ECLI:NL:RBZWB:2022:2847

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Bestuursrecht

zaaknummers: BRE 22/2092 OPIUMW VV en BRE 22/2093 OPIUMW

uitspraak van 25 mei 2022 van de voorzieningenrechter in de zaken tussen

[naam verzoekster] , te [woonplaats verzoekster] , verzoekster,

gemachtigde: mr. S. van Minderhout,

de burgemeester van de gemeente Tholen, verweerder.

Procesverloop

Verzoekster heeft beroep ingesteld tegen het besluit van de burgemeester van 5 april 2022 (bestreden besluit) inzake de sluiting van de woning aan [adres verzoekster] te [woonplaats verzoekster] voor de duur van twee maanden. Tevens heeft zij de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 16 mei 2022. Daarbij waren aanwezig eiseres en haar gemachtigde. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam vertegenwoordiger] .

Overwegingen

1.
Feiten

Verzoekster huurt de woning aan [adres verzoekster] te [woonplaats verzoekster] van [naam woningbouwstichting]

Verzoekster heeft een minderjarig kind met de heer [naam partner] .

Op 26 juli 2021 heeft de politie gerapporteerd dat er op 16 juli 2021 in de woning van verzoekster 104,4 gram gedroogde hennep en 106,3 gram natte hennep is aangetroffen. Deze goederen waren verpakt in een plastic tas die naast [naam partner] stond. Verder is in een nektas een bedrag van € 2.615,- aangetroffen. Verzoekster was op dat moment niet in de woning aanwezig.

Bij brief van 25 augustus 2021 heeft de burgemeester aan verzoekster meegedeeld voornemens te zijn de woning aan [adres verzoekster] te [woonplaats verzoekster] te sluiten voor een periode van twee maanden.

Verzoekster heeft een zienswijze ingediend.

Met het besluit van 27 september 2021 (primair besluit) heeft de burgemeester op grond van artikel 13b van de Opiumwet gelast de woning aan [adres verzoekster] te [woonplaats verzoekster] met ingang van 14 oktober 2021 te sluiten en gedurende 2 maanden gesloten te houden, op straffe van bestuursdwang.

Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Tevens heeft zij hangende bezwaar de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening toe te wijzen. Bij uitspraak van 28 oktober 2021^[1]heeft de voorzieningenrechter het verzoek toegewezen en het primaire besluit geschorst tot twee weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar.

Bij het bestreden besluit is het bezwaar van verzoekster ongegrond verklaard.

2.
Standpunt verzoekster

Verzoekster heeft aangevoerd dat de burgemeester ten onrechte veronderstelt dat [naam partner] zijn vaste verblijfplaats in de woning van verzoekster zou hebben. [naam partner] staat niet op het adres van verzoekster ingeschreven en heeft daar ook niet zijn vaste of structurele verblijf. In twee stukken wordt aangegeven dat het om een hoeveelheid hennep zou gaan, maar uit geen enkel stuk volgt door wie dat zou zijn vastgesteld. Volgens verzoekster heeft de burgemeester dan ook geen bevoegdheid om tot sluiting van haar woning over te gaan. Voor zover de burgemeester wel een handhavingsbevoegdheid zou hebben, dient zij hiervan redelijkerwijs geen gebruik te maken. Een sluiting van de woning is niet noodzakelijk. Uit de bestreden beslissing volgt onvoldoende in hoeverre de burgemeester de ernst en omvang van de overtreding heeft meegenomen in de beoordeling. Het is een feit van algemene bekendheid dat natte hennep zwaarder weegt dan droge. In totaal zou het - uitgaande van droge hennep - om 125,66 gram gaan. Van een feitelijke drugshandel vanuit de woning of een “loop” naar de woning is niet gebleken. Uit de informatie van de politie volgt niet dat er sprake was van een overlastsituatie. Evenmin is gebleken van nieuwe meldingen of overtredingen van de Opiumwet sinds 16 juli 2021. Beleid toepassen omwille van het beleid verhoudt zich niet met de beoordeling die per geval dient te worden gemaakt omtrent de noodzakelijkheid van de sluiting. Door de burgemeester is gesteld dat de politie [naam partner] meerdere keren zou hebben aangehouden in de woning, maar dat blijkt geenszins uit de bestuurlijke rapportage die aan de beslissing op bezwaar ten grondslag ligt. Voor zover dat al het geval zou zijn, betekent dat geenszins dat [naam partner] structureel in haar woning zou verblijven. Dat [naam partner] niet zou (kunnen) wonen op het adres waar hij staat ingeschreven, brengt niet mee dat hij zijn verblijfplaats bij verzoekster zou hebben. Naast de plastic tas zijn er in de woning geen goederen aangetroffen die zouden kunnen wijzen op handel vanuit de woning. De burgemeester verwijst naar antecedenten van personen die in de woning aanwezig zouden zijn geweest op 16 juli 2021. Voor de antecedenten van [naam partner] geldt dat het om twee Opiumwet mutaties gaat die dateren van 2018 en 2019 en waarvan er één is geseponeerd. Ook wordt verwezen naar antecedenten van [naam betrokkene], maar onduidelijk is waar deze informatie op is gebaseerd en van wie deze afkomstig is. Voor zover deze informatie juist zou zijn, geldt dat de laatste antecedent dateert van 2019 en niets te maken heeft met verzoeksters woning. De noodzaak om tot sluiting over te gaan, ontbreekt in dit geval. Voor zover er wel een noodzaak zou zijn geweest, is die komen te vervallen vanwege het lange tijdsverloop. De burgemeester heeft in de bezwaarprocedure stukken toegevoegd aan het dossier, waaronder e-mail berichten/mutaties van verbalisanten. Het is verzoekster onduidelijk op grond waarvan de burgemeester deze informatie heeft opgevraagd en de politie deze deelt. Ook is de informatie inhoudelijk onjuist.

Volgens verzoekster is de sluiting onevenredig. Verzoekster had geen wetenschap van de drugs in de woning en kon hiervan redelijkerwijs ook niet op de hoogte zijn, reden waarom zij hiervoor niet verantwoordelijk kan worden gehouden. Met verzoeksters omstandigheden is door de burgemeester onvoldoende rekening gehouden. Niet is gebleken dat is geïnformeerd naar vervangende huisvesting. De sluiting van twee maanden voldoet niet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

3.
Kortsluiting

De voorzieningenrechter is, gehoord partijen, van oordeel dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de hoofdzaak en doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.

4.
Wettelijk kader

Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.

5.
De bevoegdheid van de burgemeester

De burgemeester is op grond van artikel 13b, eerste lid, onder a, van de Opiumwet bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang indien in een woning of lokaal of op een daarbij behorend erf een middel als bedoeld in lijst I of II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid, wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is. Hennep wordt genoemd in lijst II.

Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling)^[2]kan als uitgangspunt worden aanvaard dat bij aanwezigheid van meer dan 5 gram softdrugs (het door het openbaar ministerie gehanteerde criterium voor eigen gebruik) de aangetroffen hoeveelheid softdrugs in beginsel (mede) bestemd wordt geacht voor de verkoop, aflevering of verstrekking. Het is dan vervolgens aan verzoekster om aannemelijk te maken dat de aangetroffen hoeveelheid softdrugs niet voor verkoop, verstrekking of aflevering aanwezig was.

Verzoekster heeft niet betwist dat er meer dan 5 gram is aangetroffen. Wel heeft verzoekster aangevoerd dat niet helder is door wie is vastgesteld dat het hier om hennep gaat.

Uit het hennepinformatiebericht blijkt dat in de woning aan [adres verzoekster] te [woonplaats verzoekster] door de politie Zeeland-West-Brabant op 16 juli 2021 hennep is aangetroffen. Ook uit de door de wijkagent opgemaakte bestuurlijke rapportage blijkt dat door de politie hennep in de eerder gemelde hoeveelheden is aangetroffen. In haar uitspraak van 28 oktober 2021 heeft de voorzieningenrechter aangegeven geen twijfels te hebben over dat er in de woning hennep is aangetroffen. De voorzieningenrechter onderschrijft deze overwegingen en maakt die tot de hare.

Verzoekster heeft niet aannemelijk gemaakt dat de aangetroffen hoeveelheid hennep niet voor verkoop, verstrekking of aflevering aanwezig was. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat de burgemeester bevoegd is om tot sluiting van de woning over te gaan.

6.
Gebruik maken van de bevoegdheid

6.1

Ter uitvoering van die bevoegdheid heeft de burgemeester de ‘Beleidsregel van de burgemeester van de gemeente Tholen houdende regels omtrent drugs (Damoclesbeleid De Markiezaten, gemeente Tholen 2020)’ (het beleid) vastgesteld.

Op grond van het beleid wordt bij het aantreffen van een handelshoeveelheid drugs van lijst II in de woning deze voor twee maanden gesloten. De burgemeester heeft de woning in overeenstemming met dit beleid gesloten voor de duur van twee maanden.

6.2

Op grond van artikel 4:84 van de Awb handelt het bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. De burgemeester dient alle omstandigheden van het geval te betrekken in haar beoordeling en te bezien of deze op zichzelf dan wel tezamen met andere omstandigheden, moeten worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb die maken dat het handelen overeenkomstig het beleid gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met het beleid te dienen doelen.^[3]

De burgemeester heeft de toepassing van haar sluitingsbevoegdheid niet alleen gemotiveerd met een verwijzing naar haar beleid, maar ook met een belangenafweging op grond van de omstandigheden van het geval. De voorzieningenrechter zal beoordelen of de burgemeester zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat hier sprake is van een ‘ernstig geval’ op basis waarvan tot sluiting van de woning is besloten.

6.3

De voorzieningenrechter neemt daarbij de nieuwe algemene maatstaf voor (de intensiteit van) toetsing aan het evenredigheidsbeginsel, zoals weergegeven in de recente uitspraak van de Afdeling^[4]in acht en beoordeelt de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van de maatregel. Verder neemt de voorzieningenrechter het meer specifieke toetsingskader - zoals weergegeven in de overzichtsuitspraak^[5]en de recente uitspraken^[6]- in acht met betrekking tot de noodzaak tot sluiting, te weten de verwijtbaarheid en de gevolgen van de sluiting.

Geschiktheid

6.4

Dat de maatregel tot sluiting van de woning bij een drugsvondst als hier aan de orde een geschikt middel kan zijn om het doel van de burgemeester, te weten het tegengaan van drugsoverlast en het herstellen van de openbare orde, te bereiken, is niet in geschil. Wel in geschil is de vraag of het in dit geval noodzakelijk en evenredig is om van dat zware middel gebruik te maken.

Noodzaak van de sluiting

6.5

Bij de beoordeling van de noodzaak van een sluiting is de vraag aan de orde of de burgemeester ook met een minder ingrijpend middel had kunnen en moeten volstaan omdat het beoogde doel ook daarmee kan worden bereikt. In de overzichtsuitspraak is ingegaan op de beoordeling van de noodzaak van een sluiting. Aan de hand van de ernst en de omvang van de overtreding dient te worden beoordeeld in hoeverre sluiting van een woning noodzakelijk is ter bescherming van het woon- en leefklimaat bij de woning en het herstel van de openbare orde. In de overzichtsuitspraak is een aantal omstandigheden genoemd waarin de noodzaak tot sluiting over te gaan groter is, bijvoorbeeld de aanwezigheid van een handelshoeveelheid harddrugs, een recidivesituatie of de ligging van de woning in een voor drugscriminaliteit kwetsbare woonwijk. Voor de beoordeling van de ernst en de omvang van de overtreding is mede van belang of de aangetroffen drugs feitelijk in of vanuit de woning werden verhandeld. Uitgangspunt is dat als in een woning een handelshoeveelheid drugs wordt aangetroffen, aangenomen mag worden dat de woning een rol vervult binnen de keten van drugshandel, ook als ter plaatse geen overlast of feitelijke drugshandel is geconstateerd. Met een sluiting wordt de bekendheid van een pand als drugspand weggenomen en wordt de ‘loop’ naar het pand eruit gehaald, waarmee het pand aan het drugscircuit wordt onttrokken. Als blijkt dat de aangetroffen drugs niet in of vanuit de woning werden verhandeld, kan echter in mindere mate sprake zijn van een ‘loop’ naar de woning, wat de noodzaak om te sluiten gelet op het beoogde herstelkarakter van de maatregel minder groot kan maken.

6.6

De burgemeester stelt in het bestreden besluit dat sluiting van de woning noodzakelijk is om de woning zichtbaar te onttrekken aan het criminele circuit en op die manier te voorkomen dat in de woning opnieuw drugs in handelshoeveelheden aanwezig zijn.

De voorzieningenrechter heeft in haar uitspraak van 28 oktober 2021 geoordeeld dat onvoldoende is gebleken dat de woning een rol speelde in de drugshandel, dat er geen attributen zijn aangetroffen die zouden kunnen wijzen op handel vanuit de woning en dat er ook geen aanwijzingen zijn dat er sprake is van overlast.

In de aanvullende onderbouwing van de burgemeester in het verweerschrift van 12 mei 2022 en ter zitting ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om in de onderhavige procedure anders te oordelen dan de voorzieningenrechter in haar uitspraak van 28 oktober 2021 heeft gedaan. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat uit de door de burgemeester overgelegde stukken -waaronder nadere informatie van de politie- naar haar oordeel onvoldoende blijkt dat [naam partner] structureel in de woning van verzoekster zou verblijven, en dat uit die informatie ook niet blijkt dat er ook sprake is van overlast.

Verder zijn er sinds de drugsvondst tien maanden verstreken en hebben zich in die tijd geen nieuwe (drugsgerelateerde) incidenten in of rond de woning voorgedaan. Dat de woning in een sociaal zwakkere wijk ligt, leidt niet zonder meer tot de conclusie dat sluiting van de woning noodzakelijk is als signaal aan drugscriminelen en buurtbewoners.

Op grond van het vorenstaande komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de noodzaak tot sluiting van de woning onvoldoende aannemelijk is gemaakt.

Verwijtbaarheid

6.7

Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling^[7]volgt dat het ontbreken van iedere betrokkenheid bij de overtreding, afzonderlijk of tezamen met andere omstandigheden, kan maken dat de burgemeester niet in redelijkheid van haar bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. Zo kan bijvoorbeeld de betrokkene geen verwijt van de overtreding worden gemaakt, als zij niet op de hoogte was en evenmin redelijkerwijs op de hoogte kon zijn van de aanwezigheid van de aangetroffen drugs in haar woning^[8].

De voorzieningenrechter acht op basis van de verklaringen van verzoekster in het dossier en ter zitting voldoende aannemelijk dat zij zelf geen wetenschap had van de aanwezigheid van de drugs in haar woning. Nu uit de bestuurlijke rapportage blijkt dat zowel de drugs (in een plastic tas) als het contante geld (in een nektas) in de ‘onmiddellijke nabijheid’ van [naam partner] zijn aangetroffen en verzoekster op dat moment niet in de woning aanwezig was, is verder onvoldoende onderbouwd dat verzoekster redelijkerwijs op de hoogte kon zijn van de aanwezigheid van de aangetroffen drugs.

Weliswaar kan tot op zekere hoogte van verzoekster worden verlangd dat zij toezicht houdt op haar woning en degenen die deze bezoeken, maar dit strekt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zo ver dat verzoekster [naam partner] , de vader van haar minderjarige kind, elke keer voordat hij haar woning binnentreedt om zijn kind te bezoeken moet vragen of hij drugs bij zich heeft of dat zij zijn persoonlijke eigendommen op de aanwezigheid van drugs moet onderzoeken.

Verzoekster heeft erkend dat zij en [naam partner] reeds langere tijd een relatie hebben (gehad) en zij samen een zoon opvoeden, maar dat maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat verzoekster daardoor ook op de hoogte was of had moeten zijn van de antecedenten van [naam partner] . Van een veroordeling wegens Opiumwetdelicten blijkt ook niet uit het dossier, zo is van de zijde van de burgemeester ter zitting desgevraagd bevestigd.

Gelet op wat hiervoor is overwogen, komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat verzoekster in dit concrete geval geen verwijt worden gemaakt van het overtreden van de Opiumwet.

Gevolgen van de sluiting

6.8

Ter zitting is gebleken dat verzoekster gedurende een eventuele sluiting met haar kinderen bij haar ouders mag verblijven en daarnaast aan haar is toegezegd dat haar huurovereenkomst door de woningbouwvereniging bij een sluiting van de woning niet zal worden ontbonden. De woningbouwvereniging heeft een waarschuwing gegeven en heldere afspraken met verzoekster gemaakt waarbij haar woning een aantal malen per jaar zal worden gecontroleerd, zo heeft verzoekster ter zitting verklaard. Verblijf bij haar ouders is mogelijk, maar wel lastig omdat ook haar broer daar woonachtig is en de ruimte beperkt is.

6.9

Alles afwegend komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de woningsluiting in deze zaak onevenredig is, omdat zij de sluiting van de woning niet noodzakelijk acht en de verwijtbaarheid van verzoekster ontbreekt. Een sluiting van de woning van verzoekster voor de duur van twee maanden acht de voorzieningenrechter een te vergaande maatregel.

7.
Conclusie

Het beroep zal gegrond worden verklaard en de voorzieningenrechter zal het bestreden besluit vernietigen. Ter zitting is door partijen verzocht om zelf in de zaak te voorzien. De voorzieningenrechter ziet hier ook aanleiding toe en zal zelf in de zaak voorzien, in die zin dat het primaire besluit wordt herroepen.

Nu het beroep gegrond wordt verklaard en de zaak finaal wordt afgedaan, is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening dan ook af.

8.
Proceskostenveroordeling en griffierecht

De voorzieningenrechter bepaalt dat de burgemeester aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht voor het beroep vergoedt. Vanwege de uitkomst van de zaak ziet de voorzieningenrechter ook aanleiding te bepalen dat de burgemeester aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht voor het verzoek om voorlopige voorziening vergoedt.

De voorzieningenrechter veroordeelt de burgemeester in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Vanwege de uitkomst van de zaak heeft die proceskostenveroordeling ook betrekking op het verzoek om voorlopige voorziening. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.818,- ( (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, met een waarde per punt van € 541,- en wegingsfactor 1, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het indienen van het verzoekschrift om een voorlopige voorziening, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 759,‑ en wegingsfactor 1). Verder komen voor vergoeding in aanmerking de reiskosten van verzoekster naar de zitting van 16 mei 2022 op basis van openbaar vervoer 2e klas, zijnde een bedrag van € 22,82.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;

herroept het primaire besluit;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;

wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;
draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van (2 x € 184,-) € 368,- aan verzoekster te vergoeden;
veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 2.840,82,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. V.M. Schotanus, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. S. Constant, griffier, op 25 mei 2022 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.

De griffier is niet in de gelegenheid deze uitspraak mede te ondertekenen.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.

Bijlage

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 4:84

Het bestuursorgaan handelt overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.

Artikel 5:1, eerste lid

In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.

Artikel 5:21

Onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:

a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en

b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.

Opiumwet

Artikel 3

Het is verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid:

A. binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen;

B. te telen, te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren;

C. aanwezig te hebben;

D. te vervaardigen.

Artikel 13b, eerste lid

De burgemeester is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in een woning of lokaal of op een daarbij behorend erf:

a. een middel als bedoeld in lijst I of II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid, wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is;

b. een voorwerp of stof als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, onder 3°, of artikel 11a voorhanden is.

Beleid

De burgemeester voert ten aanzien van de aan hem toegekende bevoegdheid als bedoeld in artikel 13b van de Opiumwet een beleid dat is neergelegd in de Beleidsregel van de burgemeester van de gemeente Tholen houdende regels omtrent drugs (Damoclesbeleid De Markiezaten, gemeente Tholen 2020)

Als er een handelshoeveelheid drugs van lijst I of lijst II in de woning wordt aangetroffen, wordt ingevolge dit beleid de woning voor 2 maanden gesloten.