalve vóór de op 1 september 2002 in werking getreden wetswijziging.
Ingevolge artikel 1.1, aanhef en onder e, van de WHW wordt in deze wet onder 'initieel onderwijs' verstaan: hoger onderwijs dat aansluit op de tweede fase van het voortgezet onderwijs. Ingevolge het bepaalde onder m wordt onder 'opleiding' verstaan: een opleiding als bedoeld in artikel 7.3.
Ingevolge artikel 6.13, eerste lid, van de WHW, voor zover hier van belang, is het Centraal register opleidingen hoger onderwijs (hierna: CROHO) een systematisch geordende verzameling gegevens met betrekking tot de opleidingen die door de instellingen voor hoger onderwijs verzorgd worden.
Ingevolge artikel 7.3, eerste lid, van de WHW wordt het initiële onderwijs door de instelling aangeboden in de vorm van opleidingen. Ingevolge het tweede lid, voor zover hier van belang, is een opleiding een samenhangend geheel van onderwijseenheden, gericht op de verwezenlijking van welomschreven doelstellingen op het gebied van kennis, inzicht en vaardigheden waarover degene die de opleiding voltooit, dient te beschikken. Ingevolge het vierde lid, voor zover hier van belang, kan een student die is ingeschreven voor een opleiding in het wetenschappelijk onderwijs, onder goedkeuring van de examencommissie die daarvoor het meest in aanmerking komt, zelf uit onderwijseenheden die door een instelling worden verzorgd, een programma samenstellen waaraan een examen is verbonden.
Ingevolge het zesde lid, voor zover hier van belang, wordt elke opleiding, met uitzondering van de opleidingen, bedoeld in het vierde lid, geregistreerd in het CROHO.
Ingevolge artikel 7.8, eerste lid, van de WHW kent een opleiding een propedeutische fase.
Ingevolge het tweede lid, voor zover hier van belang, is, voor zover in de onderwijs- en examenregeling (hierna: OER) niet anders is bepaald, aan de propedeutische fase een propedeutisch examen verbonden.
Ingevolge het derde lid wordt de propedeutische fase met het oog op de toepassing van artikel 7.8b zodanig ingericht dat er sprake is van het verkrijgen van inzicht in de inhoud van de opleiding met de mogelijkheid van verwijzing en selectie aan het einde van die fase.
Ingevolge artikel 7.13, eerste lid, van de WHW stelt het instellingsbestuur voor elke door de instelling aangeboden opleiding of groep van opleidingen een OER vast.
Ingevolge het tweede lid, voor zover hier van belang, worden in de OER, onverminderd het overigens in deze wet ter zake bepaalde, ten minste geregeld de inhoud van de opleiding en van de daaraan verbonden examens, waar nodig, de inrichting van praktische oefeningen en de gronden waarop de examencommissie voor eerder met goed gevolg afgelegde tentamens of examens in het hoger onderwijs, dan wel voor buiten het hoger onderwijs opgedane kennis of vaardigheden, vrijstelling kan verlenen van het afleggen van een of meer tentamens.
Ingevolge artikel 7.17, eerste lid, van de WHW wordt, onverminderd het bepaalde in het tweede lid, het onderwijs, verzorgd door de bekostigde universiteiten en hogescholen, aangeboden in de gemeente waarin de instelling is gevestigd.
Ingevolge het tweede lid keurt Onze minister, indien een doelmatige spreiding van voorzieningen op het gebied van hoger onderwijs zich daartegen niet verzet, na overleg als bedoeld in artikel 3.1, eerste lid, ten aanzien van één of meer opleidingen al dan niet voor een bepaalde periode, goed dat het onderwijs geheel of gedeeltelijk wordt gegeven buiten de gemeente van vestiging.
Ingevolge artikel 10.9, eerste lid, van de WHW zijn het college van bestuur en de bestuursraad de bestuursorganen van een hogeschool met rechtspersoonlijkheid.
Ingevolge het tweede lid, voor zover hier van belang, oefent het college van bestuur de taken en bevoegdheden uit die bij of krachtens de wet aan het instellingsbestuur zijn opgedragen.
2.4. De CHN betoogt primair dat de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld dat, omdat de besluiten tot verstrekking van de betrokken rijksbijdragen zijn genomen door de minister, de staatssecretaris zich ten onrechte bevoegd heeft geacht de in geding zijnde besluiten tot terugvordering te nemen.
Dit betoog faalt. Ingevolge artikel 46, tweede lid, van de Grondwet, voor zover hier van belang, treedt de staatsecretaris in de gevallen waarin de minister het nodig acht en met inachtneming van diens aanwijzingen, in zijn plaats als minister op. Blijkens de aan de staatsecretaris toebedeelde taakomschrijving, gepubliceerd in de Staatscourant van 26 juni 2003, nr. 120, blz. 8, is hij in het bijzonder belast met aangelegenheden betreffende het hoger beroepsonderwijs. Niet staande kan dan ook worden gehouden dat de staatssecretaris in deze aangelegenheid niet in de plaats van zijn minister kon optreden.
Ten aanzien van de Plekhanov casus
2.5. De studenten aan de Plekhanov Academie volgden een zogeheten 'double degree-traject'. Dat hield in dat zij in Moskou een vijfjarige studie aan de Plekhanov Academie volgden in combinatie met de door de CHN aangeboden Engelstalige pendant van haar vierjarige opleiding HHO, geheten 'International Hospitality Management'. Het laatste studiejaar, waarin een lange stage en een scriptie de onderwijseenheden vormden voor de HHO, viel samen en zou leiden tot een diploma voor het met succes afronden van beide opleidingen. Voor dat laatste studiejaar stonden de studenten ingeschreven bij de CHN, terwijl de stages zowel in Rusland als elders plaatsvonden.
Het 'double degree-traject' vloeide voort uit een samenwerkingsovereenkomst, die in 1993 tussen de ministers van Onderwijs van Rusland en Nederland werd gesloten. De uitvoering van de projecten in het kader van deze samenwerkingsovereenkomst was aan Nederlandse zijde in handen van het door het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (hierna: het ministerie) opgerichte bureau CROSS.
2.6. De CHN betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de staatssecretaris bij haar het rechtens te beschermen vertrouwen heeft gewekt dat hij de Plekhanov casus zou laten rusten en dat alleen de Trisakti casus nog grond voor terugvordering zou kunnen vormen. In dat verband klaagt zij dat de rechtbank ten onrechte en ongemotiveerd haar verzoek heeft afgewezen onder meer A.D. Bakker (hierna: Bakker), indertijd voorzitter van het Projectteam Vervolgonderzoek Rekenschap van het ministerie, als getuige te horen.
2.6.1 Ten aanzien van de weigering van de rechtbank de door de CHN voorgedragen getuigen die ter zitting waren verschenen, te horen, moet worden geoordeeld dat het in de rede had gelegen indien de motivering van die weigering in de uitspraak was opgenomen omdat aldus de verwerping van het beroep op het vertrouwensbeginsel inzichtelijker zou zijn gemotiveerd. Naar aanleiding van de klacht van de CHN heeft de Afdeling het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank opgevraagd. Blijkens dat proces-verbaal is de motivering van de afwijzende beslissing ter zitting van de rechtbank gegeven. Het proces-verbaal is door de Afdeling aan partijen toegezonden. Zij hebben schriftelijk daarop kunnen reageren. Gelet daarop valt niet in te zien dat de CHN door het ontbreken van een motivering in de uitspraak in haar processuele belang is geschaad.
2.6.2. Blijkens de motivering in vermeld proces-verbaal heeft de rechtbank aan de beslissing geen getuigen te horen ten grondslag gelegd dat het niet aannemelijk was dat hun verhoor wezenlijk zou bijdragen aan het onderzoek, nu de stukken voldoende duidelijkheid boden over hetgeen zij zouden kunnen verklaren. De Afdeling volgt de rechtbank hierin. De CHN heeft niet gesteld dat Bakker uitdrukkelijk namens de staatssecretaris haar de toezegging heeft gedaan dat het in de Plekhanov casus niet meer tot terugvordering zou komen. Ook van de andere voorgedragen getuigen heeft de CHN niet aangegeven dat zij zouden verklaren dat namens de staatssecretaris uitdrukkelijk een daartoe strekkende toezegging is gedaan. Blijkens haar stellingen heeft de CHN haar vertrouwen gebaseerd op het voorgenomen besluit, dat geen betrekking had op de Plekhanov casus en de mededeling van Bakker tijdens de hoorzitting naar aanleiding van het voorgenomen besluit dat de onderzoeksopdracht was beperkt tot de Trisakti casus. De beoogde getuigenis van Bakker diende derhalve ter nadere onderbouwing van de stelling van de CHN dat in de loop van het onderzoek dat aan het besluit van 15 december 2004 ten grondslag ligt, op enig moment de Plekhanov casus buiten dat onderzoek is gelaten omdat in die casus geen sprake leek te zijn van onrechtmatige inschrijvingen. De onderbouwing van die stelling, door bijvoorbeeld getuigenbewijs, baat de CHN echter niet, omdat, aangenomen dat zij juist is, zij het betoog van de CHN dat zij aan het voorbereidingstraject dat aan het besluit van de staatssecretaris vooraf is gegaan het gerechtvaardigde vertrouwen mocht ontlenen dat de Plekhanov casus bij de terugvordering niet meer aan de orde zou komen, niet kan dragen. Dat het voorbereidingstraject in de richting leek te wijzen van de conclusie dat de Plekhanov casus niet onrechtmatig was, en dat daarbij, zoals de CHN nog heeft aangevoerd, de betrokken regelgeving niet steeds op eenduidige wijze is uitgelegd, doet er niet aan af dat de CHN moest begrijpen dat de staatssecretaris nog een besluit ter zake van de terugvordering moest nemen en daarbij een eigen afweging diende te maken. De rechtbank heeft derhalve terecht het beroep van de CHN op het vertrouwensbeginsel verworpen en zij behoefde daartoe niet kennis te nemen van de getuigenis van Bakker.
2.7. De staatssecretaris betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat de inschrijving van de studenten aan de Plekhanov Academie in strijd is met artikel 7.17, eerste lid, van de WHW en met het territorialiteitsbeginsel zoals dat in het bepaalde in de WHW uitwerking heeft gevonden. De staatssecretaris heeft in dat verband aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte haar oordeel mede heeft gebaseerd op de omstandigheid dat hij de inschrijving van studenten van de Petra Christian University te Surabaya, Indonesië (hierna: PCU) aan de CHN wél rechtmatig heeft geacht.
2.7.1. De Afdeling volgt de rechtbank in haar oordeel dat de staatssecretaris niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat hij de wijziging van de betrokken bekostigingsbesluiten kon baseren op artikel 7.17, eerste lid, van de WHW. Die bepaling strekt tot de doelmatige spreiding over Nederland van voorzieningen op het gebied van hoger onderwijs. Ingevolge het tweede lid van dat artikel kan immers alleen op die grond toestemming worden onthouden voor het geven van onderwijs buiten de gemeente van vestiging van de betrokken onderwijsinstelling. In de Plekhanov casus is evenwel geen sprake van aantasting van doelmatige spreiding van onderwijsvoorzieningen over Nederland. Het gaat om aan de CHN ingeschreven, buitenlandse studenten, die in overeenstemming met de OER het praktijkgedeelte van de HHO in het vierde studiejaar volgen. Uit de OER volgt dat het praktijkgedeelte buiten de plaats van vestiging, ook in het buitenland, kan worden uitgevoerd. Nu voorts de WHW, ook naar de opvatting van de staatssecretaris, er niet aan in de weg staat dat een student door een onderwijsinstelling wordt ingeschreven voor een gevorderd studiejaar van een opleiding, waarvan hij de voorafgaande jaren aan een andere instelling heeft gevolgd, heeft de rechtbank terecht geconcludeerd dat niet valt in te zien dat deze studenten, omdat zij hun praktijkgedeelte in het buitenland uitvoeren en slechts het vierde studiejaar staan ingeschreven, niet geacht kunnen worden in Leeuwarden aan de CHN te studeren.
De Afdeling volgt de staatssecretaris voorts niet in zijn beroep op het territorialiteitsbeginsel, reeds omdat hij niet heeft onderbouwd in hoeverre dat beginsel naast concrete wettelijke bepalingen zoals artikel 7.17 van de WHW, zelfstandig grondslag zou kunnen zijn voor de bestreden bekostigingsbeschikking en dus voor de beoordeling of de inschrijving van de studenten aan de Plekhanov Academie rechtmatig was.
2.7.2. Op grond van het vorenoverwogene is de Afdeling van oordeel dat de rechtbank de casus van de PCU-studenten ten onrechte heeft betrokken bij de uitleg van artikel 7.17, eerste lid, van de WHW. Ook al zou de staatssecretaris in die casus een andere uitleg hebben gehanteerd, dan volgt daar immers niet uit dat die rechtens voor juist moet worden gehouden. Overigens zou de CHN aan de omstandigheid dat de staatsecretaris in dat geval onjuist zou hebben gehandeld geen rechten kunnen ontlenen, omdat in dat geval van de staatssecretaris rechtens niet gevergd zou mogen worden zulks nogmaals te doen. Die casus kan verder dan ook buiten beschouwing blijven.
Ten aanzien van de Trisakti casus
2.8. Deze studenten volgden aan de Trisakti Academie een opleiding op met het middelbaar hotelonderwijs vergelijkbaar niveau, die werd afgesloten met het zogeheten D III-dipoma. Daarop aansluitend volgden zij in Nederland bij de CHN een zomercursus van zes weken en het zogenoemde SIR/FER-programma, dat bestond uit een tien maanden durende stage bij Selected Indonesian Restaurants (SIR) of bij Fine Eastern Restaurants (FER). De Trisakti-studenten werden in het jaar waarin zij dat programma volgden, ingeschreven bij de CHN. Met een D III-diploma behaald aan de Trisakti Academie en een voltooid SIR/FER-programma konden zij, op grond van de in mei 1990 voor dat programma afgegeven accreditatieverklaring van de voor de HHO ingestelde examencommissie (hierna: de examencommissie), toegang krijgen tot het tweede studiejaar van de HHO. Van de 130 ingeschreven studenten aan de Trisakti Academie hebben er uiteindelijk drie van die mogelijkheid gebruik gemaakt.
2.9. De staatssecretaris betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij het SIR/FER-programma niet op goede gronden niet als initieel onderwijs, maar als een specifiek programma, toegesneden op de studenten aan de Trisakti Academie heeft aangemerkt en dat de rechtbank daarbij een verkeerde maatstaf heeft aangelegd voor de beantwoording van de vraag of het SIR/FER-programma als initieel onderwijs is aan te merken.
2.9.1. Dienaangaande overweegt de Afdeling dat, nu ingevolge artikel 7.8, eerste lid, van de WHW elke opleiding een propedeutische fase kent, het primair van belang is vast te stellen of het SIR/FER-programma, dat volgens de CHN immers het eerste opleidingsjaar van de HHO vormt, als zodanig is aan te merken.
Het programma van het eerste opleidingsjaar HHO is vastgelegd in de OER en bestaat uit zes onderwijseenheden. Een langdurige stage, zoals begrepen in het SIR/FER-programma, maakt daarvan geen onderdeel uit. Dat zou ook niet in overeenstemming zijn met de eis neergelegd in artikel 7.8, derde lid, van de WHW. Anders dan de rechtbank uit de wetsgeschiedenis heeft afgeleid, bestaat er ook geen vrijheid om van het in de OER vastgelegde programma af te wijken, zodanig dat er een geheel afwijkend programma wordt aangeboden. Kennelijk heeft de rechtbank in dit verband miskend dat de mogelijkheid van een zogeheten vrije studierichting in artikel 7.3, vierde lid, van de WHW alleen is voorzien voor het wetenschappelijk onderwijs en hier reeds daarom niet ter zake doet.
Blijkens de verklaring van de voorzitter van de 'Admissions Committee, onderdeel van de Examencommissie van CHN International Hospitality & Office Management', heeft de examencommissie in mei 1999 besloten om afgestudeerden met een D III-diploma, die met succes het SIR/FER-programma hebben doorlopen, een aangepast studieprogramma aan te bieden aan de Hoge Hotelschool Leeuwarden met een studieduur van drie jaar leidend naar de Bachelor Degree in Hotel Administration en dat programma daarmee te accrediteren op het niveau van de propedeuse van het HHO. Aan dit besluit kan evenwel niet rechtens die betekenis worden toegekend dat daarmee het propedeutische programma zoals dat in de OER is opgenomen, is gewijzigd. Ingevolge artikel 7.13, eerste lid, van de WHW stelt immers het instellingsbestuur - ingevolge artikel 10.9, tweede lid, van de WHW is dat in dit geval het college van bestuur van de CHN - de OER vast en niet de examencommissie. Veeleer moet dit besluit aldus worden begrepen dat de examencommissie toepassing heeft gegeven aan haar bevoegdheid vrijstelling te verlenen van het afleggen van tentamens in het geval van elders verworven competenties (EVC's), als bedoeld in artikel 7.13, tweede lid, aanhef en onder r, van de WHW. Terecht heeft de staatsecretaris er in dit verband opgewezen dat EVC's niet geacht kunnen worden onderdeel uit te maken van de opleiding in het kader waarvan op basis daarvan vrijstelling wordt verleend.
2.9.2. Het betoog van de staatssecretaris slaagt. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, heeft hij zich op goede gronden op het standpunt gesteld dat het SIR/FER-programma niet kan worden aangemerkt als de propedeutische fase van de HHO en dat het derhalve geen initieel onderwijs is. Hij heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat de inschrijvingen van de studenten aan de Trisakti Academie ten onrechte in de berekening van de rijksbijdragen in de betrokken jaren zijn betrokken.
De klacht van de CHN dat de staatssecretaris in hoger beroep nieuwe argumenten heeft aangevoerd, die bij de beoordeling thans buiten beschouwing hadden moeten blijven, treft geen doel. Reeds in het primaire besluit had de staatssecretaris aan de terugvordering in de Trisakti casus ten grondslag gelegd dat het geen initieel onderwijs betrof, omdat er geen sprake was van een propedeutisch examen met een daaraan verbonden getuigschrift van de HHO. Aan de studenten aan de Trisakti Academie werd na voltooiing van het op hun toegesneden programma geen zodanig propedeuse-getuigschrift uitgereikt, maar een certificaat, dat hen, anders dan het getuigschrift, geen recht gaf op toegang tot het wetenschappelijk onderwijs. Derhalve was er in strijd met artikel 7.8 van de WHW geen sprake van een propedeutische fase. De omstandigheid dat de rechtbank naar aanleiding van beroepsgronden van de CHN tot onjuiste overwegingen is gekomen, brengt mee dat de staatsecretaris zich daartegen in hoger beroep kan verzetten. Van een oneigenlijke aanvulling van de motivering van de beslissing op bezwaar is daarmee geen sprake. Die berust nog steeds, en naar thans in rechte vast staat terecht, op de strijdigheid van de inschrijving van de studenten aan de Trisakti Academie met het bepaalde in artikel 7.8 van de WHW.
2.10. Gelet op het voorgaande zal de Afdeling alsnog de overige door de CHN bij de rechtbank aangevoerde beroepsgronden beoordelen.
2.11. De CHN heeft betoogd dat in de beslissing op bezwaar de staatsecretaris ten onrechte de wijziging van het bekostigingsbesluit voor het jaar 2000 en de terugvordering van de teveel betaalde rijksbijdrage voor dat jaar heeft gebaseerd op artikel 4:49 onderscheidenlijk Pro artikel 4:57 van Pro de Awb.
2.11.1. Voordat de subsidietitel van de Awb op 11 mei 2001 van overeenkomstige toepassing werd op de bekostiging van het onderwijs en onderzoek, gold voor de bevoegdheid tot wijziging van bekostigingsbesluiten nog het in de rechtspraak van voor het van kracht worden van voormelde titel neergelegde uitgangspunt dat het betrokken bestuursorgaan in beginsel niet de bevoegdheid kon worden ontzegd een begunstigende beschikking met terugwerkende kracht geheel of gedeeltelijk in te trekken indien de omstandigheden daartoe aanleiding geven. De toelaatbaarheid daarvan werd en wordt begrensd door de algemene rechtsbeginselen, in het bijzonder het rechtszekerheidsbeginsel. Voor de terugvordering van de ten onrechte betaalde rijksbijdragen gold voor vermelde datum het algemene, ook in het bestuursrecht geldende, rechtsbeginsel dat hetgeen onverschuldigd werd betaald, kan worden teruggevorderd. Voormelde titel, waaronder de artikelen 4:49 en 4:57 van de Awb, strekt tot codificatie van dit ongeschreven bestuursrecht en wijkt daarvan niet af.
Op deze rechtsontwikkeling wordt in het aan het besluit op bezwaar ten grondslag gelegde advies van de bezwaarschriftencommissie uitdrukkelijk gewezen. Nu de staatssecretaris dit betoog in het bestreden besluit heeft overgenomen, kan niet staande worden gehouden dat in dat besluit voor het bekostigingsjaar 2000 een onjuiste grondslag is gehanteerd. Dat de staatssecretaris het bezwaar van de CHN, in zoverre gericht tegen het ontbreken van een aparte grondslag voor het bekostigingsjaar 2000 in het primaire besluit, niet gegrond heeft verklaard, doet daaraan niet af.
Het betoog slaagt niet.
2.12. De CHN heeft voorts betoogd dat de staatsecretaris niet duidelijk heeft gemaakt op grond van welk onderdeel van artikel 4:49, eerste lid, van de Awb hij de vastgestelde bekostigingsbesluiten ten nadele van haar heeft gewijzigd en dat de staatssecretaris zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat die bepaling in dit geval van toepassing is. In dit verband heeft zij aangevoerd dat de staatssecretaris niet kan volhouden dat hij redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn van de inschrijvingen van de studenten aan de Trisakti Academie.
2.12.1. De staatssecretaris heeft in zijn besluitvorming naar artikel 4:49 van Pro de Awb verwezen, zonder aan te geven welk onderdeel van het eerste lid grondslag vormde voor de wijziging van de vastgestelde bekostigingsbesluiten. Niettemin wordt uit het bestreden besluit en het advies van de bezwaarschriftencommissie waarop het is gebaseerd duidelijk dat hij zich daartoe bevoegd achtte omdat de CHN hem voor de berekening van de bekostiging verkeerde gegevens heeft verstrekt. Daarmee moest het voor de CHN duidelijk zijn dat de wijziging op onderdeel a van het eerste lid van het artikel was gebaseerd.
2.12.2. Anders dan de CHN heeft aangevoerd, bieden de gestelde contacten tussen de CHN en het ministerie over de samenwerking tussen de CHN en de Trisakti Academie en de nauwe samenwerking met het ministerie op het gebied van de internationalisering van het onderwijs, geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de staatssecretaris redelijkerwijs op de hoogte kon zijn van de inschrijving van de studenten aan de Trisakti Academie. Naar de staatssecretaris ter zitting van de Afdeling nader heeft uiteengezet, spelen bij de besprekingen over de selectie van en vormgeving aan de projecten in het kader van de uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst, de nationale wettelijke regels omtrent de inschrijving voor en bekostiging van opleidingen aan Nederlandse hogescholen en universiteiten geen relevante rol. De Afdeling volgt de staatssecretaris in zijn betoog dat in dat kader daaromtrent geen relevante mededelingen behoeven te worden verwacht, noch het overleggen van gegevens die van betekenis zijn voor de te nemen bekostigingsbesluiten en dat, indien dergelijke mededelingen en gegevens toch in dat kader worden gedaan of verschaft, er niet van uit mag worden gegaan dat deze als zodanig worden herkend, doorgegeven en verwerkt. De bij de uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst betrokken ambtenaren hebben ten aanzien van inschrijving en bekostiging immers, zoal kennis, dan in elk geval geen taken en bevoegdheden.
Mocht het derhalve juist zijn dat de CHN in het kader van besprekingen omtrent voormelde projecten aan de daarbij betrokken ambtenaren mededelingen heeft gedaan omtrent de inschrijving van de studenten aan de Trisakti Academie, dan mocht zij er niet op vertrouwen dat die mededelingen zonder meer zouden worden betrokken in de bekostigingsbesluiten. Het was dan ook niet aannemelijk dat het verhoor van de door de CHN ter zake voorgedragen getuige, drs. L.C. d'Artillac Brill, indertijd werkzaam op het ministerie bij de directie Hoger Onderwijs en belast met het Europees onderwijsbeleid en het internationaal onderwijsbeleid, wezenlijk zou bijdragen aan het onderzoek, zodat de rechtbank terecht ervan heeft afgezien haar alsnog op te roepen om te getuigen.
2.12.3. Evenmin volgt de Afdeling het betoog van de CHN dat de omstandigheid dat zowel de instellingsaccountant als de accountant van het ministerie volledig inzage hebben gekregen in de betrokken cijfers voordat de betrokken bekostigingsbesluiten zijn vastgesteld, tot het oordeel noopt dat de staatssecretaris redelijkerwijs op de hoogte kon zijn van de onjuistheid van de opgegeven aantallen inschrijvingen. Vast staat dat het controleprotocol van het ministerie niet voorziet in controle van de door de hogescholen aangeleverde gegevens op de rechtmatigheid van de inschrijvingen van de studenten. Gegeven de inspanningen die gemoeid zouden zijn met een integrale controle op de rechtmatigheid van de aangeleverde gegevens, kan dat ook redelijkerwijs niet van de staatssecretaris worden geëist, en dient aan het uitgangspunt te worden vastgehouden dat het de verantwoordelijkheid van de CHN was juiste gegevens aan te leveren voor de berekening van de bekostiging.
2.12.4. De staatssecretaris heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat hij op grond van de onrechtmatig geoordeelde inschrijvingen van de studenten aan de Trisakti Academie bevoegd is de betrokken bekostigingsbesluiten te wijzigen ten nadele van de CHN. Het betoog van de CHN slaagt niet.
2.13. In hetgeen de CHN heeft aangevoerd, is voorts geen grond gelegen voor het oordeel dat de Staatssecretaris niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van die bevoegdheid en van de bevoegdheid het teveel bekostigde terug te vorderen.
In zoverre de CHN heeft aangevoerd dat het Controleprotocol Hogescholen een foutenmarge van 1% toelaat en dat die in de Trisakti casus niet wordt overschreden, zodat er in redelijkheid geen reden is om tot terugvordering over te gaan, miskent zij de betekenis van dat protocol. De foutenmarge heeft betrekking op de wijze waarop de controlerend accountant zijn controle dient in te richten, maar laat onverlet dat geconstateerde fouten, ook indien die binnen de marge van 1% vallen, gecorrigeerd moeten worden.
In zoverre de CHN zich heeft beroepen op het gelijkheidsbeginsel door te wijzen op de casus van twee, aan de ArtEZ hogeschool voor de kunsten te Arnhem ingeschreven, buitenlandse studenten, gaat dat beroep niet op. Bij beslissing op bezwaar van 1 juni 2005 heeft de staatssecretaris besloten niet tot terugvordering over te gaan, omdat hij na heroverweging tot het oordeel is gekomen dat er wel sprake was van initieel onderwijs in die casus. Deze is ook daarom niet met de Trisakti casus op één lijn te stellen, omdat die studenten niet een afwijkend opleidingsprogramma volgden, zoals de studenten aan de Trisakti Academie.
2.14. De slotsom is dat de hoger beroepen van de CHN en de staatsecretaris ongegrond zijn. Weliswaar heeft de staatsecretaris in hoger beroep met succes bepleit dat de rechtbank in de Trisakti casus tot een onjuist oordeel is gekomen, maar dat laat onverlet dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld, zij het niet op volledig juiste gronden, dat de beslissing op bezwaar moest worden vernietigd. De aangevallen uitspraak komt dan ook, met verbeteringen van gronden zoals uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt, voor bevestiging in aanmerking. De staatssecretaris moet met inachtneming van deze uitspraak opnieuw beslissen op het bezwaar van de CHN.
2.15. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, Voorzitter, en mr. M. Vlasblom en mr. C.H.M. van Altena, Leden,in tegenwoordigheid van mr. R.H.L. Dallinga, ambtenaar van Staat.
De Voorzitter w.g. Dallinga
is verhinderd de uitspraak ambtenaar van Staat
te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 2 augustus 2006
27.