Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Belastingrecht, meervoudige kamer
Locatie: Breda
Zaaknummer BRE 15/5678
uitspraak van 7 februari 2017
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[belanghebbende], gevestigd te [Plaats A] ,
belanghebbende,
en
de inspecteur van de Belastingdienst,
de inspecteur.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Belanghebbende heeft bij brief van 9 januari 2015 en het daarbij behorende formulier Suppletie omzetbelasting afkomstig van de Belastingdienst, voor het derde kwartaal van 2011 verzocht om een teruggaaf omzetbelasting van € 430.160. Bij beschikking van 20 januari 2015 is dit verzoek afgewezen. De inspecteur heeft bij uitspraak van 22 juli 2015 het bezwaar afgewezen.
1.2.
Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 21 augustus 2015, ontvangen bij de rechtbank op 24 augustus 2015, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 331.
1.3.
De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 november 2016 te Breda. Voor een overzicht van de aldaar verschenen personen verwijst de rechtbank naar het proces-verbaal, waarvan een afschrift tegelijk met deze uitspraak is verzonden.
2.Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
2.1.
Belanghebbende is een commanditaire vennootschap, waarvan [BV 1] de beherend vennoot is. Commanditaire vennoten zijn [Parade] (hierna: Parade), [BV 1] en [BV 2] . De activiteiten van belanghebbende bestonden uit het ontwikkelen, verkavelen en verkopen van (bouw)gronden in de gemeente Haarlemmermeer.
2.2.
Bij notariële akte van [datum] heeft belanghebbende aan Parade geleverd 8 percelen bouwgrond en 15 overige percelen grond (belast met een tijdelijk recht van erfpacht) (hierna: de rechtshandeling). Over de gehele verkoopprijs van de percelen bouwgrond van € 2.264.002 werd 19% omzetbelasting (hierna: OB) berekend ofwel
€ 430.160. In de akte zijn partijen overeengekomen dat de verkoopprijs inclusief OB zal worden voldaan door verrekening in rekening-courant. De volgens de akte verschuldigde omzetbelasting is middels toestemming van de belastingontvanger op aangifte voldaan door verrekening met de door Parade op aangifte terug te ontvangen voorbelasting.
2.3.
Op 21 juni 2011 is belanghebbende in staat van faillissement verklaard (insolventienr. F.01/11/437), welk faillissement nog niet is afgewikkeld. Parade is op 18 oktober 2011 failliet verklaard (insolventienr. F. 01/11/753).
2.4.
Op 8 juli 2011 heeft de curator de voormelde rechtshandeling door middel van een buitengerechtelijke verklaring vernietigd op grond van de actio pauliana als bedoeld in artikel 42 Faillissementswet Pro (hierna: FW). Parade is met de vernietiging akkoord gegaan. De notaris heeft het voorgaande als volgt vastgelegd in een notariële verklaring van [datum] :
“ Vernietiging
Bij brief van acht juli tweeduizendelf, gericht aan [Parade] voornoemd, heeft Curator door middel van een buitengerechtelijke verklaring de Rechtshandeling vernietigd met een beroep op artikel 42 van Pro de Faillissementswet. Op grond van de laatste zin van lid 1 van artikel 42 van Pro de Faillissementswet is artikel 3:50 lid 2 Burgerlijk Pro Wetboek in dit geval niet van toepassing. Een kopie van genoemde brief van de Curator wordt aan deze verklaring gehecht.
Instemming wederpartij
[Parade] voornoemd heeft bij brief van achttien juli tweeduizendelf, gericht aan de Curator, verklaard met de vernietiging in te stemmen. Een kopie van die brief wordt eveneens aan deze verklaring gehecht.
Verzoek tot inschrijving
Op grond van het vorenstaande verklaar ik, notaris, dat de beide hiervoor bedoelde brieven, waarvan kopieën aan deze verklaring worden gehecht, genoegzaam de vernietiging van de Rechtshandeling aantonen en verzoek ik, notaris, namens de Curator op de voet van artikel 26 juncto Pro artikel 37 van Pro de Kadasterwet een afschrift van deze verklaring in de openbare registers in te schrijven.”
2.5.
Naar aanleiding van de vernietiging van voormelde rechtshandeling heeft de curator bij brief van 14 september 2011 het volgende aan de inspecteur verzocht:
“Medio maart 2010 heeft failliet een aantal percelen overgedragen aan [Parade] Het betreft de overdracht van percelen als genoemd in de leveringsakte d.d. 11 maart 2010. Bijgaande zend ik u een kopie van deze leveringsakte.
De curator heeft deze transactie als paulianeus aangemerkt en daarom vernietigd op grond van artikel 42 Faillissementswet Pro. De vernietiging is ook geëffectueerd. De percelen staan inmiddels weer op naam van failliet. In dat kader zend ik u bijgaand een kopie van de notariële verklaring.
De koopprijs van de door failliet aan [Parade] verkochte en geleverde percelen bedroeg € 2.264.002,00. Over de koopsom was [Parade] 19% omzetbelasting verschuldigd, zijnde in totaal € 430.160,38. Failliet heeft de omzetbelasting afgedragen aan de Belastingdienst.
Ingevolge de vernietiging van de transactie door de curator, heeft failliet de betaalde omzetbelasting onverschuldigd aan de Belastdienst betaald. Hierbij doe ik dan ook een verzoek tot teruggave van de door failliet betaalde omzetbelasting ad € 430.160,38.”
2.6.
Op voormeld verzoek van de curator om teruggaaf heeft de inspecteur vooruitlopend op de formele beslissing, bij brief van 12 oktober 2011 het volgende geantwoord:
“De overdracht medio maart 2010 van een aantal percelen van [BV 1] / [CV 1] aan [Parade] tegen een vergoeding ter zake waarvan omzetbelasting verschuldigd was, is –zoals reeds is aangegeven– omzetbelastingtechnisch perfect en correct afgewikkeld.
De latere vernietiging maakt niet dat de ter zake van deze transactie verschuldigde omzetbelasting onverschuldigd betaald zou zijn.
Artikel 29 Wet Pro OB regelt de mogelijkheid van teruggaaf op verzoek van omzetbelasting ter zake van leveringen en diensten.
Hieraan wordt niet toegekomen omdat er ter zake van de overdracht medio maart 2010 geen sprake is van een situatie waarbij de gefactureerde vergoeding niet is en niet zal worden ontvangen; noch dat de gefactureerde vergoeding wordt terugbetaald omdat een vermindering van de vergoeding is verleend of omdat de goederen in ongebruikte staat zijn teruggenomen.
Conclusie:
Er bestaat geen recht op teruggaaf.”
2.7.
Bij brief van 16 augustus 2013 heeft de gemachtigde van belanghebbende verzocht een tweetal beschikkingen af te geven:
“Misschien bent u van mening dat de wet niet geheel duidelijk is over het antwoord op de vraag op welke wijze de restitutie moet plaatsvinden, maar het lijkt de meest aangewezen weg de teruggaaf te regelen door middel van een verzoek tegen de aangifte augustus 2011 (vanwege de terugname van goederen in gebruikte staat), maar restitutie op basis van de aangifte maart 2010 (vanwege het afwezig zijn van een belastbaar feit), zoals u kennelijk voor ogen heb, is ook mogelijk. De wijze van afwikkeling mag echter geen rol spelen.”
2.8.
Bij brief van 3 oktober 2013 heeft de inspecteur beslist op het verzoek om teruggaaf van de curator en heeft het verzoek om teruggaaf niet-ontvankelijk verklaard, omdat de betaling op aangifte is ontvangen op 20 mei 2010 en het verzoek om teruggaaf van de onverschuldigde omzetbelasting is gedaan op 14 september 2011. De inspecteur heeft het verzoek om teruggave ambtshalve beoordeeld en dit verzoek afgewezen op basis van het volgende:
“Het gevolg van de vernietiging door het inroepen van de faillissementspauliana is dat de rechtshandeling tussen [CV 1] en [Parade] met terugwerkende kracht, ex tunc, nietig is. Tussen beide partijen blijft de rechtshandeling zonder gevolg. De titel komt met terugwerkende kracht te ontvallen en [CV 1] is steeds rechthebbende gebleven.
(…)
Met het inroepen van de pauliana heeft tussen [CV 1] en [Parade] nooit een overdracht van de onroerende zaken bestaan.
Als dan de curator bij brief van 8 juli 2011 de vernietiging van deze leveringen inroept stemt [Parade] hiermee nagenoeg per kerende post (bij brief van 18 juli 2011) probleemloos en zonder verzet in.
Steun vind ik ook in het gegeven dat de onroerende zaken meer dan een jaar later in dezelfde staat terugkeren.
Omdat de notariële akte d.d. 11 maart 2010 met als onderwerp de koop/levering van onroerende zaken door [CV 1] aan [Parade] niet daadwerkelijk heef geleid tot de overdracht van de macht om als eigenaar over de betrokken onroerende zaken te beschikken is de gefactureerde omzetbelasting niet verschuldigd op grond van een belaste levering of -dienst, maar op grond van artikel 37 Wet Pro OB.
Herziening van deze omzetbelasting is niet mogelijk nu het gevaar voor verlies van belastinginkomsten niet tijdig en volledig is uitgeschakeld.
(…)
Aangifte augustus 2011:
U schrijft dat het schrijven van de curator d.d. 14 september 2011 “is evenzogoed een verzoek om teruggaaf behorend bij de aangifte augustus 2011“.
Ik lees dat op geen enkele wijze in dit schrijven.
In dit schrijven wordt door de curator expliciet verwoord dat [CV 1] de omzetbelasting ad Euro 430.160,= ter zake van de transactie op 11 maart 2010, onverschuldigd betaald heeft.
Deze betaling is op 20 mei 2010 ontvangen.
Hieruit leid ik af dat door de curator beoogd is bezwaar te maken tegen de afdracht op aangifte over het eerste kwartaal 2010.”
2.9.
Bij brief van 24 oktober 2013 heeft de curator van belanghebbende het volgende geschreven aan de curator van Parade:
“(…)
Onder verwijzing naar onderdeel 3.2.4 van het Besluit van 12 februari 2009, nr CPP2009/263M, Stcrt nr 32, zijn de (transport)akten in verband met de levering en de terugoverdracht (op grond van de ontbinding) als debet-factuur en credit-factuur in de zin van de omzetbelasting aangemerkt. Omdat de inspecteur van mening is dat de akten niet geheel aan alle vereisten voldoen, treft u onderstaand de aanvullende gegevens
(…)
Ten aanzien van de akte dd [datum]
“Credit-factuur”
De koopsom €2 264 002
Het btw percentage 19%
Het btw bedrag €430 160
Het factuurnummer grondParade002
Het btw nummer van de oorspronkelijke leverancier 8108 90 732 B 01
Koopsom percelen 9 tot en met 23 (bloot eigendommen) nihil cq €1”
2.10.
Belanghebbende heeft bij brief van 28 oktober 2013 ter zake van het niet nemen van een beslissing op het verzoek om een teruggaaf omzetbelasting over het tijdvak augustus 2011 op de voet van artikel 8:55b Awb beroep ingesteld bij deze rechtbank.
Deze rechtbank heeft bij uitspraak van 21 maart 2014 (zaaknr. 13/5884) het volgende geoordeeld:
“(…)
2.3. (…)“
In de brief van 3 oktober 2013 is naar het oordeel van de rechtbank dan ook terecht vermeld dat het bezwaar tegen de voldoening op aangifte over het eerste kwartaal 2010 niet ontvankelijk is. Gelet hierop is het beroep voor zover het is gericht tegen de uitspraak op bezwaar betreffende het eerste kwartaal 2010 kennelijk ongegrond.
2.4.
In augustus 2011 is de overdracht en levering van maart 2010 vernietigd en heeft teruglevering aan belanghebbende plaatsgevonden. Dat is wederom een levering voor de omzetbelasting. Nu door de actio pauliana de gehele overeenkomst uit 2010 werd vernietigd, moet ervan worden uitgegaan dat de levering in 2011 plaatsvond tegen dezelfde prijs als bij de eerdere verkoop in rekening was gebracht, ook al is in de notariële verklaring van [datum] geen prijs of omzetbelasting vermeld. Belanghebbende heeft bij brief van 14 september 2011 gevraagd om de omzetbelasting, die in de prijs was begrepen, aan haar terug te geven. Zij heeft daarbij niet vermeld over welk tijdvak zij omzetbelasting terugvroeg. De inspecteur heeft daar ook niet naar gevraagd. Nu bij die brief van 14 september 2011 de notariële akte van teruglevering was gevoegd, had de inspecteur in redelijkheid moeten begrijpen dat het tijdvak waarin een eventueel recht op teruggaaf zou zijn ontstaan de maand augustus 2011 – of het derde kwartaal 2011 – is. Gelet op het voorgaande had de inspecteur de brief van 14 september 2011, in redelijkheid mede moeten aanmerken als een verzoek om uitreiking van een aangifte over augustus 2011 dan wel belanghebbende moeten wijzen op de eisen aan een teruggaafverzoek ex artikel 31 Wet Pro OB zodat zij alsnog om een zodanige uitreiking kon verzoeken.
2.5. (…)
Nu aangenomen moet worden dat belanghebbende tijdig om uitreiking van een aangifte over augustus 2011 heeft verzocht (zie onder 2.4) en de inspecteur nog niet, overeenkomstig artikel 6, tweede lid, van de AWR, aan belanghebbende een aangifte over augustus 2011 heeft uitgereikt, kan naar het oordeel van de rechtbank de omstandigheid dat het verzoek niet bij aangifte is gedaan maar bij brief, in zoverre niet aan belanghebbende worden tegengeworpen. De rechtbank beschouwt het bij brief gedane verzoek dan ook als een verzoek waarop bij voor bezwaar vatbare beschikking moet worden beslist in de zin van artikel 31, achtste lid, van de Wet OB. De termijn voor het geven van die beschikking is dan verlopen acht weken na ontvangst van het verzoek (artikel 31, negende lid, van de Wet OB in verbinding met artikel 4:13, tweede lid, van de Awb). Daarvan uitgaande was de termijn voor het geven van een beschikking ten tijde van het instellen van het beroep verlopen. Het beroep is dan ook in zoverre kennelijk gegrond.
2.6.
De inspecteur zal alsnog op het verzoek om teruggaaf van omzetbelasting over de maand augustus 2011 moeten beslissen. De rechtbank zal de inspecteur een termijn stellen om alsnog een beschikking te geven. De rechtbank acht een ruime termijn van twee maanden redelijk nu er rekening mee gehouden moet worden dat de inspecteur alvorens inhoudelijk op het verzoek te oordelen, alsnog van belanghebbende zal verlangen het teruggaafverzoek in overeenstemming te brengen met de in artikel 31, eerste en tweede lid, van de Wet OB genoemde vorm – een aangifte – en het uitreiken van een aangifte nog moet gebeuren.”
2.11.
De inspecteur heeft tegen voornoemde uitspraak verzet gedaan. Bij uitspraak van 18 juli 2014 (zaaknr. 13/5884) heeft deze rechtbank het verzet ongegrond verklaard.
2.12.
Belanghebbende heeft op 9 januari 2015 een suppletie aangifte omzetbelasting ingediend waarin over het derde kwartaal van 2011 € 430.160 aan omzetbelasting wordt teruggevraagd.
2.13.
Bij beschikking van 20 januari 2015 heeft de inspecteur het voormelde verzoek om een teruggaaf afgewezen, onder andere omdat volgens de inspecteur door de actio pauliana de rechtshandeling is vernietigd, hetgeen tot gevolg heeft dat belanghebbende steeds rechthebbende is gebleven. Hierdoor is nooit geleverd en terug geleverd, zodat belanghebbende geen recht heeft op een teruggaaf omzetbelasting.
2.14.
Belanghebbende heeft tegen deze afwijzing bij brief van 23 februari 2015 bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar van 22 juli 2015 heeft de inspecteur het bezwaar afgewezen.
3.Geschil
3.1.
In geschil is of belanghebbende over het derde kwartaal van 2011 recht heeft op een teruggaaf omzetbelasting van € 430.160.
Belanghebbende beantwoordt die vraag bevestigend en de inspecteur ontkennend.
3.2.
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd ter zitting en in de van hen afkomstige stukken.
3.3.
Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en een teruggaaf omzetbelasting van € 430.160. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4.Beoordeling van het geschil
4.1.
Vast staat dat de rechtshandeling is vernietigd op grond van het bepaalde in artikel 42 van Pro de FW. Ingevolgde dat artikel kan de curator ten behoeve van de boedel onder voorwaarden een rechtshandeling vernietigen door een buitengerechtelijke verklaring, hetgeen in casu is geschied. De rechtbank zal, mede om proceseconomische redenen, allereerst de vraag beantwoorden welke gevolgen een dergelijke buitengerechtelijke verklaring heeft voor de vraag of sprake is van een levering voor de omzetbelasting.
4.2.
In de memorie van toelichting bij artikel 42 van Pro de FW staat vermeld dat:
“door de woorden ‘ten behoeve van den boedel’ duidelijk wordt aangewezen, dat deze nietigheid slechts eene relatieve is, eene die alleen bestaat ten opzichte van den boedel en mitsdien alleen en uitsluitend door den curator kan worden ingeroepen, niet ook door dengene, met wien de schuldenaar handelde, of door den schuldenaar zelf, (...)”(vgl. MvT, Van der Feltz I, p. 439).
In het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2009, nr. C07/108HR, ECLI:HR:2009:BF3917, is – voor zover hier van belang – het volgende overwogen:
“3.3.6.
Het onderdeel betoogt dat het oordeel dat de actio pauliana enkel werkt voorzover de boedel door de vernietigde rechtsgevolgen benadeeld wordt, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat in tegenstelling tot de actio pauliana buiten faillissement (art. 3:45 BW Pro), de actio pauliana in faillissement niet een dergelijke relatieve werking heeft.
3.3.7
Dit betoog faalt omdat het oordeel van het hof juist is. Terecht bestrijdt het onderdeel niet het oordeel van het hof in de eerste zin van deze rechtsoverweging dat de vernietiging alleen werkt ten opzichte van de boedel. Dit en de voor vernietiging door de wet gestelde eis van benadeling brengen mee dat de vernietiging geen verdere strekking heeft dan dat de rechtsgevolgen van de vernietigde rechtshandeling niet tegenover de boedel kunnen worden ingeroepen voorzover de boedel door die rechtsgevolgen wordt benadeeld. Dit komt ook tot uitdrukking in — als nauw samenhangend met lid 1 te beschouwen — lid 3 van art. 51 F. dat de wederpartij van de schuldenaar bij de vernietigde transactie recht geeft op teruggave van hetgeen de schuldenaar uit hoofde van die transactie heeft ontvangen of de waarde daarvan, voorzover de boedel erdoor is gebaat. Aldus wordt de uit lid 1 van art. 51 volgende Pro restitutieplicht van die wederpartij begrensd en is, anders dan in de toelichting op dit onderdeel wordt betoogd, van enige ongerijmdheid geen sprake.”
4.3.
Uit het onder 4.2 overwogene leidt de rechtbank af dat vernietiging op grond van paulianeus handelen slechts relatief effect heeft. De vernietiging werkt alleen ten opzichte van de boedel en dan slechts voor zover de boedel door de rechtsgevolgen van de vernietigde rechtshandeling wordt benadeeld. Er is derhalve geen sprake van een vernietiging van de rechtshandeling ten aanzien van alle anderen, waaronder de partijen bij de overeenkomst zelf. Parade heeft de eigendom bij de levering in 2010 rechtsgeldig verkregen en dit wordt niet anders door het inroepen van de actio pauliana door de curator. Nu de levering door belanghebbende aan Parade in stand blijft en de vergoeding die Parade daarvoor heeft betaald ook, is artikel 29 van Pro de Wet OB, waarmee artikel 90 van Pro de Btw-richtlijn is geïmplementeerd, naar het oordeel van de rechtbank niet van toepassing. Gelet op de relatieve werking kan ook niet worden gezegd dat de buitengerechtelijke verklaring van de curator, al dan niet in samenhang bezien met de notariële verklaring van [datum] , als een levering voor de omzetbelasting moet worden aangemerkt. Gelet op het vorenstaande heeft belanghebbende geen recht op de door haar gevraagde teruggaaf van omzetbelasting als gevolg van de actio pauliana.
4.4.
Ter zake van de stelling van belanghebbende dat de inspecteur door niet in cassatie te gaan tegen de verzetuitspraak bij belanghebbende het vertrouwen heeft gewekt dat de teruggaaf zou worden verleend, overweegt de rechtbank het volgende. De Hoge Raad heeft een aantal concrete criteria geformuleerd waaraan een inlichting of andere uitlating van een bevoegd orgaan moet voldoen om tot een in rechte te honoreren vertrouwen te kunnen besluiten. In dit geval kan de enkele omstandigheid dat de inspecteur niet in cassatie is gegaan niet gelden als een toezegging van de inspecteur, waaruit redelijkerwijs zou kunnen worden afgeleid dat hij bereid was om de gevraagde teruggaaf te verlenen.
4.5.
Alle overige stellingen van belanghebbende leiden niet tot een ander oordeel.
4.6.
Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende geen recht heeft op de gevraagde teruggave van € 430.160. Het beroep is derhalve ongegrond.
5.Proceskosten
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
6.Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan op 7 februari 2017 door mr. M.W.C. Soltysik, voorzitter, mr.drs. M.H. van Schaik en mr. J.M.W. van de Sande, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M.H. van Heel, griffier.
De griffier, De voorzitter,
De voorzitter is verhinderd dit proces-verbaal te ondertekenen. Namens de voorzitter is het proces-verbaal ondertekend door mr.drs. M.H. van Schaik.
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.
Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.