ECLI:NL:RBZWB:2014:150 - Rechtbank Zeeland-West-Brabant - Belastingcorrectie en boete wegens onzakelijke herverzeke...

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Belastingrecht, meervoudige kamer

Locatie: Breda

Procedurenummer AWB 11/3717, 11/3718, 11/3719, 11/3720, 11/3721

Uitspraak van 17 januari 2014

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[belanghebbende], gevestigd te [plaats X],

Belanghebbende,

de inspecteur van de Belastingdienst,

de inspecteur

inzake de hierna vermelde navorderingsaanslagen, boetebeschikkingen en beschikkingen heffingsrente.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft aan belanghebbende de volgende (navordering)aanslagen vennootschapsbelasting opgelegd en daarbij de volgende beschikkingen vastgesteld:

Jaar

soort aanslag

belastbaar bedrag

boete

heff.rente

dagtekening

procedurenr.

2004

navordering

€ 1.653.567

€ 299.973

€ 139.596

16-10-2010

11/3717

2005

navordering

€ 3.485.759

€ 277.986

€ 123.211

30-10-2010

11/3718

2006

aanslag

€ 3.058.823

€ 356.733

€ 126.874

23-10-2010

11/3719

2007

aanslag

€ 2.810.197

€ 357.556

€ 91.683

6-11-2010

11/3720

2008

aanslag

€ 2.724.906

€ 329.866

€ 50.110

20-11-2010

11/3721

1.2.

Belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt bij brieven van 4 november 2010 (2004 en 2006), 5 november 2010 (2005), 12 november 2010 (2007) en 26 november 2010 (2008).

1.3.

Belanghebbende heeft bij brief van 11 juli 2011, ontvangen bij de rechtbank op 12 juli 2011, beroep ingesteld tegen het niet doen van uitspraken op bezwaar. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 302.

1.4.

De inspecteur heeft op 25 juli 2011 een verweerschrift ingediend. Daarna heeft de volgende stukkenwisseling plaatsgevonden:

- De inspecteur heeft op 1 augustus 2011 een nader stuk ingediend.

- Belanghebbende heeft gereageerd bij brief van 12 augustus 2011.

- Belanghebbende heeft bij brief van 24 augustus 2011 een nader stuk ingediend.

- De inspecteur heeft op 8 september 2011 in één geschrift uitspraken op bezwaar gedaan en daarbij de aanslagen en beschikkingen gehandhaafd.

- Belanghebbende heeft op 18 oktober 2011 “aanvullend beroepschrift” ingediend.

- De inspecteur heeft op 9 januari 2012 een verweerschrift ingediend.

- Belanghebbende heeft op 6 februari 2012 schriftelijk gerepliceerd.

- De inspecteur heeft op 14 februari 2012 een nader stuk ingediend.

- De inspecteur heeft op 25 april 2012 gedupliceerd.

- Belanghebbende heeft nadere stukken ingediend bij brief van 27 september 2012.

Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.5.

Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2012 te Breda. Een overzicht van de daar aanwezige personen en van hetgeen ter zitting is verhandeld is vastgelegd in een proces-verbaal dat op 25 oktober 2012 aan partijen is verzonden. De door partijen overgelegde pleitnota’s behoren tot de stukken.

1.6.

De rechtbank heeft de behandeling geschorst waarna de volgende stukkenwisseling heeft plaatsgevonden:

- Belanghebbende heeft bij brief van 27 november 2012 nadere informatie aan de rechtbank gezonden.

- De inspecteur heeft gereageerd bij brief van 18 december 2012 waarop belanghebbende heeft gereageerd bij brief van 22 januari 2013.

- De inspecteur heeft op 12 januari 2012 aan belanghebbende bericht dat de navorderingsaanslag over 2004 zou worden verminderd tot nihil.

- Partijen hebben bij brieven van 18 en 27 december 2012 een voorstel gedaan voor een te benoemen deskundige.

- De rechtbank heeft op 11 februari 2013 [deskundige] te [plaats Y] benoemd tot deskundige. De deskundige heeft op 21 februari 2013 zijn curriculum vitae aan de rechtbank toegezonden.

- De deskundige heeft op 27 maart 2013 rapport uitgebracht.

- De inspecteur heeft bij brief van 16 mei 2013 op het rapport gereageerd.

- Belanghebbende heeft bij brief van 17 mei 2013 op het rapport gereageerd.

Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan partijen.

1.7.

Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 november 2013 te Breda. Een overzicht van de daar aanwezige personen en van hetgeen ter zitting is verhandeld is vastgelegd in een proces-verbaal dat tegelijk met deze uitspraak aan partijen is verzonden. De inspecteur heeft voor de zitting nadere stukken ingestuurd. Belanghebbende heeft een pleitnota ingestuurd die tot de stukken behoort.

2.Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1.

Belanghebbende is een onderlinge verzekeringsmaatschappij. Zij houdt zich vooral bezig met het verzekeren van het [A-risico's]. Een deel van de risico’s wordt herverzekerd. Belanghebbende heeft geen winstoogmerk.

2.2.

Tot 2002 herverzekerde belanghebbende een deel van de risico’s via een externe herverzekeringsmakelaar ([C]) bij externe herverzekeraars. Zij behield zelf in eigen behoud een klein deel van de [A-risico's] (70% quota share [A-risico's] tot € 1,5 miljoen per gebeurtenis, op blz. 31 van het aanvullend verweerschrift in rood aangegeven). [C] ontving voor zijn werkzaamheden een vergoeding van de herverzekeraars. Deze vergoeding was afhankelijk van de hoogte van de herverzekeringspremies.

2.3.

In 2001 heeft belanghebbende een dochtermaatschappij opgericht in [Buitenland], [captive] (verder: [captive]). Vanaf 2002 zijn alle herverzekeringscontracten gesloten met [captive] waarbij [captive] het grootste gedeelte herverzekerde en voor een beperkt gedeelte zelf het risico behield. Belanghebbende hield in eigen behoud een kleiner deel van de [A-risico's] dan tevoren (60% quota share [A-risico's] tot € 1,5 miljoen per gebeurtenis). [captive] hield in eigen behoud 10% quota share [A-risico1], 40% quota share [A-risico2] en een excess of loss voor [A-risico2] met een maximum van € 2,5 miljoen per gebeurtenis (op blz. 32 en 33 van het aanvullend verweerschrift in oranje aangegeven). De resterende 30% quota share [A-risico1] werd, net als in de jaren daarvoor, herverzekerd bij derden

2.4.

De werkzaamheden voor [captive] in [Buitenland] worden verricht door de in [Buitenland] gevestigde [M GmbH], in de persoon van de directeur/eigenaar van deze vennootschap [B]. [B] werkte gemiddeld twee dagen per week voor [captive]. De kosten daarvan zijn jaarlijks ongeveer € 150.000. [captive] heeft geen werknemers. [captive] heeft 3 commissarissen waarvan er twee in [Buitenland] wonen.

2.5.

De winst van [captive] bestaat uit:

( a) winst op eigen behoud via herverzekeringspremies ontvangen van belanghebbende,

( b) saldi van verzekeringscommissies die door [captive] zijn ontvangen van de retrocessionaris waarvan een deel wordt doorbetaald aan belanghebbende,

( c) overriding commissions, dat zijn van de retrocessionaris terugontvangen “administrations costs” en

( d) beleggingsresultaten op gespaarde premies.

2.6.

De inspecteur heeft de door belanghebbende aangegeven belastbare winsten verhoogd met € 1.746.210 voor 2004, € 1.768.232 voor 2005, € 2.413.500 voor 2006, € 2.812.500 voor 2007 en € 2.646.500 voor 2008. De correcties zijn gelijk aan de door belanghebbende aan [captive] betaalde premies min € 150.000 (zijnde de kosten voor [B]) min € 15.000 (2005) respectievelijk € 16.500 (2006 tot en met 2008) algemene kosten.

3.Geschil

3.1.

In geschil is:

Of sprake is van een nieuwe feit c.q. kwade trouw waardoor navordering is gerechtvaardigd (2005).
Of de winst van [captive] terecht is toegerekend aan belanghebbende. De bedragen van de correcties zijn als zodanig niet in geschil.
Of de boetes terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd.

3.2.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en hetgeen daar ter zitting aan is toegevoegd.

3.3.

Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, vernietiging van de navorderingsaanslagen over 2004 en 2005, vermindering van de aanslag over 2006 tot een naar een belastbaar bedrag van € 645.323, vernietiging van de aanslag over 2007 en vaststelling van het verlies voor dat jaar op € 2.303, vermindering van de aanslag voor 2008 tot een naar een belastbaar bedrag van € 78.406 en vernietiging van de boetebeschikkingen.

3.4.

De inspecteur concludeert uiteindelijk tot gegrondverklaring van het beroep voor zover het de jaren na 2004 betreft en vernietiging van de uitspraken en vermindering van de aanslagen over deze jaren in dier voege dat de belastbare bedragen worden verlaagd met € 75.218 voor 2005, € 80.860 voor 2006, € 86.925 voor 2007 en € 93.445 voor 2008.

4.Het deskundigenonderzoek

4.1.

De rechtbank heeft aan de deskundige de volgende vragen voorgelegd:

“(…)

De rechtbank verwijst naar de schema’s die zijn vermeld in het aanvullend verweerschrift van de inspecteur op respectievelijk blz. 32, 33 en 33. In schema 1 is de herverzekeringssituatie van [belanghebbende] weergegeven tot en met 2002 en in schema 2 de situatie na 2002. In schema 3 wordt aangegeven welk deel [captive] behoudt en welk deel [captive] retrocedeert.

Specifiek

Voor de feiten van de zaken verwijst de rechtbank naar de bijgevoegde procesdossiers.

Vragen aan de deskundige:

Is het handelen van [belanghebbende], waarbij de in schema 3 oranje gekleurde delen onder de in de betreffende jaren van toepassing zijnde voorwaarden zijn herverzekerd bij [captive] te kwalificeren als zakelijk? Met de term zakelijk wordt bedoeld dat wordt gehandeld als tussen onafhankelijke derden waartussen geen aandeelhoudersrelatie bestaat. Met andere woorden zou [belanghebbende] de betreffende herverzekeringsovereenkomsten onder dezelfde condities ook sluiten met deze derden? Zo nee, onder welke condities zou dit dan wel geschieden?

Is het oordeel omtrent het zakelijk handelen gelijkluidend in de jaren 2005, 2006, 2007 en 2008.

Indien geen sprake is van zakelijk handelen: is de door de inspecteur voorgestane methode van :”return on capital” (zie conclusie van dupliek, blz 24 e.v.) bruikbaar om de winst van [captive] te berekenen?

Heeft u overige aanvullingen/opmerkingen?”

4.2.

Het rapport van de deskundige luidt als volgt:

(begin deskundigenrapport)

“DESKUNDIGENRAPPORT ‘[belanghebbende]’

1. Inleiding^[]

De [belanghebbende] (hierna: [belanghebbende]), gevestigd te [plaats Z], herverzekert vanaf 2002 haar risico’s bij de dochtervennootschap [captive] (hierna: [captive]), opgericht en gevestigd in [Buitenland].

[belanghebbende] is vanaf 1852 specialist in het verzekeren van [A-risico's]. De voornaamste branches zijn [A-risico's]. [belanghebbende] beschikt over een eigen binnendienst en een eigen buitendienst; ultimo 2008 waren er [xx] personen werkzaam. Zij betaalt overschotten uit de verzekeringen terug in de vorm van premierestitutie, gerekend over 10 jaar gemiddeld ca. [yy]%.

De vermogensontwikkeling van [belanghebbende] en [captive] in de periode 2002 t/m 2007 is als volgt:

[tabel geanonimiseerd]

De premieomzet (x € 1.000) van [belanghebbende] was:

[tabel geanonimiseerd]

In de periode 2002-2007 is door [belanghebbende] aan [captive] netto^[][24 miljoen] herverzekeringspremie betaald. Aan [captive] is ter zake van de herverzekering bij derden-verzekeraars van de bij haar ondergebrachte risico’s €4.126.927 ten goede gekomen in de vorm van meer terugontvangen commissies, administratiekosten en brokerage. De verdeling daarvan over de jaren was:

2002

2003

2004

2005

2006

2007

€ 333.057

€ 788.041

€ 1.014.644

€ 583.114

€ 719.110

€ 688.960

In de periode 2002-2007 heeft [belanghebbende] ook risico’s ondergebracht bij [captive], welke [captive] op haar beurt niet heeft herverzekerd. Het gaat hierbij om de navolgende premiebedragen:

2003

2004

2005

2006

2007

€ 285.186

€ 2.040.000

€ 2.461.769

€ 2.431.500

€ 2.771.900

Tot 2002 heeft [belanghebbende] elk jaar herverzekeringscontracten gesloten met andere herverzekeraars. Zij maakte hiervoor gebruik van de diensten van externe verzekeringsmakelaars.

Artikel 2 van Pro de statuten (dd. 21 november 2001)^[]van [captive] luidt:

“Zweck der Gesellschaft ist ausschliesslich^[]der Anschluss van Rückversicherungsdeckungen für

Gesellschaften, die zur niederländische [belanghebbende] in

[plaats Z] gehören oder mit ihr verbunden sind. (...)”

[captive] heeft geen werknemers in dienst, doch maakt gebruik van de diensten van de

eigenaar/directeur van [M GmbH], gevestigd te [plaats B] [Buitenland], de

herverzekeringsmakelaar [B]. [B] brengt daarvoor jaarlijks een bedrag van € 150.000 in rekening aan [captive]. Voorts heeft [captive] een Verwaltungsrat.

2. Vraagstelling

1. Is het handelen van [belanghebbende], waarbij de in schema 3 oranje gekleurde delen onder de in de betreffende jaren van toepassing zijnde voorwaarden zijn herverzekerd bij [captive], te kwalificeren als zakelijk? Met de term zakelijk wordt bedoeld dat wordt gehandeld als tussen onafhankelijke derden waartussen geen aandeelhoudersrelatie bestaat. Met andere woorden zou [belanghebbende] de betreffende herverzekeringsovereenkomsten onder dezelfde conditie ook sluiten met derden? Zo nee, onder welke condities zou dit dan wel geschieden?

2. Is dit oordeel omtrent het zakelijk handelen gelijkluidend in de jaren 2005, 2006, 2007 en 2008?

3. Indien geen sprake is van zakelijk handelen: is de door de inspecteur voorgestane methode van “return on capital” (zie conclusie van dupliek, blz 24 e.v.) bruikbaar om de winst van [captive] te berekenen?

4. Heeft u overige aanvullingen/opmerkingen?

3. Overwegingen en conclusies

3.1

In de eerste vraag wordt verwezen naar de schema’s 1, 2 en 3 in het aanvullend verweerschrift van de inspecteur. Hierin wordt schematisch aangegeven welke delen [belanghebbende] herverzekert bij [captive] en welke delen daarvan door [captive] verzekerd worden bij derden. De oranje gekleurde delen in schema 2 verwijzen naar de risico’s die zijn herverzekerd bij [captive]. De oranje gekleurde delen in schema 3 verwijzen naar de risico’s die [captive] in eigen behoud heeft gehouden.

De vraagstelling lijkt zich slechts te richten op de herverzekering van risico’s bij [captive] voor zover [captive] die niet herverzekert. In het onderstaande zal ik echter eveneens ingaan op de

herverzekering van álle risico’s bij [captive].

3.2

In het tiendagenstuk zegt [belanghebbende] het volgende:

“Zoals gesteld, heeft [belanghebbende] al haar herverzekeringen geconcentreerd bij [captive]. Van een

extern herverzekeringsbeleid bij [belanghebbende] is dan ook in het geheel geen sprake. Het (externe)

retrocessiebeleid van [belanghebbende] ligt bij [captive] en is gebaseerd op de draagkracht van [captive]. Het herverzekeringsbeleid van [belanghebbende] ligt bij [belanghebbende] en is gebaseerd op de draagkracht van [belanghebbende]. [belanghebbende] heeft ook helemaal geen ‘(externe) verzekeringscontracten’ die (kunnen) worden ‘gekopieerd’ door [captive]. Alle ‘externe’ contracten zijn gesloten door [captive].”

Ik leg deze zinsnede zo uit dat [belanghebbende] zich (in elk geval formeel) niet bemoeide met de vraag of en tegen welke condities de door haar bij [captive] ondergebrachte risico’s door [captive] werden

herverzekerd. Met de tussenzin ‘in elk geval formeel’ doel ik erop dat [belanghebbende], gezien de

omstandigheid dat [captive] een volle dochter was, wel op de hoogte zal zijn geweest van het

feitelijke retrocessiebeleid van [captive]. Vermeld zij dat de belastingdienst stelt dat [belanghebbende] zelf het retrocessiebeleid van [captive] bepaalde. Op het eventuele belang van dit onderscheid kom ik later terug.

3.3

Op blz 8 van het aanvullend beroepschrift geeft [belanghebbende] een cijfermatige opstelling betreffende de 40%-Quota Share [A-risico1] herverzekering, door [belanghebbende] in 2006 afgesloten bij [captive] met 72,5% retrocessie door [captive]. Uit deze opstelling komt naar voren dat [captive] voor de 72,5% retrocessie een premie betaalt van 72,5% van € 4.767.000 = € 3.456.000^[]en een commissie ontvangt van 45% van € 3.456.000 = € 1.555.000. [captive] betaalt aan [belanghebbende] een commissie van 40% van € 3.456.000 = € 1.382.000 over het geretrocedeerde deel en van 40% van € 1.311.000 = € 524.000 over het niet geretrocedeerde deel. [captive] ‘verdient’ hiermee dus op de commissie terzake van de retrocessie een bedrag van € 173.000 (exact betreft dit een bedrag van € 174.218).

Dit verschil in commissie wordt door [belanghebbende] beschouwd als:

“de passende vergoeding voor de functies (zo men wilde ‘bemiddelingsfuncties’ en de extra

verzekeringsfunctie) die zij (i.c. [captive]) verricht met betrekking tot de risico’s welke zij bij derden partijen herverzekert.”^[]

3.4

Betreffende de vraag waarom [captive] door [belanghebbende] is opgericht citeer ik uit de conclusie van

repliek (blz. 12):

“De meest concrete aanleiding voor de oprichting van [captive] was ‘9/11’ De daardoor veroorzaakte wereldwijde onrust strekte zich ook op ingrijpende wijze uit tot de herverzekeringsmarkt. In uitermate zenuwachtige markten droogde capaciteit op, liepen tarieven op en werden condities aangescherpt. Daarbij speelde mee dat de herverzekeringsmarkt er op dat moment ook door andere oorzaken verre van florissant bijlag. Doordat herverzekering voor een belangrijk deel ook juist dient voor het opvangen van catastrofeschades en van de fluctuaties die zich daardoor in de loop van de tijd voordoen, is ook min of meer per definitie sprake van een cyclisch gebeuren. (...)”

3.5

En uit de conclusie van dupliek (blz 11, citaat uit [aa] dd. [datum] van

directeur [belanghebbende]):

“Dit jaar is [belanghebbende] overigens wel met iets nieuws gestart: de eigen herverzekeringsdochter [captive]. [belanghebbende] werkt nu samen met een herverzekeringsmakelaar die de risico’s onderbrengt bij herverzekeraars. Via [captive], die om fiscale redenen in [Buitenland] zit, wil [belanghebbende] een deel van de portefeuille in eigen huis herverzekeren.”

3.6

In het tiendagenstuk zegt [belanghebbende] onder punt 23:

“Zoals gesteld, wilde [belanghebbende] de eerder sterk winstgevend gebleken herverzekering niet zelf houden, maar onderbrengen bij een eigen dochter”.

3.7

Het Geschäftsplan 2002 van [captive] van oktober 2001^[]vermeldt onder 4.2.2 inzake ‘Retrozession’ het volgende:

“Es wird beabsichtigt, eine Stoploss Deckung zu kaufen, um einen Teil des [captive] Geschäftes abzudecken, bis genügend eigene Reserven vorhanden sind. Die Deckung wird von der Geschäftsführung der [captive] bei etablierten Rückversichern eingekauft und plaziert. Im Hinblick auf die sehr angespannte Lage im Rückversicherungsbereich nach den Anschläge vom 11.9.2001 in den USA, ist es ausserordentlich schwierig im jetzigen Zeitpunkt lndikationen/Quotierungen einzuholen”.

3.8

In een situatie waarin [captive] als bemiddelaar optreedt^[]met betrekking tot verzekering bij derden-herverzekeraars valt niet in te zien waarom [belanghebbende] voor een herverzekering bij [captive] een hogere netto premie zou betalen dan aan een externe herverzekeraar, behoudens voor zover [captive] voor het afsluiten en beheren van die verzekering kosten maakt die [belanghebbende] zelf niet zou maken indien zij rechtstreeks (of middels een vertegenwoordiger) met de herverzekeraar zou hebben gecontracteerd. Immers, [captive] voegt in de keten wat dit betreft niets toe.

Daarbij kan als richtsnoer voor een zakelijke prijs de netto premie aangehouden worden die [captive] aan de externe herverzekeraar heeft betaald.

De kosten van de bemiddeling zijn bekend en kan [captive] middels een cost plus aan [belanghebbende] in

rekening brengen.

3.9

Evenmin valt in te zien waarom [belanghebbende] voor de herverzekering bij [captive] wat betreft het deel dat [captive] op haar beurt niet herverzekert, een hogere netto premie zou betalen dan [captive] aan een externe herverzekeraar betaalt voor het gedeelte dat wél wordt herverzekerd. Integendeel, de kans dat [captive] niet aan haar verplichtingen jegens [belanghebbende] kan voldoen is, zeker in de eerste jaren als het eigen vermogen van [captive] nog niet erg groot is, groter dan de kans dat een externe herverzekeraar met een goede rating niet aan haar verzekeringsverplichtingen kan voldoen. Deze zwakke vermogenspositie van [captive] zal aanvankelijk eerder aanleiding zijn voor een lagere netto premie. De argumenten hiervoor zijn uitgebreid door de belastingdienst aangedragen en worden door mij onderschreven.

3.1

In zakelijke derdenverhoudingen is het onwaarschijnlijk dat [belanghebbende] verwacht winstpotentieel zou afstaan zonder enige tegenprestatie^[]. Dat [belanghebbende] in dit geval wel daartoe bereid was moge blijken uit het in punt 3.6 vermelde citaat, alsmede uit het citaat dat is vermeld in 3.7 (“bis genügend eigene Reserven vorhanden sind”). Dat zij ook werkelijk winstcapaciteit afstond kan redelijkerwijs worden afgeleid uit de vermogenstoename bij [captive], welke, met als enige klant [belanghebbende], gemeten over een reeks van vier jaren (2003 t/m 2006) € 8.124.196 bedroeg op een ingebracht vermogen van slechts € 827.586 en een ontvangst aan netto premies van ca € 19.000.000. Daarbij is de omstandigheid dat een deel van het vermogen van [captive] is ondergebracht in een (al dan niet verplichte) egalisatiereserve van geen betekenis. [belanghebbende] heeft geen enkele verplichting extra hoge premies te betalen teneinde [captive] in staat te stellen een egalisatiereserve te vormen.

Hierbij verdient ook vermelding dat [captive] geen personeel in dienst heeft dat de inkoopkant (de onderhandeling met [belanghebbende]) verzorgt^[]. Voorts is van belang [belanghebbende]^[]de enige klant is^[],

waardoor de situatie ontstaat dat de prijsstelling geheel bepaald wordt door [belanghebbende]. Zakelijk gezien heeft zulks eerder een prijsverlagende dat een prijsverhogende werking, c.q. zou [belanghebbende] nadere eisen hebben kunnen (of moeten) stellen, zoals bijvoorbeeld een premierestitutieregeling.

3.11

In zekere zin is met bovenstaande oordelen ook de vraag beantwoord onder welke condities de

herverzekeringsovereenkomsten, zakelijk gezien, zouden hebben moeten geschieden. Namelijk,

onder vergelijkbare condities als zij door [captive] zijn gesloten met derden-verzekeraars. Immers, [belanghebbende] heeft geen andere referentie voor een zakelijke prijsstelling dan de contracten die [captive] afsluit met de derden-herverzekeraars en het spreekt dus vanzelf dat zij zich daarnaar richt. Zij kan dat doen, want [captive] is een volle dochtervennootschap en [belanghebbende] is vertegenwoordigd in de Verwaltungsrat^[]. Wat betreft het eigen behoud door [captive] van risico’s waarvoor geen derden herverzekeraars zijn ingeschakeld, valt ook door mij geen zakelijke prijs te bepalen. De door de verzekerden aan [belanghebbende] betaalde premies vormen daarvoor geen goede richtsnoer aangezien [belanghebbende] een systeem van premierestitutie hanteert en haar verzekerden dus sneller bereid zijn een hogere premie te betalen, omdat zij het ‘teveel’ toch wel weer terug krijgen. Hier zou [belanghebbende] kunnen denken aan een premierestitutieregeling ten laste van [captive].

3.12

Opmerking verdient dat, naarmate [captive] over een groter vermogen beschikt, haar geschiktheid

om op te treden als herverzekeraar toeneemt^[]. Daarbij maakt het natuurlijk wel uit of zij op haar

beurt risico’s herverzekert bij gerenommeerde partijen. Tot dusverre is, naar ik uit de stukken

begrijp, de stelling van [belanghebbende] geweest dat zulks uitsluitend een zaak van [captive] was en in dat geval blijft [belanghebbende] veel meer risico lopen dan wanneer zij rechtstreeks de risico’s bij

gerenommeerde herverzekeraars onderbrengt. Je verzekert je namelijk niet voor de risico’s die je

kan^[]dragen, maar voor de risico’s die je niet kan dragen. Het gaat dus in de regel om de heel grote risico’s die [belanghebbende] niet kan dragen en [captive] dus ook niet kan dragen als zij op haar beurt onvoldoende herverzekeringen afsluit. Zolang derhalve [belanghebbende] niet [captive] tevoren verplicht^[]tot het afsluiten van herverzekeringen in een mate die zij zelf tot op zekere hoogte bepaalt, acht ik het afsluiten van herverzekeringen bij [captive] niet zakelijk^[].

3.13

Gezien de moeder-dochter verhouding acht ik het onwaarschijnlijk dat [belanghebbende] er niet op kon

rekenen dat [captive] de noodzakelijke herverzekeringen zou afsluiten^[]. Alsdan is het zakelijk

verantwoord [captive] als captive in te zetten^[]en dan blijft alleen de vraag van een zakelijke

prijsstelling over. De inspecteur acht de methode van comparable uncontrolled prices (CUPs) voor de doorstroomsituaties geschikt, met een afslag wegens de lage rating van [captive]. De afslag acht ik in dit geval niet juist, omdat ik niet inzie waarom voor de doorgestroomde/ doorgegeven risico’s de rating van [captive] van materiële invloed is^[]. Bovendien moet ook rekening gehouden worden met de expertise (en dus de kosten) van de administratie e.d. en van [B], hetgeen dus in een opslag zou mogen resulteren.

3.14

De door de inspecteur voorgestane methode van ‘return on capital’ voor wat betreft het eigen

behoud van [captive] is wel een erg globale methode, die echter verdedigbaar is als de CUP niet kan worden toegepast omdat er geen herverzekering bij derden-verzekeraars plaatsvond. Echter, mijns inziens is de belastingdienst wel wat zuinig aangezien zij de methode alleen toepast op het

beginvermogen van ca € 800.000 en zich richt naar de rentabiliteit van [belanghebbende]. Immers, het

vermogen van [captive] groeit en daarmee groeit het rendement en voorts is [belanghebbende] een

‘onderlinge’ die premies restitueert en die om die reden qua rentabiliteit niet goed vergelijkbaar is

met een verzekeraar die geen premies restitueert zoals [captive].

3.15

Voor de jaren t/m 2008 acht ik, alles overziende, een rentabiliteit van [captive] van 7,5%^[]over het vermogen (incl. egalisatiereserve) aan het begin van elk boekjaar acceptabel. Daarin is begrepen een eventuele beloning voor het samenstel van herverzekerings- en retrocessieactiviteiten^[]. Ook is dan daarin begrepen het resultaat op het eigen behouddeel van de bij derden-verzekeraars ondergebrachte risico’s.

[plaats Y], 27 maart 2013

[deskundige]"

(einde deskundigenrapport)

4.3.

Beide partijen hebben op het deskundigenrapport gereageerd.

5.Beoordeling van het geschil

Vooraf

5.1.

Tussen partijen is niet meer in geschil dat de navorderingsaanslag over 2004 en de daarbij bij beschikking vastgestelde boete en heffingsrente zijn vernietigd. Nu het beroep ook tegen die aanslagen en beschikkingen is gericht, is het in zoverre niet-ontvankelijk.

Nieuw feit

5.2.

Tot de stukken behoort een brief van de inspecteur van 27 november 2002 aan belanghebbende waarin de inspecteur aangeeft dat hij heeft gezien dat belanghebbende in november 2001 een captive heeft opgericht en dat daar bij de regeling van de aangifte over 2001 geen bijzondere aandacht aan is besteed. De inspecteur was dus ook bij het vaststellen van de aanslag over 2005 op de hoogte van het bestaan van de captive. Belanghebbende heeft echter in een brief van 4 november 2002 aan de inspecteur medegedeeld dat [captive] geen herverzekeringsovereenkomsten sloot met derden. Naar het oordeel van de rechtbank mocht de inspecteur bij het vaststellen van de aanslag over 2005 uitgaan van de juistheid van deze informatie en daarmee ook van de juistheid van de aangifte van belanghebbende en was hij niet gehouden een nader onderzoek in te stellen naar de transacties tussen belanghebbende en [captive]. De aanslag over 2005 is vastgesteld op 20 januari 2007. De ontdekking bij het onderzoek in de loop van 2007 dat wel – en op grote schaal - sprake was van herverzekering via [captive] is dan een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt.

5.3.

Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat bij haar het in rechte te honoreren vertrouwen is gewekt dat over 2005 geen navorderingsaanslag zou worden opgelegd. De inspecteur heeft bij brief van 8 april 2008 laten weten dat eventuele correcties in 2005 zouden worden toegepast. De rechtbank heeft geen reden om aan te nemen dat de inspecteur daar later op is teruggekomen of dat belanghebbende mocht menen dat dat het geval was.

Ten gronde

5.4.

Vaststaat dat belanghebbende een ervaren en gerenommeerde verzekeraar is die tot 2002 het grootste deel van haar risico’s herverzekerde bij derden-herverzekeraars. Belanghebbende is na oprichting van [captive], waarin zij alle aandelen houdt, haar herverzekeringen naar en via [captive] gaan leiden en het resultaat van [captive] in de onderhavige jaren bestond geheel uit winsten die zij realiseerde op herverzekeringspremies die zij van belanghebbende ontving. Vaststaat ook dat [captive] geen eigen personeel had maar gebruik maakte van de herverzekeringsmakelaar ([B]) op wiens kantooradres [captive] was gevestigd. Tot slot staat vast dat de herverzekeringen van [captive] tweeërlei waren: enerzijds herverzekerde zij zelf een deel van de risico’s van belanghebbende en anderzijds regelde zij (via [B]) de herverzekering van risico’s bij derden-herverzekeraars.

5.5.

De rechtbank acht aannemelijk dat de hoogte van de premies die belanghebbende aan [captive] betaalde alsmede het beleid van [captive] ten aanzien van het zelf herverzekeren of door derden laten herverzekeren van risico’s werden bepaald door belanghebbende zelf. Weliswaar huurde [captive] expertise in in de persoon van [B] voor twee dagen per week, maar uit de opsomming van diens werkzaamheden (blz. 3 van de brief van belanghebbende aan de inspecteur van 19 mei 2010) blijkt dat [B] zich weliswaar bezig hield met de uitvoering van (her)verzekeringsactiviteiten, maar niet dat [B] enige invloed had op de door belanghebbende te betalen premies en de mate van herverzekering bij derden. In elk geval is, gezien het ontbreken van verder personeel en verdere deskundigheid bij [captive] niet aannemelijk dat [B] wezenlijke beslissingen nam buiten medeweten van belanghebbende. Ook de hoogte van de beloning voor de werkzaamheden van [B] van € 150.000 vormt een aanwijzing dat [B] het beleid van [captive] niet bepaalde maar slechts uitvoerde. De Rechtbank wijst in dit verband tevens op de relatief geringe tijdsbesteding van 2 dagen per week.

5.6.

Beoordeeld moet dan worden of de voorwaarden die tussen belanghebbende en [captive] zijn overeengekomen, afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen (artikel 8b, 1e lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb)). Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur voldoende aannemelijk gemaakt dat zulks het geval is. De rechtbank verwijst voor dit oordeel naar de overwegingen 3.1. tot en met 3.13 van de deskundige en maakt deze tot de hare.

5.7.

De winst van belanghebbende moet dan worden bepaald alsof de afwijkende voorwaarden niet zouden zijn overeengekomen (artikel 8b, 1e lid, Wet Vpb). De deskundige suggereert de methode van comparable uncontrolled prices (CUPs) te hanteren voor de doorstroomsituaties. Noch belanghebbende, noch de inspecteur heeft zich daarmee akkoord verklaard. De inspecteur heeft al rekening gehouden met de kosten van [B] en een cost-plus van € 15.000 respectievelijk € 16.500. Naar het oordeel van de rechtbank is dat, gezien de geringe activiteiten en het ontbreken van beleidsbepaling bij [captive], een juiste benadering maar moet daarnaast rekening gehouden worden met een redelijk rendement op het door belanghebbende in [captive] geïnvesteerde kapitaal. Dat kapitaal was in 2001 € 867.857. Het geïnvesteerde kapitaal is van jaar tot jaar toegenomen doordat belanghebbende meer aan [captive] heeft betaald dan in het economische verkeer tussen onafhankelijke partijen zou worden betaald.

5.8.

De deskundige acht een rendement van 7,5% over het van jaar tot jaar toegenomen vermogen van [captive] redelijk. Hierin is begrepen “een eventuele beloning voor het samenstel van herverzekerings- en retrocessieactiviteiten en het resultaat op het eigen behouddeel van de bij derden-verzekeraars ondergebrachte risico’s”. De inspecteur stelt primair dat het rendement beperkt moet blijven tot 7,5% van het in 2001 geïnvesteerde kapitaal en subsidiair dat het beperkt moet blijven tot 5% van het (jaarlijks toegenomen) vermogen van [captive] (gelijk aan het 10-jarig rendement op staatsleningen) omdat [captive] feitelijk geen risico’s loopt en haar rendement dus niet even hoog zou moeten zijn als dat van belanghebbende zelf die (inclusief [captive]) een rendement van ongeveer 7,5% behaalt.

5.9.

Vaststaat dat [captive] fungeert als verzekeraar zonder premierestitutie terwijl belanghebbende wel premies restitueert. Dat verklaart mede (naast de te hoge premiestelling) waarom het rendement van [captive] veel hoger is dan dat van belanghebbende, wier rendement zonder [captive] uitkomt op 3%. Dit gegeven rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank om het aan [captive] toe te rekenen rendement op geïnvesteerd vermogen op een hoger percentage te stellen dan het rendement op staatsobligaties zoals de inspecteur bepleit. Aannemelijk is immers dat niet een zo hoog rendement had kunnen worden behaald zonder de tussenschakeling van [captive] vanwege de verplichting van belanghebbende tot premierestitutie. De rechtbank acht een percentage van 7,5% per jaar als aan [captive] toe te rekenen rendement op eigen vermogen redelijk.

5.10.

De rechtbank volgt de inspecteur niet in zijn stelling om dat rendement niet in aanmerking te nemen over de vermogenstoename bij [captive] die is ontstaan door de onzakelijk hoge premies die belanghebbende heeft betaald. Deze vermogenstoename kan in de omstandigheden van het geval aangemerkt worden als een (informele) kapitaalstorting. Naar het oordeel van de rechtbank strekt artikel 8b, 1e lid, Wet Vpb er toe een correctie aan te brengen ter zake van overeengekomen voorwaarden van transacties tussen gelieerde partijen. Herallocatie van kapitaal valt daar niet onder. Het vermogen dat belanghebbende aan [captive] heeft doen toekomen, dient dus als zodanig te worden gekwalificeerd. Er is dan geen reden om dit vermogen bij de bepaling van het aan [captive] toe te rekenen rendement op eigen vermogen buiten beschouwing te laten.

5.11.

Het vorenoverwogene betekent dat de belastbare bedragen als volgt moeten worden verminderd:

- 2005: met € 298.420 (7,5% x € 3.978.945) conform de reactie van de inspecteur op het deskundigenrapport.

- 2006: € 455.106 voor 2006 (7,5% x € 6.068.082) conform de reactie van de inspecteur op het deskundigenrapport.

- 2007: € 674.403 (7,5% x € 8.992.053).

Voor 2008 bevatten de stukken geen exacte gegevens over het vermogen van [captive] per 1 januari van dat jaar. De rechtbank berekent het vermogen op € 8.992.053 (vermogen per 1 januari 2007) plus € 2.829.000 (de commerciële winst van [captive] over 2007) oftewel € 11.821.053. De vermindering is dan € 886.578.

5.12.

De belastbare bedragen moeten dan als volgt worden verminderd:

Jaar

Aanslag

Vermindering

Belastbaar bedrag wordt

2005

€ 3.485.759

€ 298.420

€ 3.187.339

2006

€ 3.058.823

€ 455.106

€ 2.603.717

2007

€ 2.810.197

€ 674.403

€ 2.135.794

2008

€ 2.724.906

€ 886.578

€ 1.838.328

De boeten

5.13.

Bij alle aanslagen zijn vergrijpboeten opgelegd van 50% van de nagevorderde vennootschapsbelasting c.q. de belasting die is toe te rekenen aan de correcties wegens winstoverheveling naar [captive]. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende met het opzetten van de structuur met [captive] en de excessieve hoogte van de aan [captive] betaalde premies heeft beoogd een aanmerkelijk deel van haar winst aan de belastingheffing in Nederland te onttrekken. Aldus is het aan opzet van belanghebbende te wijten dat te weinig belasting is geheven (2005) dan wel de aangifte onjuist is gedaan (2006 tot en met 2008). De rechtbank acht een boete van € 125.000 per jaar passend en geboden.

5.14.

De boetes zijn aangekondigd bij brief van 19 juli 2010. Tussen die datum en de uitspraak van de rechtbank is een periode verlopen van bijna 3,5 jaar. De rechtbank acht die periode echter niet excessief, gezien de ingewikkeldheid van de materie en het veelvuldig overleg dat tussen partijen heeft plaatsgevonden. De rechtbank ziet dus geen aanleiding voor een vermindering van de boeten wegens overschrijding van de redelijke termijn.

Conclusie

5.15.

Het beroep is niet ontvankelijk voor zover het ziet op 2004 en voor de overige jaren gegrond.

6.Proceskosten

6.1.

De rechtbank ziet aanleiding de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten van belanghebbende. Voor een vergoeding van kosten van de bezwaarfase is geen aanleiding nu niet is gesteld of gebleken dat daar om is verzocht. Belanghebbende heeft in het beroepschrift alleen gevraagd om vergoeding van de kosten van het beroep.

6.2.

De te vergoeden kosten worden gesteld op 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor de conclusie van repliek, 1 punt voor de zitting van 12 oktober 2012, 0,5 punt voor de nadere zitting van 13 november 2013 en tweemaal 0,5 punt voor de schriftelijke inlichtingen en de reactie op het deskundigenrapport. Totaal dus 4 punten à € 487 met toepassing van een factor 2 wegens het gewicht van de zaak oftewel € 3.896. Nu sprake is van meer dan drie samenhangende zaken wordt de vergoeding verhoogd met de factor 1,5 tot € 5.844.

7.Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep niet-ontvankelijk voor zover het de navorderingsaanslag, boetebeschikking en beschikking heffingsrente over 2004 betreft;
verklaart het beroep voor het overige gegrond;
vernietigt de uitspraken die betrekking hebben op de jaren 2005 tot en met 2008;
vermindert de navorderingsaanslag over 2005 tot een naar een belastbaar bedrag van € 3.187.339;
vermindert de aanslag over 2006 tot een naar een belastbaar bedrag van € 2.603.717;
vermindert de aanslag over 2007 tot een naar een belastbaar bedrag van € 2.135.794;
vermindert de aanslag over 2008 tot een naar een belastbaar bedrag van
€ 1.838.328;
vermindert de beschikkingen heffingsrente dienovereenkomstig;
vermindert de boeten over de jaren 2005 tot en met 2008 tot € 125.000 per jaar;
veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van € 5.844 proceskosten;
draagt de inspecteur op het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 302 aan haar te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan op 17 januari 2014 door mr.drs. J.W.J. Huige, voorzitter, mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en mr.dr. A.H.H. Bollen-Vandenboorn, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. W.A. de Paepe, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, derde lid en artikel 28, zevende lid AWR).

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

Belastingcorrectie en boete wegens onzakelijke herverzekering via captive in Zwitserland

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

1.Ontstaan en loop van het geding

2.Feiten

3.Geschil

4.Het deskundigenonderzoek

5.Beoordeling van het geschil

6.Proceskosten

7.Beslissing