Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Zittingsplaats Breda
Bestuursrecht
zaaknummers: BRE 22/6004 en BRE 22/6095
uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 februari 2023 in de zaak tussen
1.1. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Tholen,uit Tholen, verzoeker 1,
(gemachtigden: mr. drs. M.C. de Smidt en mr. N. Haireche),
2.[naam vergunninghouder], te [vestigingsplaats vergunninghouder], verzoekster 2,
(gemachtigde: mr. M.P. Wolf),
tezamen, verzoekers,
en
het College van Gedeputeerde Staten van de provincie Zeeland(verweerder).
Inleiding
Verzoekers hebben bezwaar gemaakt tegen het door verweerder terstond toepassen van spoedeisende bestuursdwang, bestaande uit het stilleggen van werkzaamheden in het plangebied [naam plangebied] te Tholen (hierna: plangebied). Volgens verweerder werd de zorgplicht uit artikel 1.11, eerste en tweede lid, van de Wet natuurbescherming (Wnb) overtreden door het uitvoeren van de werkzaamheden terwijl een redelijk vermoeden bestond dat de rugstreeppad in dat plangebied aanwezig kon zijn. Verweerder heeft dit achteraf op schrift gesteld.
Verzoekers hebben de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Zij hebben verzocht om schorsing van het besluit tot stillegging van de werkzaamheden.
De voorzieningenrechter heeft de verzoeken samen met een samenhangend verzoek (22/6012) op 13 februari 2023 op zitting behandeld. Namens verzoeker 1 waren zijn gemachtigden en [namen vertegenwoordigers college] aanwezig. Verzoeker 2 is samen met haar gemachtigde, [namen vertegenwoordigers vergunninghouder] verschenen. Verweerder werd vertegenwoordigd door [namen vertegenwoordigers Gedeputeerde Staten].
Beoordeling door de voorzieningenrechter
1. Wat zijn de feiten?
Verzoekers zijn als opdrachtgever en uitvoerder voornemens een weg aan te leggen in het plangebied, ter ontsluiting van bedrijventerrein [naam bedrijventerrein]. Het betreft de aanleg van een nieuwe gelijkvloerse kruising ter hoogte van de [adres kruising]. Onderdeel van de werkzaamheden betreft de sloop van een huidig viaduct, de ontgraving van de op- en afritten en de aanleg van nieuwe natuur. Daarnaast zal een tunnel worden aangelegd voor fietsers en voetgangers.
Op 8 november 2022 hebben twee toezichthouders een inspectie uitgevoerd in het plangebied. De toezichthouders hebben namens verweerder mondeling aan verzoekers medegedeeld dat de werkzaamheden per onmiddellijke ingang bestuursrechtelijk werden stilgelegd, omdat volgens de toezichthouders niet werd voldaan aan de zorgplicht. Verweerder heeft dat besluit op 16 november 2022 op schrift gesteld en bekendgemaakt aan verzoekers.
Verzoekers hebben daar bij brieven van 2 december 2022 en 21 december 2022 bezwaar tegen gemaakt en hebben de voorzieningenrechter bij brieven van 27 december 2022 en 30 december 2022 verzocht om een voorlopige voorziening.
Bij besluit van 24 januari 2023 heeft verweerder besloten tot het intrekken van het bestreden besluit, voor zover dat betrekking heeft op het gebied ten zuiden van [adres kruising] (inclusief viaduct). In dat gebied is de aanwezigheid van de rugstreeppad volgens verweerder uitgesloten. Het besluit is in stand gelaten voor zover dat betrekking heeft op het gebied ten noorden van [adres kruising].
2. Wat heeft verweerder besloten?
2.1
Verweerder heeft besloten om terstond bestuursdwang toe te passen als bedoeld in artikel 5:31, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De bestuursdwang bestond uit het stilleggen van alle werkzaamheden in het plangebied. Verweerder heeft het besluit gebaseerd op: het inspectierapport van de toezichthouders, het kennisdocument over de rugstreeppad van Bij12 (hierna: kennisdocument), de Quickscan Wet natuurbescherming wijk [naam plangebied] van Econsultancy van 31 maart 2021 (hierna: quickscan), een Nader onderzoek ecologie wijk [naam plangebied] te Tholen van Econsultancy van 15 juli 2022 (hierna: nader onderzoek) en een Memo inspectie holtes en beoordeling geschiktheid rugstreeppad van Econsultancy van 3 februari 2022 (hierna: memo).
2.2
Uit het inspectierapport blijkt volgens verweerder dat de inspecteurs hebben vastgesteld dat binnen het plangebied diverse graafwerkzaamheden plaatsvonden en dat binnen het gebied veel vergraafbare grond en diverse grond- en zandhopen aanwezig waren. Op circa 500 meter van het plangebied is in 2020 een compensatieleefgebied voor de rugstreeppad gecreëerd, waarin 224 exemplaren en 500 larven zijn uitgezet. Uit het inspectierapport blijkt volgens verweerder ook dat rondom het compensatiegebied een amfibieënscherm is geplaatst die niet als zodanig kan functioneren, omdat er grote gaten en openingen in zitten en omdat het scherm overwoekerd is. Als gevolg daarvan kunnen de rugstreeppadden het compensatiegebied ongehinderd verlaten. Het plangebied is als gevolg van de graafwerkzaamheden uitermate geschikt gemaakt als overwinteringsgebied voor de rugstreeppad. Uit het kennisdocument blijkt volgens verweerder namelijk dat braakliggende bouwterreinen, groeven, zand- en kleiafgravingen, duinen en uiterwaarden een ideaal leefgebied vormen voor de rugstreeppad. Daarnaast blijkt uit de quickscan, het nader onderzoek en de memo dat de locatie (in de winter) een geschikt habitat vormt voor de rugstreeppad, dat de rugstreeppad wordt aangetrokken tot graafwerkzaamheden en dat de aanwezigheid van de rugstreeppad niet uitgesloten kan worden. Gelet daarop is volgens verweerder niet uit te sluiten dat de rugstreeppad het plangebied gebruikt als overwinteringsplaats. Op 6 december 2022 en op 27 oktober 2022 zijn ook rugstreeppadden waargenomen in de nabijheid van het plangebied. Door het uitvoeren van werkzaamheden in het plangebied is het volgens verweerder mogelijk dat de rugstreeppad wordt gedood of verstoord en/of dat de voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van de rugstreeppad worden beschadigd of vernield. Daar was geen ontheffing voor verleend aan verzoekers. Deze schade is volgens verweerder onomkeerbaar en heeft grote nadelige gevolgen voor de instandhouding van de rugstreeppadpopulatie. Gelet daarop heeft verweerder besloten dat de zorgplicht uit artikel 1.11, eerste en tweede lid, van de Wnb als gevolg van de werkzaamheden van verzoekers werd overtreden en heeft verweerder besloten om de werkzaamheden terstond stil te leggen.
2.3
Bij besluit van 24 januari 2023 heeft verweerder besloten tot het intrekken van het besluit voor zover dat betrekking had op het gebied ten zuiden van [adres kruising] (inclusief viaduct). Verweerder heeft de gedeeltelijke intrekking gebaseerd op het kennisdocument en een second opinion van Econsultancy van 9 december 2022 (hierna: second opinion). Volgens verweerder blijkt uit die stukken dat de aanwezigheid van de rugstreeppad in het zuidelijke deel van het plangebied kan worden uitgesloten. In de second opinion staat dat de waterlichamen langs [adres kruising] in 2022 niet in gebruik waren als voortplantingsgebied en dat de dichtstbijzijnde rugstreeppad in het compensatiegebied ten noorden van [adres kruising] is waargenomen. Daarnaast blijkt volgens verweerder uit het kennisdocument dat het gebied voor de rugstreeppad zonder barrières (vb. wegen) bereikbaar moet zijn. [adres kruising] vormt een dergelijke barrière.
3. Wat hebben verzoekers aangevoerd?
3.1
Verzoekers hebben – kort samengevat – aangevoerd dat geen sprake is van een overtreding van de zorgplicht. Zij hebben zich voorafgaand aan de werkzaamheden op de hoogte gesteld van de aanwezige natuurwaarden, de kwetsbaarheid hiervan en de mogelijke gevolgen daarvoor van hun handelen. Voorafgaand aan die werkzaamheden hebben zij verschillende ecologische rapporten laten opstellen door Econsultancy en op basis van die rapporten hebben de ecologen van verzoekster 2 een ecologisch werkplan (hierna: EWP) opgesteld. Dit EWP is opgesteld om tijdens de uitvoering een zorgvuldige omgang met de natuur en het milieu te borgen en behandelt de te volgen maatregelen ter mitigatie en compensatie tijdens de werkzaamheden. De maatregelen worden tijdens de werkzaamheden gemonitord en geëvalueerd door de ecologen van verzoekster 2. Ook na een nadere ecologische beoordeling kan niet worden gezegd dat verzoekers de zorgplicht hebben geschonden. De ecologen van verzoekster 2 hebben het EWP nogmaals tegen het licht gehouden en door hen wordt geconcludeerd dat de getroffen maatregelen effectief zijn geweest. In de second opinion wordt dit door Econsultancy bevestigd en concludeert het ingenieursbureau dat de kans klein is dat de rugstreeppad op dit moment overwintert in het plangebied. Verzoekster 2 heeft daar nog aan toegevoegd dat de zorgplicht ook enkel bescherming biedt aan aanwezige rugstreeppadden en hun directe leefomgeving en niet aan plaatsen die als zodanig geschikt zouden kunnen zijn als leefgebied voor rugstreeppadden maar die zich daar niet gevestigd hebben.
3.2
Verzoekers hebben daaraan toegevoegd dat handhaving van de zorgplicht uit artikel 1.11, eerste en tweede lid, van de Wnb alleen mogelijk is in kennelijke gevallen van onzorgvuldig handelen. Gelet op alle ecologische onderzoeken en begeleiding is van een dergelijk kennelijk geval geen sprake. Voor zover gezegd zou kunnen worden dat verzoekers onzorgvuldig hebben gehandeld, is op z’n minst sprake van een ‘op voorhand minder duidelijk geval’ als bedoeld in de parlementaire geschiedenis. Handhaving is dan weliswaar mogelijk, maar het stilleggen van de werkzaamheden is dan volstrekt disproportioneel en onevenredig. Verweerder had verzoekers uit moeten nodigen voor overleg om vast te stellen welke concrete maatregelen getroffen konden worden om schade te voorkomen, beperken of ongedaan te maken. Pas indien verzoekers niet zouden meewerken kon een last onder dwangsom of een last onder bestuursdwang worden opgelegd.
3.3
Volgens verzoekers blijkt uit het bestreden besluit ook niet dat verweerder de belangen die zijn gediend bij de uitvoering van de werkzaamheden heeft meegewogen en welk gewicht aan die belangen is toegekend. De realisatie van de aansluiting zal een groot positief effect hebben op de verkeersveiligheid in en rondom de gemeente. Naar verwachting leidt dit tot een verbetering van de luchtkwaliteit en een afname van geluidsoverlast. De realisatie van de aansluiting draagt tevens bij aan het provinciaal belang, in die zin dat het resulteert in minder verkeerscongestie op de afrit van de brug richting Tholen tijdens de spits. De aanleg van de aansluiting is verder in het belang van het waarborgen van de bereikbaarheid van bedrijventerrein [naam bedrijventerrein]. Daarnaast wordt de verkeersafwikkeling ten behoeve van de ontwikkeling van het nieuwe woongebied [naam woongebied] door de afsluiting mogelijk gemaakt. Gelet op de behoefte aan woningbouw draagt dit bij aan de maatschappelijke doelstellingen van de gemeente. Onderdeel van het project betreft ook de versterking van het natuurnetwerk Zeeland en de aanleg van nieuwe natuur. Hieronder valt ook de aanleg van twee paddenpoelen. De stillegging van het project resulteert daarnaast niet alleen in vertraging van het desbetreffende project, maar ook in de daarmee samenhangende projecten die een maatschappelijk en/of natuurbelang dienen en heeft invloed op verplichtingen die de gemeente met derden is aangegaan. Ook leidt de huidige (tijdelijke) verkeerssituatie mogelijk tot onveilige situaties voor fietsers en een verminderde bereikbaarheid van het scholengebied.
4. Is sprake van een spoedeisend belang?
4.1
Uit artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) volgt dat de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening kan treffen, indien onverwijlde spoed dat gelet op de betrokken belangen vereist. Dat betekent dat sprake moet zijn van een situatie waarin de beslissing op bezwaar niet afgewacht kan worden, omdat het onmogelijk zal zijn om eventuele gevolgen van (de uitvoering van) het besluit te herstellen (onomkeerbaarheid).
4.2
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben verzoekers een voldoende spoedeisend belang bij hun verzoeken om een voorlopige voorziening, omdat verzoekers hebben toegelicht dat de tijdelijke verkeerssituatie uit het oogpunt van de verkeersveiligheid onwenselijk is en omdat de stillegging heeft geleid tot vernielingen en diefstal en de veiligheid in het plangebied dus niet gewaarborgd kan worden. Daarnaast hebben verzoekers toegelicht dat verschillende algemene belangen zijn gediend met het voortzetten van de werkzaamheden.
5. Wat is het wettelijk kader?
De relevante wettelijke bepalingen zijn opgenomen in een bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
6. Heeft verweerder de werkzaamheden stil kunnen leggen?
6.1
Verweerder is alleen bevoegd tot het terstond toepassen van bestuursdwang, wanneer sprake is van een overtreding [1] en wanneer de situatie zo spoedeisend is dat een besluit niet kan worden afgewacht. [2] Dit moet worden beoordeeld naar het moment van het toepassen van de bestuursdwang en op basis van de dan bekende kennis en de dan ter beschikking staande gegevens. [3]
6.2
Voor beantwoording van de vraag of verweerder bevoegd was om bestuursdwang toe te passen, is volgens de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) niet van belang of verzoekers overtreder zijn en in hoeverre de overtreding aan hen verweten kan worden. Dit is slechts van belang voor de vraag of verzoekers de kosten voor de uitvoering van de bestuursdwang moeten betalen, aangezien die kosten slechts op de overtreder kunnen worden verhaald [4] en het ontbreken van alle verwijtbaarheid een reden kan zijn dat de kosten redelijkerwijs niet op de overtreder kunnen worden verhaald. [5]
Beschermingsregime rugstreeppad in de Wnb
6.3
In artikel 3.5 van de Wnb staat dat dat het verboden is in het wild levende dieren van soorten genoemd in bijlage IV, onderdeel a, bij de Habitatrichtlijn in hun natuurlijk verspreidingsgebied opzettelijk te doden, vangen of verstoren. Ook is het verboden om de voortplantingsplaatsen of rustplaatsen te beschadigen of te vernielen. De rugstreeppad (bufo calamita) staat in die bijlage genoemd. Verweerder heeft overtreding van deze bepaling niet aan de stillegging ten grondslag kunnen leggen, omdat in het plangebied geen rugstreeppadden zijn waargenomen. Gelet daarop heeft verweerder gekozen voor handhaving van de zorgplicht uit artikel 1.11 van de Wnb.
Toetsingskader zorgplicht artikel 1:11 van Pro de Wnb
6.4
Een ieder neemt op grond van artikel 1.11, eerste lid, van de Wnb voldoende zorg in acht voor Natura 2000-gebieden, bijzondere nationale natuurgebieden en voor in het wild levende dieren en planten en hun directe leefomgeving. De zorg houdt volgens het tweede lid in elk geval in dat een ieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat door zijn handelen of nalaten nadelige gevolgen kunnen worden veroorzaakt voor (o.a.) in het wild levende dieren:
dergelijke handelingen achterwege laat, dan wel,
indien dat achterwege laten redelijkerwijs niet kan worden gevergd, de noodzakelijke maatregelen treft om die gevolgen te voorkomen, of
voor zover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen, deze zoveel mogelijk beperkt of ongedaan maakt.
6.5
Het uitgangspunt van de zorgplicht is volgens de memorie van toelichting bij de Wnb [6] dat burgers, ondernemers en overheden alle handelingen die nadelige gevolgen kunnen hebben voor in het wild levende dieren en hun directe leefomgeving achterwege laten. Dat brengt met zich dat degene die een bepaalde handeling wil verrichten die gevolgen voor natuurwaarden zou kunnen hebben zich daaraan voorafgaand op de hoogte stelt van de aanwezige natuurwaarden, de kwetsbaarheid ervan en de mogelijke gevolgen daarvoor van zijn handelen. Zo nodig raadpleegt hij een ecoloog. Alleen als het achterwege laten van de handeling redelijkerwijs niet kan worden gevergd, kan betrokkene de handeling toch verrichten. Dan zal hij evenwel alle noodzakelijke maatregelen moeten treffen die in redelijkheid van hem kunnen worden verlangd om nadelige gevolgen te voorkomen en bij de daadwerkelijke verrichting steeds alert moeten zijn op het daadwerkelijk achterwege blijven van de gevolgen. Als nadelige gevolgen niet zijn te voorkomen, moet hij maatregelen treffen om deze gevolgen zoveel mogelijk te beperken of – voor zover toch schade optreedt – ongedaan te maken. Als hij voor de afweging ten aanzien van de te treffen maatregelen niet over de nodige deskundigheid beschikt, zal hij een beroep op de deskundigheid van anderen moeten doen.
6.6.
Uit de memorie van toelichting blijkt daarnaast dat zelfstandige handhaving van de bepaling mogelijk is. Handhaving geschiedt bestuursrechtelijk, door inzet van de instrumenten van de last onder dwangsom of bestuursdwang. Komt degene die een handeling verricht de zorgplicht niet na, dan biedt de zorgplicht de nodige handvatten voor het bevoegd gezag om op te treden, ook al is de norm open geformuleerd en niet vervat in precieze verboden. Het gaat hierbij in beginsel om dieren of planten van soorten die buiten één van de specifieke regimes vallen van hoofdstuk 3 van de Wnb. Handhaving is in ieder geval mogelijk in kennelijke gevallen van onzorgvuldig handelen, bijvoorbeeld als de betrokkene zonder zich op de hoogte te stellen van de aanwezige planten en dieren in een natuurterrein graafwerkzaamheden of houtkap verricht en daar in het wild levende dieren doodt of zeldzame planten vernietigt. Ook in op voorhand wellicht minder duidelijke gevallen is evenwel handhaving mogelijk: de instrumenten van bestuurlijke handhaving bieden het bestuursorgaan de mogelijkheid om verder te concretiseren wat van de betrokken burger, ondernemer of andere overheid in het licht van de zorgplicht in het desbetreffende concrete geval wordt verlangd. Het bestuursorgaan zal bij activiteiten of projecten met mogelijk nadelige gevolgen de initiatiefnemer uitnodigen voor overleg om met elkaar vast te stellen of het project of de activiteit op de betrokken locatie redelijkerwijs nodig is en, als dat het geval is, om af te spreken welke concrete maatregelen zullen worden getroffen om schade te voorkomen, te beperken of ongedaan te maken. Werkt de betrokkene niet mee dan kan – eventueel na een waarschuwing – een last worden afgegeven waarin concreet staat aangegeven wat van hem wordt verlangd op straffe van verbeurte van een dwangsom dan wel inzet van bestuursdwang. Deze last kan inhouden dat de werkzaamheden of activiteiten worden stilgelegd of dat bepaalde maatregelen worden getroffen om schade te voorkomen, te beperken of ongedaan te maken. Heeft de betrokkene de schade al aangericht, dan kan worden gelast om herstelwerkzaamheden ten behoeve van het leefgebied van een of meer
bepaalde soorten te verrichten.
6.7
Uit de memorie van toelichting [7] blijkt verder dat de zorgplicht van ondersteunende betekenis is voor soorten die op grond van de Habitatrichtlijn beschermd moeten worden, zoals de rugstreeppad. Het is volgens diezelfde parlementaire geschiedenis in principe voldoende dat wordt voldaan aan de vereisten van dat specifieke beschermingsregime, in dit geval artikel 3.5 van de Wnb. De toegevoegde waarde van de zorgplicht is er volgens de memorie van toelichting voor de bescherming van deze soorten in gelegen dat ook bij de voorbereiding van handelingen al de nodige zorgvuldigheid in acht moet worden genomen en dat ook bij de daadwerkelijke verrichting van de handeling steeds alertheid is geboden om nadelige effecten te zoveel mogelijk te voorkomen. In de tweede plaats kan zij onder omstandigheden worden gebruikt voor preventief handhavend optreden, waarmee overtreding van verbodsbepalingen wordt voorkomen. Wanneer bijvoorbeeld door een handelen of nalaten van een initiatiefnemer nadelige gevolgen kunnen worden veroorzaakt voor beschermde soorten, kan door inzet van het instrument van de last onder dwangsom of bestuursdwang handhavend worden opgetreden, terwijl er nog geen sprake is van overtreding van de voor die soorten geldende verbodsbepalingen.
Beoordeling
6.8
In dit geval heeft verweerder de zorgplicht gebruikt om preventief handhavend op te treden tegen handelen van verzoekers (grondwerkzaamheden) dat volgens verweerder nadelige gevolgen kan veroorzaken voor de rugstreeppad, om overtreding van artikel 3.5 van de Wnb te voorkomen.
6.9
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder op 8 november 2022 redelijkerwijs niet heeft kunnen besluiten tot het terstond stilleggen van de werkzaamheden als gevolg van overtreding van de zorgplicht uit artikel 1.11 van de Wnb.
6.1
Uit de overgelegde stukken blijkt dat verzoekers zich er voorafgaand aan de werkzaamheden van bewust waren dat de werkzaamheden gevolgen zouden kunnen hebben voor natuurwaarden. Gelet daarop hebben zij Econsultancy ingeschakeld om gedurende langere tijd voorafgaand aan de werkzaamheden ecologisch onderzoek te doen om zich zo op de hoogte te stellen van de aanwezige natuurwaarden, de kwetsbaarheid ervan en de mogelijke gevolgen die de werkzaamheden daarop zouden kunnen hebben. De voorzieningenrechter acht Econsultancy voldoende deskundig op het gebied van natuur om daar onderzoek naar te kunnen verrichten. Uit de quickscan is gebleken dat de rugstreeppad binnen enkele kilometers rondom de onderzoekslocatie is waargenomen en dat binnen het plangebied geschikt habitat voor de rugstreeppad (voortplantingsbiotoop, zomerbiotoop en winterbiotoop) aanwezig is. Gelet daarop heeft Econsultancy een aanvullend onderzoek uitgevoerd. Op 25 april 2022, 17 mei 2022 en op 15 juni 2022 is veldonderzoek uitgevoerd. Uit het nader onderzoek blijkt dat op en in de nabijheid van het plangebied geen rugstreeppadden zijn waargenomen tijdens die veldonderzoeken. Kolonisatie van het plangebied kon volgens de onderzoekers niet worden uitgesloten, omdat een recente waarneming was gedaan van een rugstreeppad in de nabijheid van het plangebied en meerdere waarnemingen binnen een straal van 3 kilometer. Volgens de onderzoekers bestond de kans dat de rugstreeppad aangetrokken zou worden tot het plangebied, wanneer daar zand zou worden opgegraven. Om kolonisatie van de rugstreeppad te voorkomen, adviseerden de onderzoekers om een amfibieënscherm te laten plaatsen langs het plangebied. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekers de zorgplicht voorafgaand aan de werkzaamheden in acht hebben genomen.
6.11
Uit de zorgplicht volgt dat een handeling met mogelijke nadelige gevolgen voor natuurwaarden achterwege moet worden gelaten, tenzij dat redelijkerwijs niet gevergd kan worden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben verzoekers voldoende gemotiveerd waarom het uitvoeren van de werkzaamheden gelet op verschillende algemene belangen redelijkerwijs niet achterwege gelaten kon worden. Verzoeker 1 heeft immers toegelicht dat de realisatie van de aansluiting onder andere een positief effect zal hebben op de verkeersveiligheid en zal leiden tot een verbetering van de luchtkwaliteit. Daarnaast voorkomt het verkeerscongestie, waarborgt het de bereikbaarheid van bedrijventerrein [naam bedrijventerrein] en voorziet het in de verkeersafwikkeling ten behoeve van een in het kader van het woningtekort nieuw te realiseren woongebied. De versterking van het natuurnetwerk Zeeland is ook onderdeel van het project. Gelet op deze algemene belangen kon redelijkerwijs niet van verzoekers worden gevergd om de werkzaamheden achterwege te laten.
6.12
Wanneer de mogelijk nadelige handeling wordt uitgevoerd, brengt de zorgplicht met zich dat alle noodzakelijke maatregelen moeten worden getroffen die in redelijkheid kunnen worden verlangd om nadelige gevolgen te voorkomen en moet men bij de daadwerkelijke verrichting steeds alert zijn op het daadwerkelijk achterwege blijven van de nadelige gevolgen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben verzoekers ook dit deel van de zorgplicht in acht genomen door een EWP op te stellen met maatregelen ter bescherming van de rugstreeppad, door het EWP te blijven actualiseren, door het EWP na te leven bij het uitvoeren van de werkzaamheden en door het EWP te laten monitoren door ecologen. Uit het EWP blijkt dat de rugstreeppad niet van het terrein geweerd hoeft te worden door middel van een amfibiëenscherm, omdat er voldoende geschikte alternatieve verblijfslocaties rond het projectgebied aanwezig zijn. Verzoekers hebben daarvoor gezorgd door een natuurelement te realiseren in de vorm van een eikenwal, die als winterverblijfplaats voor de rugstreeppad kan dienen (bomendijk met strooisellaag). Daarnaast is de fasering van de werkzaamheden in ruimte en tijd aangepast en is in de planning rekening gehouden met de kwetsbare periodes van de rugstreeppad. Ook worden extra voorzorgsmaatregelen op de werklocatie getroffen om kolonisatie op het terrein te voorkomen, zoals het realiseren van drains, greppels en duikers. Daarnaast worden maatregelen getroffen ter voorkoming van verdichting van de bodem om plasvorming in het gebied te voorkomen. Uit het EWP blijkt dat voorafgaand aan de graafwerkzaamheden een ecologische inspectie heeft plaatsgevonden door een ecoloog en dat de maatregelen tijdens de werkzaamheden worden gemonitord en geëvalueerd door een ecoloog. Dit wordt bevestigd door het ecologisch logboek dat als bijlage bij het EWP is gevoegd en waaruit blijkt dat de ecoloog verschillende veldbezoeken heeft uitgevoerd. Gelet op het voorgaande hebben verzoekers naar het oordeel van de voorzieningenrechter aangetoond dat zij zich bij het uitvoeren van de werkzaamheden continue hebben ingespannen om nadelige gevolgen te voorkomen. De voorzieningenrechter gaat er daarbij vanuit dat verzoekers de adviezen die Econsultancy in de second opinion heeft gegeven ten aanzien van de maatregelen in acht heeft genomen. In de second opinion concludeert Econsultancy op basis van recente waarnemingen dat de kans heel klein is dat rugstreeppadden momenteel ingegraven zijn in het plangebied. Gelet op het beperkt aantal exemplaren dat zich potentieel heeft kunnen ingraven in dat gebied, zal de instandhouding van de lokale populatie van rugstreeppadden niet worden aangetast. De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de second opinion die in opdracht van verweerder is opgesteld door Regelink Ecologie & Landschap en waarin staat dat het zeer aannemelijk is dat de rugstreeppad zich binnen het plangebied bevindt. De voorzieningenrechter acht de second opinion van Econsultancy overtuigender, omdat de recentere waarnemingen waar beiden second opinions zich op baseren op grotere afstand van het plangebied zijn gelegen. De voorzieningenrechter acht een kleine kans op rugstreeppadden in het gebied dan ook aannemelijker. De voorzieningenrechter heeft daar ook bij in aanmerking genomen dat ter zitting is toegelicht dat na april 2022 in het compensatiegebied [naam compensatiegebied] op 500 meter afstand van het plangebied geen rugstreeppadden meer zijn aangetroffen. Dit wordt bevestigd door de ecologen van verzoekster 2 die in het verslag van de ecologische projectbegeleiding schrijven dat de pionierssituatie van deze paddenpoel door verruiging en omgevingsinvloeden verloren is gegaan. Gelet op de maatregelen die zijn getroffen, de monitoring door ecologen en de geringe kans dat de rugstreeppadden daadwerkelijk in het gebied overwinteren is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekers de zorgplicht ook gedurende het uitvoeren van de werkzaamheden in voldoende mate in acht hebben genomen.
7. Wat is het gevolg van deze uitspraak?
7.1
Gelet op het voorgaande heeft verweerder redelijkerwijs niet kunnen besluiten dat verzoekers handelden in strijd met de zorgplicht uit artikel 1.11 van de Wnb en was verweerder niet bevoegd om de werkzaamheden terstond stil te leggen. De voorzieningenrechter zal de verzoeken om een voorlopige voorziening toewijzen en zal de stillegging van de werkzaamheden schorsen. De overige gronden behoeven daarom geen bespreking meer.
7.2
Dat betekent dat de werkzaamheden weer kunnen worden hervat. Dat neemt niet weg dat verzoekers de zorgplicht in acht moeten blijven nemen en moeten blijven voorkomen dat artikel 3.5 van de Wnb wordt overtreden. Verzoekers kunnen dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter doen door het EWP en inmiddels opgestelde ‘plan van aanpak herstart werkzaamheden werkterrein Heijmans’ in acht te nemen, de werkzaamheden te laten monitoren door een ecoloog, de kritiekpunten op de maatregelen in acht te nemen die Econsultancy heeft gegeven in hun second opinion en door direct maatregelen te treffen (zoals het stilleggen van de werkzaamheden) wanneer een rugstreeppad in het plangebied wordt aangetroffen. De voorzieningenrechter vertrouwt er daarbij ook op dat verweerder actief toezicht zal blijven houden op naleving van de Wnb door verzoekers.
7.3
Omdat de voorzieningenrechter de verzoeken toewijst, dient verweerder aan verzoekers het door hen betaalde griffierecht te vergoeden.
7.4
De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op twee keer € 1.674,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift om een voorlopige voorziening, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 837, en wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de verzoeken om voorlopige voorziening toe;
- schorst het besluit tot stillegging van de werkzaamheden, tot zes weken na de beslissing op bezwaar;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 365,- aan verzoeker 1 te vergoeden;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 365,- aan verzoekster 2 te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker 1 tot een bedrag van € 1.674,-;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster 2 tot een bedrag van € 1.674,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Peters, rechter, in aanwezigheid van mr. N. van Asten, griffier, op 23 februari 2023 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.
Wettelijk kader
Algemene wet bestuursrecht (Awb)
Artikel 5:31, tweede lid, van de Awb
Indien de situatie zo spoedeisend is, dat een besluit niet kan worden afgewacht, kan terstond bestuursdwang worden toegepast, maar wordt zo spoedig mogelijk nadien alsnog een besluit als bedoeld in het eerste lid bekendgemaakt.
Wet natuurbescherming (Wnb)
Artikel 1.11, eerste en tweede lid, van de Wnb
Een ieder neemt voldoende zorg in acht voor Natura 2000-gebieden, bijzondere nationale natuurgebieden en voor in het wild levende dieren en planten en hun directe leefomgeving.
De zorg, bedoeld in het eerste lid, houdt in elk geval in dat een ieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat door zijn handelen of nalaten nadelige gevolgen kunnen worden veroorzaakt voor een Natura 2000-gebied, een bijzonder nationaal natuurgebied of voor in het wild levende dieren en planten:
dergelijke handelingen achterwege laat, dan wel,
indien dat achterwege laten redelijkerwijs niet kan worden gevergd, de noodzakelijke maatregelen treft om die gevolgen te voorkomen, of
voor zover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen, deze zoveel mogelijk beperkt of ongedaan maakt.
Artikel 3.5 van de Wnb
Het is verboden in het wild levende dieren van soorten, genoemd in bijlage IV, onderdeel a, bij de Habitatrichtlijn, bijlage II bij het Verdrag van Bern of bijlage I bij het Verdrag van Bonn, met uitzondering van de soorten, bedoeld in artikel 1 van Pro de Vogelrichtlijn, in hun natuurlijk verspreidingsgebied opzettelijk te doden of te vangen.
Het is verboden dieren als bedoeld in het eerste lid opzettelijk te verstoren.
Het is verboden eieren van dieren als bedoeld in het eerste lid in de natuur opzettelijk te vernielen of te rapen.
Het is verboden de voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van dieren als bedoeld in het eerste lid te beschadigen of te vernielen.
Het is verboden planten van soorten, genoemd in bijlage IV, onderdeel b, bij de Habitatrichtlijn of bijlage I bij het Verdrag van Bern, in hun natuurlijke verspreidingsgebied opzettelijk te plukken en te verzamelen, af te snijden, te ontwortelen of te vernielen.