Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Zittingsplaats Breda
Bestuursrecht
zaaknummers: BRE 23/3981, BRE 23/3983 en BRE 23/3985
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 31 maart 2025 in de zaken tussen
[B.V. 1] ,
[B.V. 2], en
[B.V. 3] ,
uit [plaats] ,
eisers
(gemachtigde: mr. S.P. Meere),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
Inleiding
In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van eisers tegen de definitieve berekening van de tegemoetkomingen in de loonkosten op grond van de Now-2 [1] .
Voor [B.V. 1] is de tegemoetkoming definitief berekend op € 0.
Voor [B.V. 2] is de tegemoetkoming definitief berekend op € 0.
Voor [B.V. 3] is de tegemoetkoming definitief berekend op € 14.885.
In de besluiten van 6 juli 2023 (bestreden besluiten) heeft de minister de bezwaren van eisers tegen de definitieve berekening ongegrond verklaard.
De minister heeft op de beroepen gereageerd met een verweerschrift.
De rechtbank heeft de beroepen, gelijktijdig met de beroepen onder zaaknummer BRE 23/3979, BRE 23/3980, BRE 23/3982 en BRE 23/3984, op 16 december 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben namens eisers deelgenomen: [naam] en de gemachtigde. De minister heeft zich op zitting laten vertegenwoordigen door mr. H.J.J. Verhoeven.
De rechtbank heeft de uitspraaktermijn verlengd.
Totstandkoming van de besluiten
1. Op 9 juli 2020 hebben eisers aanvragen ingediend voor een tegemoetkoming in loonkosten op grond van de Now-2 voor de maanden juni, juli, augustus en september 2020 op basis van een verwacht omzetverlies van 50%. Met de besluiten van 14 juli 2020 heeft de minister aan eisers de volgende tegemoetkomingen toegekend:
€ 179.328 € 179.328 aan [B.V. 1] (waarvan € 143.464 als voorschot is uitbetaald);
€ 179.328 € 206.912 aan [B.V. 2] (waarvan € 165.528 als voorschot is uitbetaald);
€ 179.328 € 37.210 aan [B.V. 3] (waarvan € 29.768 als voorschot is uitbetaald).
Eisers hebben op 1 februari 2022 aanvragen ingediend voor de definitieve berekening van de tegemoetkoming.
De minister heeft met de besluiten van 5 oktober 2022 eisers bericht dat de definitieve tegemoetkoming is vastgesteld:
€ 0 € 0 voor [B.V. 1] ;
€ 0 € 0 voor [B.V. 2] ;
€ 0 € 14.885 voor [B.V. 3]
Te veel betaalde voorschotten zijn door de minister teruggevorderd.
Bij de bestreden besluiten heeft de minister de bezwaren van eisers tegen de besluiten van 5 oktober 2022 ongegrond verklaard. De besluiten van 5 oktober 2022 zijn daarbij in stand gebleven.
Beoordeling door de rechtbank
2. De rechtbank beoordeelt of de minister in redelijkheid gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om de subsidie lager vast te stellen en of hij de te veel betaalde voorschotten heeft mogen terugvorderen. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eisers.
3. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
De beroepsgronden
4. Eisers voeren gezamenlijk een reclamebureau. Dit doen zij in een groep. In maart 2020 hebben zij een reorganisatie doorgevoerd. Eisers hebben toegelicht dat deze reorganisatie in 2019 al is ingezet, en dat deze werd ingegeven door de behoefte de werknemers in een logischer samenhang onder te brengen in de juridische structuur, niet wetende dat deze herindeling van werknemers tot zeer nadelige gevolgen zou leiden bij de latere toekenning op grond van de Now. Eisers verzoeken de rechtbank de bestreden besluiten te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel. Volgens eisers is er sprake van bijzondere omstandigheden waaruit volgt dat de bestreden besluiten als onevenredig moeten worden beoordeeld.
De omvang van het geding
5. Het gaat in deze zaak om de vaststelling van Now-subsidie. Uit artikel 18, zesde lid, van de Now-2 volgt dat de minister de tegemoetkoming vaststelt aan de hand van de berekeningswijze bedoeld in artikel 8 van de Now-2. Niet in geschil is dat de minister de tegemoetkoming in overeenstemming met artikel 8 van de Now-2 heeft vastgesteld.
6. Dat de definitieve tegemoetkomingen voor eisers lager uitvallen dan de voorschotten wordt in de eerste plaats veroorzaakt door de omstandigheid dat eisers feitelijk een lager omzetverlies hadden in de subsidieperiode (20%) dan zij bij het voorschot hadden ingeschat (50%).
In de tweede plaats heeft de lagere vaststelling te maken met het vertrek van werknemers in de subsidieperiode.
Eisers hebben ter zitting toegelicht dat de beroepen niet tegen het voorgaande zijn gericht.
7. De beroepen hebben uitsluitend betrekking op de lagere vaststelling van de tegemoetkoming voor zover die is voortgekomen uit de verschuiving van werknemers binnen de groep vanwege de reorganisatie.
Bevoegdheid en belangenafweging
8. Omdat het hier om een subsidievaststelling gaat, is ook titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing. Onderdeel van titel 4.2 van de Awb is artikel 4:46.
Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de in het tweede lid (limitatief) genoemde situaties. In die gevallen kan de subsidie lager worden vastgesteld. De lagere vaststelling kan in dit geval worden geschaard onder d van het tweede lid: de subsidieverlening was anderszins (anders dan de situaties beschreven onder a, b en c) onjuist en de subsidieontvanger wist dit of behoorde dit te weten. Bij de subsidieverlening is namelijk sprake van onzekere factoren: het omzetverlies in de subsidieperiode wordt geschat en mogelijk wijkt de loonsom van de subsidieperiode af van (drie maal) de loonsom van januari 2020. Werkgevers moeten zich daarom realiseren dat de definitieve subsidie lager kan uitvallen. De rechtbank betrekt daarbij dat de minister – onder meer – in de besluiten tot subsidieverlening van 14 juli 2020 eisers heeft gewezen op de mogelijke gevolgen van een lagere loonsom, te weten een eventuele terugvordering van de verleende tegemoetkoming. De rechtbank stelt vast dat de minister op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb bevoegd was om de subsidie van eisers lager vast te stellen.
9. Vervolgens dient de rechtbank te beoordelen of de minister van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de nadelige gevolgen van de lagere vaststelling en de terugvordering van de als gevolg daarvan ten onrechte ontvangen bedragen, niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Zoals de Centrale Raad van Beroep (CRvB) in de uitspraak van 11 oktober 2022 [2] , in navolging van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2022 [3] , heeft overwogen, is de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodig nadelige gevolgen. Het gaat hierbij verder om een directe toetsing van een (bestreden) besluit aan het evenredigheidsbeginsel [4] .
10. Uit het voorgaande volgt dat bij het nemen van de bestreden besluiten een belangenafweging moet plaatsvinden. De minister moet een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de Now-subsidie enerzijds en de gevolgen van een lagere vaststelling voor betrokkenen anderzijds.
Zijn de bestreden besluiten onnodig onevenredig?
11. Per 1 april 2020 hebben er tussen eisers verschuivingen van in totaal 20 werknemers plaatsgevonden om tot een meer logische indeling van de werknemers over de verschillende vennootschappen te komen. Als gevolg hiervan is het aantal werknemers, en daarmee de loonsom, bij [B.V. 3] gestegen en bij [B.V. 1] en [B.V. 2] gedaald in de subsidieperiode (juni tot en met september 2020) ten opzichte van de referentiemaand maart 2020.
12. Bij de groepsonderdelen waarbij sprake is van een daling van de loonsom wordt de tegemoetkoming conform de berekening van het vijfde lid van artikel 8 van de Now-1 lager vastgesteld. De hogere loonsom bij het andere groepsonderdeel leidt echter niet tot een hogere vaststelling van de tegemoetkoming voor dat groepsonderdeel. De Now-2 kent (anders dan de Now-1) geen regeling voor een dergelijke verhoogde vaststelling. De verschuiving van de 20 werknemers per 1 april 2020 leidt aldus tot een aanzienlijk nadeel bij de vaststelling per loonheffingennummer van de definitieve tegemoetkoming van de Now-2, terwijl eisers ten aanzien van deze arbeidsplaatsen wel hebben voldaan aan het doel van de Now-regeling (behoud van werkgelegenheid).
13. De minister hanteert buitenwettelijk begunstigend beleid voor bepaalde gevallen waarin de Now-regeling onevenredig uitpakt. De minister heeft toegelicht dat het dan gaat om gevallen van een overgang van onderneming na de referentiemaand waarbij de opvolger in de referentiemaanden geen loonsom heeft, en om gevallen waarin wijzigingen in de onderneming een gevolg zijn van administratieve verplichtingen aan de overheid.
Aangezien geen sprake is van overgang van onderneming, eisers wel een loonsom hebben in januari 2020 en de verschuivingen van de medewerkers per 1 april 2020 tussen eisers geen gevolg zijn van administratieve verplichtingen, valt de situatie van eisers niet onder dit beleid.
14. Eisers hebben er echter op gewezen dat in gevallen die vergelijkbaar zijn met hun situatie (verschuivingen binnen een groep) niet de rekenwijze van de Now-regeling, maar een alternatieve berekening is toegepast. Eisers hebben bij hun beroepschrift een beslissing op bezwaar van 28 mei 2021 gevoegd (bijlage 13) waarin volgens eisers niet voldaan was aan voornoemd beleid (de opvolger zou in de referentiemaand wel een loonsom hebben) en er toch maatwerk is toegepast. Verder hebben eisers op 1 juli 2024 geanonimiseerde beslissingen op bezwaar van 11 april 2024 aan de minister overgelegd waarin sprake was van het na de referentiemaand verschuiven van 15 werknemers binnen een groep van de ene vennootschap naar de andere vennootschap in geval van een herstructurering met als doel om al het keukenpersoneel in één vennootschap onder te brengen. In deze casus heeft de minister aangenomen dat de werknemers zijn overgegaan vanwege administratieve redenen en is de minister tegemoetgekomen aan de betreffende aanvragers van de definitieve tegemoetkoming door de loonsom van de referentiemaand van deze vennootschappen aan te passen.
15. De minister heeft vervolgens onderzocht of er voor eisers ook een uitzondering kan worden gemaakt. Bij e-mail van 2 juli 2024 heeft de gemachtigde van de minister eisers vragen gesteld over items die volgens de minister bij deze beoordeling belangrijk zijn, te weten welke wijzigingen hebben plaatsgevonden bij de reorganisatie voor de werknemers en voor de feitelijke organisatie en bedrijfsvoering.
Eisers hebben met een e-mail van 5 juli 2024 de vragen beantwoord. Eisers hebben, kort samengevat, aangegeven dat sprake was van een logische herindeling van werknemers naar de vennootschap waarvoor zij het meeste werk verrichtten. De werknemers zijn volgens eisers werkzaam gebleven in hetzelfde werk en met behoud van arbeidsvoorwaarden. De bedrijfsvoering is niet gewijzigd. Er is geen sprake geweest van uitbreiding van activiteiten en er zijn geen activiteiten stopgezet. Eisers hebben organogrammen van de oude en nieuwe situatie bijgevoegd.
Bij e-mail van 27 augustus 2024 heeft de gemachtigde van de minister aangegeven dat het standpunt van het bestreden besluit blijft gehandhaafd. Op basis van het organogram van de groep wordt geconcludeerd dat sprake is geweest van essentiële wijzigingen in de bedrijfsvoering van de groep. Op de zitting is desgevraagd toegelicht dat het dan gaat om de naamswijziging van de vennootschappen en wijziging van de directie.
16. De rechtbank stelt vast dat de minister in individuele gevallen ruimte ziet om af te wijken van de berekeningswijze van de Now-regeling en van het beleid. De rechtbank zal beoordelen of de motivering van de minister om dat in het geval van eisers niet te doen toereikend is. De rechtbank ziet niet in waarom het feit dat eisers in het kader van de reorganisatie hun naam hebben gewijzigd een relevante wijziging is voor de in dit geding voorliggende vraag. Voor zover sprake zou zijn van een wijziging van de directie, is de vraag gerechtvaardigd of enkel daarmee gesproken kan worden van een essentiële wijziging in de bedrijfsvoering, in de brede zin van wijziging van organisatie en uitvoering van bedrijfsactiviteiten. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. Naar het oordeel van de rechtbank zijn er onvoldoende aanknopingspunten op grond waarvan de minister in dit geval kan uitgaan van een andere situatie dan aan de orde was in de beslissingen op bezwaar van 11 april 2024 waarop door eisers een beroep is gedaan.
17. De minister heeft op de zitting gereageerd op de door eisers aangedragen vergelijkbare situaties. De minister heeft toegelicht dat de situatie in het geval van eisers ingewikkeld is, aangezien de verschuiving van werknemers niet heeft plaatsgevonden over twee groepsonderdelen, maar drie groepsonderdelen. Dit verschil is echter naar het oordeel van de rechtbank geen bepalend argument om de situatie van eisers anders te behandelen dan de door eisers aangedragen gevallen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat eisers een overzicht hebben verschaft van alle loonsommen van de werknemers (de verschoven werknemers geel gearceerd) van, onder meer, maart 2020 en juni tot en met september 2020 (bijlage 12 bij de beroepschriften van eisers) waarop de verschuivingen zichtbaar zijn, dat als basis kan dienen voor het toepassen van maatwerk.
Conclusie en gevolgen
10. De beroepen zijn gegrond omdat de bestreden besluiten in strijd zijn met het motiverings-, zorgvuldigheids- en evenredigheidsbeginsel. De rechtbank vernietigt daarom de bestreden besluiten. De rechtbank ziet geen mogelijkheid om zelf een beslissing over de definitieve vaststellingen van de tegemoetkoming op grond van de Now-2 te nemen.
10.1
De rechtbank bepaalt met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb dat verweerder een nieuw besluit moet nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank geeft verweerder hiervoor acht weken.
10.2
Omdat de beroepen gegrond zijn moet verweerder het griffierecht aan eisers vergoeden en krijgen eisers ook een vergoeding van hun proceskosten.
Verweerder moet deze vergoeding betalen. Omdat er sprake is van samenhangende zaken [5] tellen de drie zaken als één zaak. Deze vergoeding bedraagt € 1.814,- omdat de gemachtigde van eisers een beroepschrift heeft ingediend en aan de zitting heeft deelgenomen. [6] Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de besluiten van 6 juli 2023;
- draagt verweerder op binnen acht weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
- bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 1.095,- (3 x € 365,-) aan eisers moet vergoeden;
- veroordeelt verweerder tot betaling van € 1.814,- aan proceskosten aan eisers.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S.A.M.L. van de Sande, rechter, in aanwezigheid van N.A. D'Hoore, griffier, op 31 maart 2025 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden.
Digitaal hoger beroep instellen kan via “Formulieren en inloggen” op www.rechtspraak.nl. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds door verzending van een brief aan de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.
Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 3:4, tweede lid:
De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
Artikel 4:44, eerste lid:
Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, dient de subsidieontvanger na afloop van de activiteiten of het tijdvak waarvoor de subsidie is verleend een aanvraag tot vaststelling van de subsidie in (…)
Artikel 4:46:
Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
de subsidieontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
e subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten.
[…]
Artikel 4:95, vierde lid:
Betaalde voorschotten worden verrekend met de te betalen geldsom. Onverschuldigd betaalde voorschotten kunnen worden teruggevorderd.
Tweede tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (Now-2)
(zoals deze regeling luidde ten tijde hier van belang)
Artikel 1, eerste lid, voor zover van belang:
In deze regeling wordt verstaan onder loonsom het loon van alle werknemers, behorende tot een loonheffingennummer.
Artikel 4, eerste lid:
De Minister kan aan een werkgever, die gedurende een aaneengesloten periode van vier kalendermaanden in de periode van 1 juni 2020 tot en met 30 november 2020 verwacht te worden geconfronteerd met een daling van de omzet van ten minste 20%, per loonheffingennummer een subsidie verlenen over de loonsom in de periode van 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020.
Artikel 8, eerste lid, voor zover van belang:
De hoogte van de subsidie is de uitkomst van:
A x B x 4 x 1,4 x 0,9
Hierbij staat:
A voor het percentage van de omzetdaling;
B voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid (…)
Artikel 8, tweede lid:
Voor de loonsom, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over het derde aangiftetijdvak van het jaar 2020, met dien verstande dat indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.
Artikel 8, vijfde lid:
Indien de loonsom bedoeld onder de letter C lager is dan viermaal de loonsom als bedoeld in het eerste lid, onder de letter B, wordt de subsidie verlaagd met:
(B x 4 – C) x 1,4 x 0,9
Hierbij staat:
B voor de loonsom, zoals berekend op grond van het eerste lid tot en met vierde lid;
C voor de loonsom over de periode 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020, met dien verstande dat het eerste lid tot en met het vierde lid van overeenkomstige toepassing is, waarbij de gehanteerde aangiftetijdvakken het zesde tot en met het negende aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn.
Artikel 19:
Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Awb kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 15, 16 of 17, is voldaan.