ECLI:NL:RBZWB:2017:4479

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Belastingrecht, meervoudige kamer

Locatie: Breda

Zaaknummer BRE 16/8750 tot en met 16/8753

uitspraak van 21 juli 2017

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[belanghebbende], wonende te [woonplaats],

belanghebbende,

de inspecteur van de Belastingdienst,

de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Belanghebbende heeft over de tijdvakken september 2015, oktober 2015, mei 2016 en juni 2016 telkens aangifte kansspelbelasting gedaan. De voldoeningen op aangifte hebben plaatsgevonden op respectievelijk 27 oktober 2015, 25 november 2015, 22 juni 2016 en 27 juli 2016.

1.2.

De hiertegen gerichte bezwaren zijn bij uitspraken op bezwaar van de inspecteur van 4 oktober 2016 ongegrond verklaard. Tevens zijn daarbij de verzoeken om kostenvergoeding afgewezen.

1.3.

Belanghebbende heeft daartegen tijdig beroep ingesteld. Ter zake van deze beroepen heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 46. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4.

Met toestemming van partijen heeft de rechtbank bepaald dat het onderzoek ter zitting achterwege blijft.

2.Feiten

2.1.

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

2.2.

Belanghebbende, woonachtig in Nederland, heeft in de onderhavige perioden deelgenomen aan via de website [website] aangeboden buitenlandse kansspelen.

2.3.

De website [website] wordt geëxploiteerd binnen de [Groep]. De [Groep] bestaat uit meerdere (dochter)vennootschappen op meerdere vestigingsplaatsen, zoals [A Ltd] ([A Ltd]), gevestigd op [land 1], [B Ltd] ([B Ltd]), eveneens gevestigd op [land 1], [C Ltd] ([C Ltd]) gevestigd op [land 2] en [D Ltd] ([D Ltd]), eveneens gevestigd op [land 2]. Het hoofdkantoor van de [Groep] bevindt zich op [land 1].

2.4.

In verband met de bij deelname aan de onder 2.2 genoemde buitenlandse kansspelen behaalde resultaten heeft belanghebbende de volgende bedragen aan kansspelbelasting voldaan:

Tijdvak

Bedrag

September 2015

€ 15.592

November 2015

€ 914

Mei 2016

€ 32.741

Juni 2016

€ 847

2.5.

Op 15 september 2016 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden.

2.6.

Uit de bij het verweerschrift gevoegde bijlage 15 volgt dat [website] (onder meer) op [land 2] beschikt over een op 22 december 2011 afgegeven kansspelvergunning.

2.7.

Belanghebbende heeft een ‘end user license agreement’ ondertekend, waarin, voor zover van belang, het volgende is opgenomen:

“
This end user license agreement (the “Agreement”) should be read by you (the “User” or “you”) in its entirety prior to your use of [website] service or products. Please note that the Agreement constitutes a legally binding agreement between you, [C Ltd] (“[C Ltd]”) and [A Ltd] (“[A Ltd]”) ([C Ltd] and [A Ltd] together being referred to herein as “[website]”, “us” or “we”).

[C Ltd] is a company registered in [land 2] (…) and licensed by the [land 2] Gaming Authority (CL3/795/2011) pursuant to which it operates the real money games, (“RM Games”) offered to you on the Internet site found at www.[website] (the “Site”). The terms and conditions governing your play on RM Games follow below. Rational Social operates the “play money”/”play for free” games (“PM Games”) offered to you on the Site. (…).

By entering into this Agreement, you acknowledge that [website] is part of a group of companies. As such, where used and the context allows, the term “Group” means [website] together with its subsidiaries and any holding company of [website] and any subsidiary of such holding company and any associated company with [website] including, but not limited to, associated companies providing services under the trade mark “[Poker]”. In addition to the terms and conditions of this Agreement, please review ourPrivacy Policy, theCookie Policy, thePM Games Terms and Conditions, thePoker Rules, the Games Rules, the FAQs, the Sports Betting Rules, theReal Money Processing and Currency Exchange terms and conditionsand theVIP Club terms and conditionsas well as other rules, policies and terms and conditions relating to the games and promotions available on the Site as posted on the Site from time to time, which are incorporated herein by reference, together with such other policies of which you may be notified of by us from time to time.”

3.Geschil

3.1.

In geschil is wie de aanbieder (dienstverrichter) van de via de website [website] aangeboden buitenlandse kansspelen is: de op [land 2] gevestigde [C Ltd] (standpunt belanghebbende) of de op [land 1] gevestigde [Groep] (standpunt inspecteur). Naar de rechtbank begrijpt is tussen partijen niet in geschil dat de door belanghebbende gewonnen prijzen zijn behaald met de hiervoor onder 2.7 genoemde “real money games”.

3.2.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

3.3.

Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en tot een teruggave van de over de onderhavige tijdvakken betaalde kansspelbelasting.

3.4.

De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

4.Beoordeling van het geschil

4.1.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 27 februari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:471) het volgende overwogen:

“
2.5.2. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU is een activiteit die de mogelijkheid biedt tegen een vergoeding aan een kansspel deel te nemen een dienst in de zin van artikel 56 VWEU. Zowel de dienstontvanger als de dienstverrichter kunnen zich beroepen op de vrijheid van dienstenverkeer (vgl. HvJ 22 oktober 2014, Cristiano Blanco en Pier Paolo Fabretti, C-344/13 en C-367/13, ECLI:EU:C:2014:2311, punt 27).

(…)

2.6.2.

Bij de beoordeling van het middel stelt de Hoge Raad voorop dat de plaats van vestiging van een dienstverlener, die moet worden vastgesteld overeenkomstig de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU, impliceert de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging in een lidstaat (vgl. HvJ 12 september 2006, Cadbury Schweppes, C-196/04, ECLI:EU:C:2006:544, punt 54; HvJ 15 september 2011, Dickinger en Ömer, C-347/09, ECLI:EU:C:2011:582, punt 35). De omstandigheid dat de autoriteiten vergunningen voor de betreffende specifieke diensten verstrekken kan een aanwijzing zijn voor de plaats van vestiging, evenals de plaats waar de feitelijke leiding van de vennootschap die de diensten aanbiedt zich bevindt.

2.6.3. (…) ’

s Hofs oordeel dat een beroep op de vrijheid van dienstenverkeer toekomt aan de (rechts)persoon die de vergunning houdt voor het aanbieden van gokdiensten, dan wel de (rechts)persoon op wie de contractuele verplichtingen jegens de afnemers van de gokdiensten rusten, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts is niet onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de aanbieders van Full Tilt Poker en Pokerstars een voor deze procedure relevant aanknopingspunt hadden met het grondgebied van de Europese Unie.”

4.2.

Volgens de inspecteur is het daadwerkelijke spelen van het pokerspel de dienst. Om die reden acht hij bepalend wie het kansspel houdt. Dat kan volgens de inspecteur maar één vennootschap zijn, namelijk de vennootschap met de server waar de kansspelwebsite inclusief de toevalsgenerator, op draait. Hij kent om die reden onder meer belang toe aan de locatie van die server, de vestigingsplaats van de ‘community’ en de geldstromen zoals de rake en entry-fee. De inspecteur stelt dat de houder van het kansspel is gevestigd op [land 1].

Anders dan de inspecteur beschouwt de rechtbank als de dienst die aan belanghebbende wordt verricht, de activiteiten bestaande uit het bieden van de mogelijkheid om tegen vergoeding aan een kansspel deel te nemen (vgl. rechtsoverweging 2.5.2 van het voormelde arrest). De vraag wie het kansspel houdt, acht de rechtbank bij buitenlandse kansspelen welke via het internet worden gespeeld, niet relevant. De rechtbank komt daarom niet toe aan de behandeling van de uiteenzettingen van de inspecteur voor zover deze uitgaan van zijn invalshoek dat bepalend is wie de houder van het kansspel is.

4.3.

Op belanghebbende rust de last om aannemelijk te maken dat hij een geslaagd beroep op artikel 56 VWEU doet. Gelet op rechtsoverweging 2.6.2 van het in 4.1 vermelde arrest van de Hoge Raad komt dit erop neer dat belanghebbende voor de onderhavige tijdvakken aannemelijk dient te maken dat de daadwerkelijke uitoefening van de economische activiteiten heeft plaatsgevonden voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging op [land 2], althans binnen de EU.

4.4.

Belanghebbende heeft gesteld dat hij de diensten heeft afgenomen van de op [land 2] gevestigde [C Ltd]. Volgens de onder 2.7 vermelde ‘end user license agreement’ (de agreement) worden de ‘real money games’ aangeboden door [C Ltd].

4.5.

De rechtbank is op basis van de ‘end user license agreement’ van oordeel dat belanghebbende terecht stelt dat [C Ltd] zijn contractspartner was. Van een overeenkomst tussen meerdere contractspartijen – zoals de inspecteur stelt – is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake, nu niet in geschil is dat belanghebbende enkel ‘real money games’ speelde, waarbij volgens de agreement enkel [C Ltd] contractspartij is. [C Ltd] is – naar tussen partijen niet in geschil is – op [land 2] gevestigd. Zij maakt voor het aanbieden gebruik van het netwerk/platform/servers van [D Ltd] welke vennootschap eveneens op [land 2] is gevestigd. De rechtbank heeft in diverse andere zaken ter zake van enkele van de onderhavige tijdvakken (zie bijv. Rechtbank Zeeland-West-Brabant, ECLI:NL:RBZWB:2017:2346), alsmede in zaken van dezelfde belanghebbende over eerdere tijdvakken (zie Rechtbank Zeeland-West-Brabant, ECLI:NL:ZWB:2016:7951) vastgesteld dat [C Ltd] beschikt over een door de [land 2] Gaming Authority afgegeven class 3 vergunning, die alleen samen met de aan [D Ltd] verleende class 4 vergunning is te gebruiken (een zogenoemde ‘class 3 on 4’-vergunning). De rechtbank ziet geen aanleiding om voor de onderhavige tijdvakken uit te gaan van een ander uitgangspunt.

Naar het oordeel van de rechtbank is met dit alles voldoende aannemelijk gemaakt dat [C Ltd] daadwerkelijk vanuit [land 2] gelegenheid heeft geboden aan belanghebbende tot het deelnemen aan de pokerspelen.

4.6.

Aan het 4.5 vermelde oordeel doet niet af dat zoals de inspecteur heeft gesteld, de software voor het gelegenheid geven tot het deelnemen aan die pokerspelen niet toebehoort aan [C Ltd] en dat [C Ltd] haar activiteiten in zoverre verricht ten behoeve van de [Groep] als de houder van de kansspelen. De op [land 2] aan [C Ltd] verstrekte class 4 license heeft kennelijk juist betrekking op situaties als deze waarin een op [land 2] gevestigde onderneming kansspelen aanbiedt die eigendom zijn van een ander. De rechtbank acht aannemelijk dat [C Ltd] niet slechts ondersteunende werkzaamheden verricht, doch dat sprake is van daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging op [land 2]. De doorgeleiding en verwijzing naar de website van [Groep] alsmede de omstandigheid dat beslissingen over spelregels en het bepalen van de hoogte van de ‘rake’ mogelijk op het hoofdkantoor worden genomen, leiden niet tot een andere conclusie.

4.7.

De inspecteur heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat indien [C Ltd] degene zou zijn die de aanbieder van de dienst is, zij dit enkel is omdat de [Groep] de daarvoor benodigde infrastructuur (personeel en technische middelen) aan haar ter beschikking heeft gesteld. Er is dan volgens de inspecteur sprake van dienstverlening tussen een buiten de EU gevestigde vaste inrichting van [C Ltd] en de binnen de EU gevestigde belanghebbende. In een dergelijk geval is de vrijheid van dienstenverkeer niet van toepassing.

De rechtbank is van oordeel dat er geen of in elk geval onvoldoende aanknopingspunten zijn voor het oordeel dat [C Ltd] beschikt over een vaste inrichting buiten de EU. Zoals hiervoor is overwogen is aannemelijk dat [C Ltd] zelf de diensten aanbiedt en is [C Ltd] gevestigd op [land 2].

4.8.

Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot het oordeel dat belanghebbende de diensten bij [website] heeft afgenomen van een aanbieder die is gevestigd binnen de EU. Dit betekent dat heffing van kansspelbelasting over behaalde positieve resultaten over de tijdvakken september 2015, oktober 2015, mei 2016 en juni 2016 achterwege dient te blijven wegens strijd met artikel 56 VWEU. Al het overige door de inspecteur gestelde kan niet tot een ander oordeel leiden.

4.9.

Gelet op het vorenstaande dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.

5.Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van de bezwaren en de beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank beschouwt de onderhavige zaken als samenhangende zaken en zal voor al deze zaken eenmaal een proceskostenvergoeding toekennen. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.480,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 246, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor 1 en een factor 1,5 in verband met het aantal samenhangende zaken).

6.Beslissing

De rechtbank:

- verklaart de beroepen gegrond;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar;

- verleent teruggaven kansspelbelasting van € 15.592 voor de maand september 2015, van

€ 914 voor de maand oktober 2015, van € 32.741 voor de maand mei 2016 en van € 847

voor de maand juni 2016;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van

€ 1.480,50;

- gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 46 aan hem

vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.P. van Roij, voorzitter mr. drs. M.H. van Schaik en mr. E. Kouwenhoven, leden, in aanwezigheid van mr. J. van der Plas, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2017.

De griffier, De voorzitter,

De griffier is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, derde lid en artikel 28, zevende lid AWR).

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.