Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 14/7336 WET
uitspraak van 19 mei 2015 van de meervoudige kamer in de zaak tussen
[naam eiseres1]., te [vestigingsplaats],
en
[naam eiseres2], te [vestigingsplaats],
eiseressen,
gemachtigde: mr. M. van Weeren,
en
de burgemeester van de gemeente Tilburg, verweerder.
Procesverloop
Eiseressen hebben beroep ingesteld tegen het besluit van 25 november 2014 (bestreden besluit) van de burgemeester inzake de sluiting van het bedrijfspand aan de[adres] te[plaatsnaam] voor een periode van zes maanden op grond van artikel 13b van de Opiumwet.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 7 april 2015.
Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Daarnaast zijn[naam persoon] en [naam persoon] verschenen, in de hoedanigheid van directeur-eigenaar van [naam eiseres1] respectievelijk[naam eiseres2] De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. [naam persoon] en mr. [naam persoon].
Overwegingen
1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
[naam eiseres1] (hierna: [naam eiseres1]) is eigenaar van het bedrijfspand gelegen aan de[adres] te [plaatsnaam] (hierna: het pand). [naam eiseres2](hierna:[naam eiseres2]) huurt het pand.[naam eiseres2] is enig aandeelhouder van [naam bedrijf], [naam bedrijf], [naam bedrijf]. en [naam bedrijf], die ieder voor zich één vestiging van coffeeshop “[naam coffeeshop]” in [plaatsnaam], dan wel [plaatsnaam] exploiteren.
In de bestuurlijke rapportage van 10 juli 2014, alsmede in de processen-verbaal van 25 augustus 2014 en 11 september 2014, staat te lezen dat medewerkers van de Bovenregionale Recherche Zuid Nederland op 4 juli 2014 in ondergrondse ruimtes behorend bij het pand 7.157,09 gram hennep/hasjiesj en 2.713 gram softdrugs in joints (10.852 joints met elk 0,25 gram softdrugs) hebben aangetroffen.
Bij brief van 26 augustus 2014 heeft de burgemeester [naam eiseres1] medegedeeld voornemens te zijn om gebruik te maken van zijn bevoegdheid om haar op grond van artikel 13b van de Opiumwet een last onder bestuursdwang op te leggen, ertoe strekkende dat een aantal ruimtes in het pand moeten worden gesloten en gesloten gehouden voor de duur van zes maanden. Een afschrift van het voornemen is ook aan[naam eiseres2] gestuurd.
[naam eiseres1] heeft bij brief van 9 september 2014 haar zienswijze tegen het voornemen kenbaar gemaakt.
Bij besluit van 26 september 2014 (primair besluit) heeft de burgemeester, onder weerlegging van de zienswijze, aan [naam eiseres1] gelast om de ruimtes met nummers 8, 11, 12, 29, 30, 31 en 32 in de kelder, de ruimtes 22, 23 en 24 op de begane grond en de ruimtes 27 en 28 op de eerste verdieping, conform de nummering op bijlage I tot en met III bij het besluit, te sluiten en afgesloten te houden voor een periode van zes maanden met ingang van 9 oktober 2014, op straffe van het toepassen van bestuursdwang. De burgemeester heeft onder meer [naam eiseres2] een afschrift gestuurd van het primaire besluit.
Eiseressen hebben bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
In de uitspraak van 16 oktober 2014 (ECLI:NL:RBZWB:2014:7093) heeft de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening toegewezen, in die zin dat de in het primaire besluit genoemde ruimtes in het pand uiterlijk met ingang van 17 november 2014 moeten zijn gesloten, op straffe van bestuursdwang.
Bij het thans bestreden besluit heeft de burgemeester de bezwaren van eiseressen ongegrond verklaard en het primaire besluit tot sluiting voor de duur van zes maanden gehandhaafd.
Eiseressen hebben beroep ingesteld en de voorzieningenrechter van deze rechtbank opnieuw verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
In de uitspraak van 16 januari 2015 (ECLI:NL:RBZWB:2015:185) heeft de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening toegewezen, in die zin dat het bestreden besluit en het primaire besluit worden geschorst totdat in de hoofdzaak is beslist.
2. Eiseressen hebben in beroep, samengevat, aangevoerd dat de burgemeester niet bevoegd is om tot sluiting van het pand over te gaan, omdat niet vast is komen te staan dat meer dan 500 gram softdrugs is aangetroffen. Het bewijs ten aanzien van de hoedanigheid van het materiaal, de hoeveelheid, de meetmethode en gebruikte meetapparatuur ontbreekt. Bovendien vinden er geen overtredingen van de Opiumwet meer plaats in het pand.
Daarnaast zijn er recente ontwikkelingen in de jurisprudentie die nopen tot een ander sanctiebeleid van de burgemeester. Op 16 oktober 2014 zijn twee belangrijke uitspraken gedaan met betrekking tot het gedoogbeleid in Nederland. De rechter heeft in die zaken geen straf opgelegd aan exploitanten van coffeeshops die een te grote voorraad hadden, aangezien dat feit is begaan in het kader van de gedoogde exploitatie van de coffeeshop. Eiseressen stellen dat bestuursrechtelijk geen sancties kunnen worden opgelegd die de strafrechter niet meer oplegt. Het coffeeshopbeleid brengt een zogenoemde ‘achterdeurproblematiek’ met zich, aangezien de exploitatie van een coffeeshop redelijkerwijs niet kan worden uitgevoerd zonder het aanhouden en aanvoeren van een zekere voorraad (‘stash’) vanuit een andere locatie. In het regulier overleg met de exploitanten van coffeeshops heeft de burgemeester eerder kenbaar gemaakt dat niet actief op stashes wordt gejaagd.
Een sluiting van zes maanden is volgens eiseressen een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Daarom dient de burgemeester indringender te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel en aan artikel 1 van Pro het Europees Protocol bij het EVRM. Het te dienen belang, de openbare orde en veiligheid, zijn niet in het geding. In de gevolgde procedure zijn voorts het zorgvuldigheidsbeginsel en het beginsel van fair play geschonden. Het besluit is onevenredig en niet proportioneel. Ten slotte zijn er bijzondere omstandigheden die nopen tot het afwijken van het beleid, aldus eiseressen.
3. Ingevolge artikel 5:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt in deze wet verstaan onder een overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
Ingevolge artikel 5:21 van Pro de Awb wordt onder last onder bestuursdwang verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
In artikel 3 van Pro de Opiumwet is bepaald, dat het verboden is een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid:
A. binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen;
B. te telen, te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren;
C. aanwezig te hebben;
D. te vervaardigen.
Hennep is op lijst II, bedoeld in artikel 3, van de Opiumwet geplaatst.
Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
4. Met de op 13 juni 2014 in werking getreden beleidsregel “Beleidsregels Artikel 13b Opiumwet in de B5-gemeenten” (beleidsregels) heeft de burgemeester invulling gegeven aan de beleidsvrijheid die hem in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is toegekend.
In de beleidsregels maakt de burgemeester onderscheid tussen:
I Gedoogde verkooppunten van softdrugs (de zgn. coffeeshops)
II Woningen en daarbij behorende erven: drugshandel en hennepteelt
III Niet gedoogde verkooppunten van drugs: de drugshandel en hennepteelt in (al dan niet voor het publiek opengestelde) lokalen dan wel in of bij zodanige lokalen behorende erven.
In de beleidsregels wordt onder drugshandel verstaan: de verkoop, aflevering of verstrekking dan wel daartoe aanwezigheid van drugs in een pand en de daarbij behorende erven.
Op grond van artikel 13b Opiumwet heeft de burgemeester de mogelijkheid bestuursdwang toe te passen. Bij de beoordeling of bestuursdwang wordt toegepast in het kader van artikel 13b Opiumwet moet in ieder geval sprake zijn van het verkopen, verstrekken, afleveren dan wel daartoe aanwezig zijn van drugs.
In de beleidsregels is onder meer bepaald dat indien in niet gedoogde verkooppunten drugshandel ten aanzien van softdrugs wordt geconstateerd (een handelsvoorraad van >30 gram), het pand wordt gesloten voor de duur van zes maanden. Onder niet gedoogde verkooppunten van drugs vallen de voor publiek toegankelijke lokalen en bijbehorende erven (zoals winkels en horecabedrijven) en de niet voor publiek toegankelijke lokalen en bijbehorende erven (zoals loodsen, magazijnen en andere bedrijfsruimten).
Verder is opgenomen dat in beginsel overeenkomstig de beleidsregels wordt besloten.
De burgemeester kan op basis van feiten en omstandigheden in bijzondere gevallen gemotiveerd afwijken van de maatregelen zoals deze zijn vastgesteld in het onderhavige beleid (artikel 4:84 van Pro de Awb, de zogenaamde inherente afwijkingsbevoegdheid).
5. Naar het oordeel van de rechtbank is voldoende aannemelijk dat in ruimtes van het pand een handelshoeveelheid softdrugs aanwezig was. De burgemeester heeft zich gebaseerd op de bestuurlijke rapportage van 10 juli 2014, alsmede op de op ambtseed opgemaakte processen-verbaal van 25 augustus 2014 en 11 september 2014. Uit die stukken volgt dat in het pand op 4 juli 2014 materialen zijn aangetroffen, waarvan uit de door de politie uitgevoerde indicatieve testen en wegingen blijkt dat het om 7.157,09 gram hennep/hasjiesj en 2.713 gram softdrugs in joints (10.852 joints met elk 0,25 gram softdrugs) gaat; in totaal 9.870,09 gram softdrugs.
Op grond van vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) mag een bestuursorgaan, evenals de rechter, in beginsel uitgaan van de juistheid van een op ambtseed dan wel op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal, tenzij tegenbewijs noopt tot afwijking van dit uitgangspunt (AbRS 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4091).
Er is geen aanleiding voor het oordeel dat in dit geval niet van de juistheid van voormelde processen-verbaal mag worden uitgegaan of nog andere testen dan de uitgevoerde indicatieve testen te vereisen. De rechtbank overweegt daarbij nog dat de aangetroffen hoeveelheid softdrugs zoveel meer bedraagt dan een voorraad van 30 respectievelijk 500 gram, dat een niet tijdig gekalibreerde weegschaal die overschrijding niet kan veroorzaken. Eiseressen hebben bovendien zelf aangegeven dat de aangetroffen materialen dienden ter bevoorrading van diverse coffeeshops.
6. Voor wat betreft het standpunt van eiseressen dat de overtreding beëindigd was op het moment dat de politie de drugs uit het pand had meegenomen, merkt de rechtbank op dat het karakter van een herstelsanctie - zoals opgenomen in artikel 13b van de Opiumwet - meebrengt dat een bevoegdheid tot sluiting bestaat indien aannemelijk is dat een overtreding wordt of (recent) is begaan. Dat een overtreding is beëindigd (kort) vóór het moment dat het besluit tot sluiting van een pand is genomen, maakt nog niet dat geen bevoegdheid op grond van artikel 13b van de Opiumwet meer bestaat. Een herstelsanctie strekt immers niet enkel tot het geheel of gedeeltelijk beëindigen van een overtreding, maar ook tot het voorkomen van herhaling van de overtreding, dan wel tot het wegnemen van de gevolgen van de overtreding.
Eiseressen gaan er ten onrechte vanuit dat de sluiting van het pand dient te worden aangemerkt als een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 van Pro het EVRM.
Ingevolge vaste rechtspraak van de AbRS strekt een op artikel 13b van de Opiumwet gebaseerd sluitingsbevel tot uitoefening van een last onder bestuursdwang in de zin van artikel 5:21 van Pro de Awb, waarmee wordt opgetreden tegen schending van verboden neergelegd in de Opiumwet. Overeenkomstig laatstgenoemde bepaling mag de toepassing van bestuursdwang slechts strekken tot beëindiging en voorkoming van overtredingen van de Opiumwet, zoals geconstateerd door de burgemeester. Indien toepassing van deze bevoegdheid in een concreet geval verder zou strekken, zou de sanctie niet meer uitsluitend het karakter van een herstelsanctie, maar ook een leedtoevoegend karakter hebben en derhalve als een strafsanctie moeten worden beschouwd (AbRS 5 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1447).
Een dergelijke situatie doet zich hier naar het oordeel van de rechtbank niet voor. Ook na de beëindiging van de overtreding heeft het opleggen van een herstelsanctie een ander doel dan leedtoevoeging, namelijk het wegnemen van de invloed van de handel op de omgeving en het herstellen van de openbare orde en veiligheid. Gelet hierop heeft het sluitingsbevel van de burgemeester zijn bestuursrechtelijk karakter behouden en is geen sprake van een ‘criminal charge’.
De rechtbank komt tot het oordeel dat de burgemeester bevoegd is en is gebleven om op grond van artikel 13b van de Opiumwet een last onder bestuursdwang op te leggen tot (gedeeltelijke) sluiting van het pand.
7. De vraag die vervolgens aan de rechtbank ter beantwoording voorligt, is of de burgemeester in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. De invulling van zijn bevoegdheid heeft de burgemeester neergelegd in de beleidsregels.
Vooropgesteld wordt dat de burgemeester beleidsvrijheid toekomt bij de toepassing van zijn bevoegdheid. De rechtbank neemt in aanmerking dat de wijze waarop het bestuursorgaan een aan hem toekomende beleidsvrijheid invult, door de (bestuurs)rechter slechts marginaal mag worden getoetst. De toets die de rechtbank dient aan te leggen verschilt daarmee wezenlijk van de toets die de strafrechter (in het kader van bepaling van de strafbaarheid en de strafmaat) aanlegt in de door eiseressen aangehaalde jurisprudentie.
Blijkens de beleidsregels heeft de burgemeester de keuze gemaakt om niet actief op te treden of te handhaven ten aanzien van een aantal verkooppunten van softdrugs. Een aantal coffeeshops wordt door de burgemeester in zijn gemeente onder bepaalde voorwaarden derhalve gedoogd. De burgemeester behoudt daarmee zijn bevoegdheid om handhavend op te treden, maar doet dat in sommige, specifiek aangegeven, gevallen niet.
De rechtbank overweegt dat de voornaamste reden hiervoor voor de burgemeester blijkbaar is gelegen in het voorkomen van straathandel, drugsoverlast en ander crimineel gedrag. Dat de burgemeester daarbij aansluit bij het landelijke gedoogbeleid van het Openbaar Ministerie acht de rechtbank niet kennelijk onredelijk. De burgemeester heeft daarbij ter zitting aangegeven dat hij, ondanks de bekendheid met de achterdeurproblematiek, niet bereid is om hiervoor iets te regelen. De logistiek rondom de exploitatie en bevoorrading van een coffeeshop is wat hem betreft de verantwoordelijkheid van de coffeeshophouder. Bovendien brengt het onderbrengen van de handelsvoorraad van verschillende coffeeshops in één pand en het ter plaatse klaarmaken van de softdrugs voor de verkoop meer en andere veiligheidsrisico’s met zich dan die verbonden zijn aan de gedoogde verkooppunten. Hij ziet het, totdat de wetgever de achterdeurproblematiek heeft opgelost, als een normaal ondernemersrisico dat het wellicht een opgave is om de continuïteit van de aanvoer van voldoende drugs naar de coffeeshops te waarborgen, aangezien in deze branche nu eenmaal andere regels en risico’s gelden dan in andere, legale, branches. Hij heeft nadrukkelijk de knip gelegd bij de achterdeur van de coffeeshop en de achterdeurproblematiek juist bewust en weloverwogen buiten zijn beleid gehouden. De rechtbank vindt deze invulling van de aan de burgemeester toekomende bevoegdheid op grond van de Opiumwet niet onredelijk.
Ook het onderscheid in drie categorieën (coffeeshops, woningen en niet gedoogde verkooppunten) acht de rechtbank niet onredelijk of onduidelijk. Dat het onderhavige pand een niet gedoogd verkooppunt is, volgt de rechtbank eveneens. Dat volgt niet alleen al uit de aangetroffen hoeveelheid softdrugs, immers dat de aangetroffen softdrugs bestemd waren voor de verkoop is niet in geschil. Het betrof bovendien geen handelsvoorraad die kon worden toegeschreven aan één bepaalde coffeeshop en die de in de beleidsregels genoemde maximale hoeveelheid van 500 gram niet overschreed.
De rechtbank beseft dat het gedogen van coffeeshops aan de voorkant kan leiden tot bedrijfsmatige complicaties aan de achterkant, maar dit leidt er nog niet toe dat de burgemeester bij zijn beleidskeuzes de bevoorrading van coffeeshops onvermijdelijk dient te gedogen. Ten aanzien van het argument dat het gedoogbeleid ‘hypocriet’ en ‘paradoxaal’ is, overweegt de rechtbank dat zij zich – in navolging van de strafrechter – terdege bewust is van het paradoxale van de situatie. Dat maakt echter niet dat het beleid dat de burgemeester hanteert kennelijk onredelijk is. De rechtbank merkt nog op dat de burgemeester steeds helder heeft gecommuniceerd dat wel degelijk handhavend wordt opgetreden, indien een voorraad (‘stash’) wordt aangetroffen.
Het feit dat na een inval in mei 2013, waarbij eveneens een handelshoeveelheid softdrugs is aangetroffen, niet handhavend is opgetreden, maakt evenmin dat eiseressen er gerechtvaardigd op hebben mogen vertrouwen dat niet tegen het houden van ‘stashes’ zou worden opgetreden. Van een concrete, ondubbelzinnige toezegging door of namens de burgemeester is immers geen sprake. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt.
8. Zoals hiervoor onder 4 is overwogen, gaat de burgemeester op grond van de door hem gehanteerde beleidsregels bij een eerste overtreding van artikel 13b van de Opiumwet in een niet gedoogd verkooppunt van drugs in beginsel over tot sluiting van het betreffende pand voor een periode van zes maanden.
Met betrekking tot de vraag of deze termijn evenredig is, is van belang dat de burgemeester over beslissingsruimte beschikt bij de vaststelling van de termijn van een op grond van artikel 13b van de Opiumwet gelaste sluiting. Dit brengt met zich dat de bestuursrechter een dergelijk sluitingsbevel terughoudend dient te toetsen (AbRS 22 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR3222).
De rechtbank heeft al vaker geoordeeld dat zij een sluiting voor de duur van zes maanden op zichzelf niet onevenredig of disproportioneel vindt.
Ingevolge artikel 4:84 van Pro de Awb kan de burgemeester afwijken van het beleid indien handelen overeenkomstig het beleid gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met het beleid te dienen doelen. Dat moeten dan wel bijzondere omstandigheden zijn die zijn gelegen in de sociale of financiële onaanvaardbaarheid van de sluiting.
Eiseressen stellen dat in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden omdat sprake is van de reguliere voorraad voor gedoogde coffeeshops, niet gebleken is van gevaar voor openbare orde of veiligheid, er overleg plaatsgevonden heeft met de burgemeester en in een klein deel van het pand softdrugs zijn aangetroffen. Nu dit naar het oordeel van de rechtbank geen omstandigheden zijn die niet reeds in de beleidsregels verdisconteerd zijn, zijn ze niet dermate bijzonder dat ze maken dat de burgemeester niet van zijn bevoegdheid gebruik heeft mogen maken.
Ook in dit kader hebben eiseressen gewezen op de recente uitspraken van diverse strafrechters. De rechtbank is van oordeel dat het strafrechtelijke – op de dader gerichte – traject van het bestuursrechtelijke – op het pand gerichte – spoor dient te worden onderscheiden. Dat recentelijk diverse strafrechters de bevoorraders van gedoogde coffeeshops geen straf hebben opgelegd, levert evenmin een bijzondere omstandigheid op om van de beleidsregels af te wijken.
Ten aanzien van het betoog dat de sluiting in strijd is met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM overweegt de rechtbank dat de bevoegdheid van de burgemeester om de sluiting van de inrichting te gelasten, is neergelegd in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet en derhalve bij wet is voorzien. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het oordeel dat in strijd met het recht op eigendom als vervat in artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM geen redelijk evenwicht bestaat tussen het met de sluiting gediende algemeen belang en de nadelige (financiële en bedrijfsmatige) gevolgen daarvan voor eiseressen.
9. Van strijd met het fair play beginsel is de rechtbank ten slotte niet gebleken. Ook heeft de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat de bezwaarschriftencommissie niet onafhankelijk is geweest in haar advisering in de bezwaarprocedure.
10. Nu de beroepsgronden niet slagen, zal het beroep ongegrond worden verklaard.
11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.A.F. van Ginneken, voorzitter, en mr. J.J.M. van Lanen en mr. S. Ketelaars-Mast, leden, in aanwezigheid van mr. M.A. de Rooij, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2015.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.