Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Straf
Meervoudige kamer
Parketnummer: 06/920008-04 ontneming
Uitspraak d.d.: 27 april 2010
Tegenspraak / dip, raadslieden uitdrukkelijk gemachtigd - 279 Sv
Na aanhouding: verschenen / oip, raadsvrouw uitdrukkelijk gemachtigd - 279 Sv
VERKORT VONNIS
in de zaak tegen:
[verdachte],
geboren te [plaats op 1959],
wonende te [plaats, adres].
Raadslieden: mrs. W.J. Koops en C.M.I. van Asperen de Boer te Amsterdam.
Procesgang
Bij vonnis van de meervoudige economische kamer van deze rechtbank van 26 juni 2008 is de veroordeelde terzake de in zijn strafzaak bewezen verklaarde feiten:
1. medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, terwijl verdachte tezamen en in vereniging met anderen feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen;
2. deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, terwijl verdachte leider en/of bestuurder is geweest;
3. medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, terwijl verdachte tezamen en in vereniging met anderen feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen;
4. deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, terwijl verdachte leider en/of bestuurder is geweest;
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zesendertig maanden, waarvan tien maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.
Veroordeelde heeft geen hoger beroep ingesteld tegen dat vonnis.
Onderzoek van de zaak
De behandeling van de vordering ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel is aangevangen op de terechtzitting van 8 september 2009. Tijdens die terechtzitting heeft de rechtbank besloten de behandeling van de vordering vooraf te doen gaan door een schriftelijke voorbereiding. Het onderzoek ter terechtzitting is ten behoeve daarvan geschorst voor bepaalde tijd, te weten tot 19 januari 2010. De raadslieden hebben een schriftelijke conclusie ingediend. De officier van justitie heeft daarop gereageerd bij conclusie van repliek.
De veroordeelde is opgeroepen voor de zitting van 19 januari 2010, maar hij is niet verschenen. De raadslieden zijn toen evenmin verschenen. Mr. Van Asperen de Boer heeft bij faxbericht van 18 januari 2010 meegedeeld mede namens haar kantoorgenoot Koops geen verdere onderzoekswensen te hebben en dat zij daarom op 19 januari 2010 niet zouden verschijnen. Tijdens de zitting op 19 januari 2010 is het onderzoek ten behoeve van de inhoudelijke behandeling geschorst tot de terechtzitting van 23 februari 2010.
Tijdens de behandeling ter terechtzitting van 23 februari 2010 is veroordeelde, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet zelf verschenen. De raadsvrouw mr. Van Asperen de Boer is wel verschenen. Zij heeft meegedeeld dat, ondanks de eerdere aanzegging dat veroordeelde bij de inhoudelijke behandeling aanwezig zou zijn, veroordeelde niet zal verschijnen. Zij heeft meegedeeld dat veroordeelde haar uitdrukkelijk heeft gemachtigd om namens hem ter terechtzitting het woord te voeren.
Van alle behandelingen zijn processen-verbaal opgemaakt.
De rechtbank heeft bij haar beoordeling gelet op de stukken van het onderhavige dossier, waaronder het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (met bijlagen), genummerd 30780 (29661), gesloten en ondertekend op 24 juni 2009, van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Grondslag
De vordering van de officier van justitie heeft haar grondslag in het veroordelende vonnis (en meer in het bijzonder in de daarin opgenomen bewezenverklaring) van deze rechtbank van 26 juni 2008. Het vonnis is onherroepelijk.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Namens veroordeelde is ter terechtzitting van 8 september 2009 aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden, om reden dat het openbaar ministerie doelbewust stukken, te weten de concept ontnemingsrapportage uit 2007 heeft onthouden aan de verdediging. Deze onthouding heeft als gevolg dat er geen sprake is van een "fair trial".
De rechtbank heeft dat verweer tijdens de zitting van 8 september 2009 verworpen. Zij heeft geoordeeld dat het openbaar ministerie niet doelbewust en met verkorting van rechten van veroordeelde en diens verdediging heeft gehandeld. Er zijn naar het oordeel van de rechtbank geen handelingen verricht die onherstelbaar waren en er is sprake van een eerlijk proces, daar de verdediging nog steeds alle rechten kon uitoefenen die haar toekomen.
Ter terechtzitting van 23 februari 2010 heeft de raadsvrouw aangevoerd dat zij niet meer de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zal bepleiten. Het is de verdediging inmiddels gebleken dat er geen sprake is geweest van het doelbewust onthouden van de concept ontnemingsrapportage. Bovendien is de verdediging gebleken dat er slechts kleine aanpassingen in het conceptrapport zijn gedaan, voordat het rapport definitief werd.
Wel heeft de raadsvrouw verzocht om matiging van een eventueel vast te stellen ontnemingsbedrag. Veroordeelde heeft vanwege het verstrijken van een lange termijn lang moeten wachten op de afdoening van de ontnemingszaak.
De officier van justitie heeft aangevoerd dat er geen sprake is van overschrijding van de redelijke termijn, daar de vordering is aangebracht binnen de in artikel 511b, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering bedoelde termijn van twee jaar na einduitspraak in eerste aanleg.
De rechtbank overweegt als volgt.
In het arrest van 17 juni 2008, LJN BD2578, overweegt de Hoge Raad ten aanzien van de redelijke termijn: "3.12.2. Ook in ontnemingszaken kan op het recht op een beslissing binnen een redelijke termijn inbreuk worden gemaakt door het tijdsverloop, te rekenen vanaf het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt. Dat moment zal in de regel niet samenvallen met dat waarop de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn in de met de ontnemingsvordering samenhangende strafzaak begint. Het is aan de feitenrechter om, gelet op de omstandigheden van het geval, dit moment vast te stellen".
De rechtbank heeft vastgesteld dat de eerste ter bepaling van de aanvang van de redelijke termijn relevante kenbare vervolgingshandeling voor veroordeelde heeft plaatsgevonden op 14 april 2004. Op die dag heeft een doorzoeking plaatsgevonden in de woning van veroordeelde en zijn goederen (onroerend goed en bankrekeningen) in (derden)beslag genomen. Veroordeelde is vervolgens op 3 januari 2006 aangehouden en is op 6 januari 2006 heengezonden. In de periode van 3 januari 2006 tot en met 10 januari 2006 is veroordeelde twaalf maal als verdachte in zijn strafzaak gehoord. De aankondiging dat een ontnemingsprocedure zou volgen is gedaan op 12 juni 2008, tijdens de behandeling in de hoofdzaak. De behandeling in de hoofdzaak is geëindigd door een veroordelend vonnis op 26 juni 2008. In dat eindvonnis heeft de rechtbank al rekening gehouden met overschrijding van de redelijke termijn in de hoofdzaak. Zij heeft geoordeeld: "De rechtbank is van oordeel dat de overschrijding van de redelijke termijn aanzienlijk is. Bijzondere omstandigheden hebben dat mede in de hand gewerkt, maar niet zodanig dat daardoor de gehele overschrijding gerechtvaardigd wordt. Om die reden zal de rechtbank een wat groter voorwaardelijk deel opleggen".
De rechtbank heeft tevens vastgesteld dat er nadien geen (wettelijke) termijnen overschreden zijn. De vordering tot vaststelling en ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is binnen de in artikel 511b, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering gestelde termijn van twee jaar na einduitspraak in de hoofdzaak aangebracht. Bij vaststelling van een wederrechtelijk verkregen voordeel kan derhalve compensatie uit hoofde van overschrijding van de redelijke termijn achterwege blijven.
Vordering van het Openbaar Ministerie
De officier van justitie heeft in de aan veroordeelde betekende vordering strekkende tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel het te ontnemen bedrag gesteld op € 398.328,93.
Naar aanleiding van de schriftelijke voorbereiding heeft de officier van justitie de vordering ter terechtzitting van 23 februari 2010 bijgesteld tot een bedrag van € 389.828,93. Hij is van oordeel dat de daaraan ten grondslag liggende berekening kan worden gehandhaafd.
Beoordeling van de vordering
Uit het door de FIOD/ECD uitgevoerde onderzoek is gebleken dat, mede onder leiding van veroordeelde, door een aantal vennootschappen vele miljoenen euro's aan het publiek zijn onttrokken.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de veroordeelde tot het hierna vermelde bedrag wederrechtelijk voordeel verkregen door middel van of uit baten van de in zijn strafzaak bewezenverklaarde feiten.
De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is, gelet op het gestelde in paragraaf 6.1 van de ontnemingsrapportage, gemaakt op basis van geldstromen die vanuit de rechtspersonen Montonya BV en Nederhoff Partners BV direct of indirect tot voordeel hebben kunnen strekken van veroordeelde door
- kasopnames;
- overboekingen naar bankrekeningen van veroordeelde, zijn echtgenote of ex-echtgenote;
- betalingen waarvan het zakelijke karakter niet duidelijk was of niet is gebleken.
Daarop in mindering zijn gebracht betalingen en overboekingen die door veroordeelde vanuit privé aan deze rechtspersonen zijn verricht, alsmede het bedrag dat veroordeelde uit hoofde van zijn functie als salaris toekwam.
De rechtbank zal bij de vaststelling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel de door de officier van justitie gehandhaafde berekening als uitgangspunt nemen. De rechtbank is de mening toegedaan dat ook op andere wijze kan worden gekomen tot een schatting van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit wederrechtelijk verkregen voordeel zou namelijk evengoed geschat kunnen worden door (een deel van) het totaal aan het publiek onttrokken geld als wederrechtelijk verkregen voordeel aan veroordeelde toe te rekenen. De rechtbank zal deze wijze van schatting echter buiten beschouwing laten, aangezien de schriftelijke voorbereiding en de behandelingen ter zitting zich hebben beperkt tot de berekening zoals die door de FIOD/ECD is opgemaakt.
De rechtbank grondt haar overtuiging dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en ontleent aan de inhoud daarvan tevens de schatting van bedoeld voordeel. De bewijsmiddelen zullen in die gevallen waarin de wet aanvulling van het vonnis met de bewijsmiddelen vereist in een aan dit vonnis gehechte bijlage worden opgenomen.
Vaststelling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De rechtbank neemt de in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal1, genummerd 30780, opgenomen berekening als uitgangspunt. Op pagina 17 staat een recapitulatie van het door de FIOD/ECD berekende voordeel, verdeeld over 3 posten.
Door de raadslieden is verweer gevoerd, strekkende tot matiging van het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel, namelijk:
1. Het openbaar ministerie heeft de berekening op enige onjuiste uitgangspunten gebaseerd en sommige gevolgtrekkingen kloppen niet. Hoewel de verdediging als gevolg van een gebrekkige administratie slechts over fragmentarisch tegenbewijs beschikt, kan op basis daarvan worden aangetoond dat ten onrechte terugbetalingen door veroordeelde aan Wivoba en Eco Brasil BV buiten de berekening zijn gebleven, terwijl deze in mindering hadden moeten worden gebracht op het berekende bedrag. Door deze aantoonbare fout van het openbaar ministerie wordt een groter geheel van verkeerde uitgangspunten zichtbaar. Omdat niet traceerbaar is voor welk bedrag het openbaar ministerie zich vergist heeft, wordt voorgesteld een matigingspercentage te kiezen. Dit matigingspercentage zou moeten worden bepaald door een inschatting te maken van de werkelijke situatie aan de hand van de fragmenten administratie die wel beschikbaar zijn.
2. Er is een bedrag van € 66.500,-- aan privé-gelden, afkomstig uit een erfenis van veroordeeldes vader, ten goede gekomen van (de rekening van) Eco Brasil BV. Veroordeelde wilde met dit geld Eco Brasil BV van de ondergang redden. Dit bedrag zou op het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering behoren te komen.
3. Er is contant geld opgenomen dat niet privé, maar zakelijk is aangewend. Dit blijkt uit bankafschriften, welke door de verdediging zijn overgelegd met betrekking tot kasopnamen door veroordeelde op 15 januari 2003 van rekeningen van Montonya BV en privé tot een totaal van € 8500,--, welk bedrag door veroordeelde op dezelfde dag is gestort op een rekening van Eco Brasil BV. Dit betreft derhalve geen wederrechtelijk verkregen voordeel.
Standpunten van de officier van justitie:
1. De officier van justitie heeft aangevoerd dat er geen reden is tot matiging op grond van het gestelde dat de verdediging over onvoldoende informatie zou beschikken. Veroordeelde heeft verwijtbaar verzuimd een sluitende administratie te voeren, hetgeen er toe leidt dat hij geen tegenbewijs kan leveren. Dit komt voor risico van veroordeelde en kan het openbaar ministerie niet tegengeworpen worden. Bij het door de verdediging gegeven voorbeeld van een kasopname van € 8.500,-- bleek het inderdaad om een zakelijke uitgave te gaan. Dit is destijds wel in de berekening opgenomen als voordeel, maar uit een rekeningafschrift waarover het openbaar ministerie destijds niet beschikte is gebleken van een terugstorting. De officier van justitie heeft dit bedrag op zijn ontnemingsvordering in mindering gebracht.
2. Ten aanzien van de gestelde aanwending van de erfenis heeft de officier van justitie aangevoerd dat bij een combinatie van legale en illegale activiteiten alleen die kosten aftrekbaar zijn die extra zijn gemaakt ten behoeve van de illegale activiteiten. De kosten die zijn gemaakt om het bedrijf Eco Brasil BV in het zicht van het faillissement te redden zijn kosten die aangemerkt dienen te worden ten behoeve van legale activiteiten. Zij komen dus niet voor aftrek in aanmerking. Verder heeft de officier van justitie nog aangevoerd dat er ook geen sprake kan zijn van een zogeheten retourstroom, omdat de gelden afkomstig zijn uit een andere bron.
3. Ten aanzien van de stelling dat de kasopnames niet zelden zakelijk zouden zijn aangewend is de officier van justitie van oordeel dat dit onvoldoende is onderbouwd.
Verdere overwegingen van de rechtbank:
Ad 1
Uit de in de ontnemingsprocedure geldende bewijslastverdeling vloeit voort dat van de verdediging gevergd kan worden dat concreet en gemotiveerd wordt aangevoerd waarom de gehanteerde berekeningsmethode niet juist zou zijn. De verdediging heeft één voorbeeld geschetst met betrekking tot de kasopnames van totaal € 8.500,-- en de terugstorting aan Eco Brasil BV en heeft daaraan de conclusie verbonden dat door deze aantoonbare "fout" van het openbaar ministerie een groter geheel van verkeerde uitgangspunten zichtbaar wordt. De rechtbank is van oordeel dat de conclusie van de verdediging speculatief is. Er is niet concreet en gemotiveerd aannemelijk gemaakt dat de berekening op verkeerde uitgangspunten is gebaseerd en dat gevolgtrekkingen ten onrechte zouden zijn gemaakt, anders dan met betrekking tot voormeld bedrag en de posten die hierna tot wijziging van het gevorderde voordeel leiden.
Nu de officier van justitie heeft aangegeven dat dit bedrag van € 8.500,-- op het in het rapport berekende wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering dient te worden gebracht, zal de rechtbank dit op het hierna onder 6.2.1 vast te stellen bedrag in mindering brengen.
Ad 2
Ten aanzien van het gestelde gebruik van de erfenis van veroordeeldes vader is de rechtbank van oordeel dat door of namens veroordeelde niet is aangetoond of aannemelijk gemaakt dat daadwerkelijk een bedrag van € 66.500,-- uit die bron is aangewend ter delging van kosten ten behoeve van de activiteiten van Eco Brasil BV, welke de rechtbank heeft bewezen verklaard en terzake waarvan veroordeelde is veroordeeld.
Ad 3
De stelling dat contant opgenomen geld niet privé maar zakelijk is aangewend is, wegens het ontbreken van stukken die die stelling kunnen onderbouwen, naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aannemelijk gemaakt. Dit geldt ook voor de gestelde kasopnames ter aanwending van zakelijke betalingen die door de boekhouder(s) zou(den) zijn gedaan.
Voorts overweegt de rechtbank met betrekking tot:
Eerste post, punt 6.2.1, met betrekking tot het wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van Montonya BV2.
Namens veroordeelde is aangevoerd dat (uit een bij de Conclusie van Antwoord als bijlage 3 bijgevoegd rekeningafschrift) blijkt van een storting van Good Luck Investment BV, het bedrijf van de toenmalige echtgenote van veroordeelde mevrouw [naam A] naar Eco Brasil BV van € 65.000,-- op 15 april 2003 op een rekening ten name van Eco Brasil BV. Good Luck Investment BV betreft een privébedrijfje van mw. [naam A]. Indien het Bureau Ontneming Openbaar Ministerie (BOOM) geld, dat naar de echtgenote van veroordeelde ging als wederrechtelijk verkregen aanmerkt, moet deze door de vrouw ten gunste van Eco Brasil BV gedane boeking weer in mindering op het wederrechtelijk verkregen voordeel worden gebracht. Deze € 65.000,-- moet in mindering worden gebracht op het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel, aldus de verdediging.
De officier van justitie heeft, verwijzend naar paragraaf 6.1 van het ontnemingsrapport3, aangevoerd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel is berekend op basis van geldstromen die vanuit Montonya BV en Nederhoff Partners BV direct of indirect tot voordeel hebben kunnen strekken van veroordeelde door kasopnames, overboekingen naar bankrekeningen van veroordeelde of diens echtgenote of ex-echtgenote en betalingen waarvan het zakelijk karakter niet duidelijk was of niet is gebleken. Op basis van dit uitgangspunt zijn andere bedrijven en andere natuurlijke personen buiten de berekening gehouden.
Onder meer de terugboekingen vanuit privé van veroordeelde naar Eco Brasil BV en Wivoba BV zijn in het gesaldeerde overzicht opgenomen en in de berekening betrokken. Betalingen van en naar Good Luck Investment BV zijn opgenomen in de diverse bijlagen/overzichten, maar op basis van het uitgangspunt dat voor de berekening is gehanteerd, zijn deze buiten de berekening gehouden, aldus de officier van justitie.
De rechtbank stelt vast dat sprake is van geldstromen tussen de rekeningen van Wivoba BV, Montonya BV en Eco Brasil BV enerzijds en rekeningen van veroordeelde, zijn echtgenote of ex-echtgenote. Ook is gebleken dat er geld van de rekeningen op naam van Montonya BV is aangewend voor privé-bestedingen. Er zijn kasopnames gedaan waarvan geen zakelijke besteding is gebleken. Ook is er een kasopname gedaan voor de aankoop van een auto. Van deze auto is gesteld dat deze voor zakelijk gebruik zou zijn, maar gebleken is dat die auto na zes maanden op naam van veroordeeldes (ex-)echtgenote is gesteld.
De rechtbank concludeert dat er geen feitelijk onderscheid heeft bestaan tussen de bezittingen van veroordeelde en die van zijn (ex-)echtgenote. Dit impliceert dat de geldstromen tussen de rekeningen van voormelde vennootschappen en die van de (ex-) echtgenote van veroordeelde in privé in beginsel eveneens onderdeel zullen mogen uitmaken van de berekening van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Gebleken is van overboekingen van gelden tussen de bankrekening met nummer [nummer] van Good Luck Investment BV en rekeningnummers van Montonya BV respectievelijk Eco Brasil BV. Namens veroordeelde is een rekeningafschrift overgelegd4 waarmee aannemelijk is gemaakt dat op 15 april 2003 een bedrag van € 65.000,-- van de rekening met het nummer [nummer] ten name van Good Luck Investment BV / [verdachte] is overgemaakt op rekeningnummer [nummer] ten name van Eco Brasil BV.
Naar gesteld namens verdachte betreft Good Luck Investment BV een bedrijf(je), waarvan de (ex-)echtgenote van veroordeelde als enige de aandelen bezat. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank echter geenszins vast dat een betaling aan/op rekening van Good Luck Investment BV ook is aan te merken als een betaling aan de (ex-)echtgenote in privé en daartegenover evenmin een betaling van de rekening van dit bedrijf is aan te merken als een betaling uit de privémiddelen van de (ex-)echtgenote. Het enkele feit dat, gelet op de kopie van het rekeningafschrift van 15 april 2003 de rekening is te naam gesteld als "Good Luck Investment BV [verdachte], [adres, plaats]", doet daar niet aan af.
Binnen de door de onder paragraaf 6.1 van het ontnemingsrapport weergegeven, en door de rechtbank aanvaarde uitgangspunten zijn de betalingen van en naar Good Luck Investment BV derhalve terecht en op goede gronden in hun geheel buiten beschouwing gelaten bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Naar aanleiding van het "overzicht kasopname", vermeld op pagina 15 van het ontnemingsrapport, is ter terechtzitting een discussie ontstaan tussen de raadsvrouw en de officier van justitie met betrekking tot de in het strafvonnis bewezen verklaarde pleegperiodes, de periode waarover het strafrechtelijk financieel onderzoek zich uitstrekt en de vraag of bij- of afboekingen buiten de bewezen verklaarde pleegperiodes in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel meegenomen dienen te worden.
Uit de overzichten van de verschillende rekeningnummers op naam van Montonya BV met betrekking tot betreffende de kasopnames op pagina 15 van het rapport is de rechtbank niet gebleken van andere betalingen gedaan van of naar privérekeningen van veroordeelde, zijn echtgenote of ex-echtgenote welke betrokken hadden moeten worden bij bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De discussie die door de raadvrouw en de officier van justitie is gevoerd kan daarmee gepasseerd worden.
De rechtbank zal, zoals hiervoor op pagina 5 is vermeld, het bedrag van € 8.500,-- in mindering brengen.
De rechtbank van oordeel dat ten aanzien van Montonya BV aan veroordeelde een bedrag van € 292.993,94 (€ 301.493,49 - € 8.500,--) als wederrechtelijk verkregen voordeel toegerekend kan worden.
Tweede post, punt 6.2.2, met betrekking tot het wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van Nederhoff en Partners BV5.
Namens veroordeelde zijn, naast het reeds hiervoor besproken verweer dat contant opgenomen geld niet privé maar zakelijk zou zijn aangewend, geen andere verweren gevoerd.
De rechtbank is van oordeel dat ten aanzien van Nederhoff en Partners BV aan veroordeelde een bedrag van € 17.498,83 als wederrechtelijk verkregen voordeel toegerekend kan worden.
Derde post, punt 6.2.3, met betrekking tot het wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van Hoquwin6.
Namens veroordeelde is aangevoerd dat van de privé-rekening van veroordeelde een bedrag van € 19.285,66 (oorspronkelijk Hfl. 42.500,--) aan notarissen is betaald voor het verlijden van een akte betreffende een pand in Zeddam. Dit hield verband met het door veroordeelde van [medeverdachte] overnemen van de aandelen Nequ Holding BV. Onderdeel van de overeenkomst betrof enerzijds dat Montonya BV de openstaande rekening-courant schulden van [medeverdachte] zou overnemen en dat [medeverdachte] een pand in Zeddam zou verkrijgen. Het betrof een zakelijke uitgave welke door veroordeelde is gefinancierd met privé-geld. Ter onderbouwing van die stelling zijn stukken overgelegd7. De met deze activiteit (overdracht/levering van het pand) samenhangende kosten zouden niet zijn gemaakt als veroordeelde en [medeverdachte] de illegale activiteiten in het kader van Hoquwin niet zouden hebben gepleegd. De kosten komen dus voor aftrek op het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking.
Een schuld van € 185.596,-- van Montonya BV aan Hoquwin Vastgoed BV uit het jaar 2000 is ten onrechte als wederrechtelijk verkregen voordeel aangemerkt. Deze schuld is te verklaren door de gang van zaken met betrekking tot een door Montonya BV aangekocht pand, dat later is verkocht aan mevrouw [naam B]. Montonya BV heeft dat pand verkocht en zou de opbrengst van de verkoop terug moeten krijgen van Hoquwin BV, wat niet is gebeurd. Het bedrag is tegelijkertijd niet afgeboekt, waardoor een schuld van Montonya BV aan Hoquwin BV is blijven staan. Het is niet aan veroordeelde toegekomen en kan niet als wederrechtelijk verkregen voordeel worden aangemerkt.
De officier van justitie heeft aangevoerd dat volgens vaste jurisprudentie voor aftrek uitsluitend kosten in aanmerking komen onder voorwaarde dat die kosten in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict, dat die kosten niet zouden zijn gemaakt als het strafbare feit niet was gepleegd en dat die kosten daadwerkelijk door betrokkene zijn betaald. Dit betekent met betrekking tot het bedrag van € 19.285,66 (oorspronkelijk Hfl. 42.500,--) dat het om kosten gaat die niet zouden zijn gemaakt als de illegale activiteiten niet waren gepleegd. Wanneer er sprake is van een combinatie van legale en illegale activiteiten, zijn alleen die kosten aftrekbaar die extra zijn gemaakt ten behoeve van de illegale activiteiten. De betaling van het bedrag staat niet in (directe) relatie tot de (voltooiing van de) delicten die aan de berekening ten grondslag liggen.
Ten aanzien van het bedrag van € 185.596,-- heeft de officier van justitie zich op het standpunt gesteld dat niet met concrete bescheiden aannemelijk is gemaakt dat het bedrag niet bij veroordeelde terecht is gekomen, maar dat het zou gaan om een verkeerde boeking. De officier van justitie is van oordeel dat het bedrag door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel betreft.
De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende.
Uit de stukken is gebleken dat [medeverdachte] en veroordeelde destijds overeen zijn gekomen dat [medeverdachte] zijn aandelen in Eco Brasil BV en Nequ Holding BV zou verkopen aan Montonya BV, waarvan veroordeelde eigenaar was. Daarbij is afgesproken dat de rekening-courant schulden ook overgenomen zouden worden door Montonya BV. [medeverdachte] zou voor die aandelenovername een geldbedrag krijgen en het pand te Zeddam in eigendom verkrijgen.
Vast is komen te staan dat de werkzaamheden binnen Eco Brasil BV erop gericht waren om zo veel mogelijk geld van derden binnen te halen. Het geld dat aan het publiek is onttrokken is slechts voor een gering gedeelte besteed aan het doel dat de beleggers werd voorgehouden. Uit het onderzoek is gebleken dat ook gelden via de rekening-courantverhouding zijn overgeboekt naar aan Eco Brasil BV gelieerde vennootschappen, zonder dat daaraan enige titel ten grondslag lag.
Naar het oordeel van de rechtbank betrof het betalen van de kosten voor de overname van zowel Eco Brasil BV en Nequ Holding BV een uitgave voor veroordeelde ten behoeve van het voortzetten van de illegale activiteiten van die BV's. De rechtbank zal deze kosten ad € 19.285,66 (oorspronkelijk Hfl. 42.500,--) derhalve in mindering brengen op het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel.
Ten aanzien van het bedrag van € 185.596,-- zijn er door de verdediging geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat het zou gaan om een verkeerd geboekte schuld. Dit is ook niet anderszins aannemelijk gemaakt. De rechtbank is van oordeel dat dit bedrag door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel betreft.
De rechtbank van oordeel dat ten aanzien van Hoquwin Vastgoed BV aan veroordeelde een bedrag van € 166.310,34 (€ 185.596,-- - € 19.285,66 ) als wederrechtelijk verkregen voordeel toegerekend kan worden.
Punt 6.2.5, salarisbetalingen 8.
Namens veroordeelde is aangevoerd dat er over de jaren 2000 tot en met 2003 te weinig salaris in mindering is gebracht op het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel. Over de jaren 2000 en 2003 zijn geen gegevens vermeld, maar veroordeelde heeft wel salaris genoten en daarvan aangifte gedaan. In de aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2000 is een persoonlijk inkomen van Hfl. 100.279,-- opgegeven. Uit de aanslag inkomstenbelasting blijkt van inkomen over het jaar 2003. Het totaal aan salaris dient niet een bedrag € 100.537,-- te zijn, maar een bedrag van € 242.034,99.
De officier van justitie heeft aangevoerd dat uit de door de verdediging overgelegde stukken inderdaad blijkt dat veroordeelde ook over de jaren 2000 en 2003 inkomen heeft genoten, maar dat het totaal daarvan bij lange na niet op het door de verdediging berekende bedrag uitkomt. Voorts is door de FIOD/ECD in de rapportage ten onrechte uitgegaan van brutobedragen, daar veroordeelde het loon telkens netto heeft ontvangen. Hij komt over bedoelde jaren tot een nettobedrag van € 98.245,--. De officier van justitie heeft - in het voordeel van veroordeelde - het oorspronkelijke bedrag van € 100.537,-- daarom gehandhaafd.
De rechtbank heeft bij vonnis in de strafzaak van 28 juni 2008 vastgesteld dat veroordeelde in de jaren 2000 tot en met 2003 leidinggevende is geweest van Hoquwin Vastgoed BV, Eco Brasil BV en een of meer andere rechtspersonen. In het rapport van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel zijn over de jaren 2001 en 2002 loongegevens opgenomen en op het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering gebracht.
Namens veroordeelde is aangevoerd dat er over de jaren 2001 en 2003 ook sprake is geweest van genoten salaris. Ter onderbouwing van die stelling zijn stukken overgelegd9.
Uit die bijlagen, namelijk de aangifte inkomstenbelasting en de aanslag Premie arbeidsongeschiktheidsverzekeringen zelfstandigen, blijkt dat de Belastingdienst over het jaar 2000 is uitgegaan van een bruto jaarinkomen van Hfl. 103.279,--, omgerekend in euro's € 45.504,63. De rechtbank zal daarom ook dit bedrag op het berekende wederrechtelijke verkregen voordeel in mindering brengen. De rechtbank volgt hierbij de bruto-aftrek als door de officier van justitie ook ten aanzien van andere jaren gevolgd.
Ten aanzien van het jaar 2003 heeft de rechtbank aan de hand van de bijlagen vastgesteld dat er over dat jaar aangifte is gedaan bij de Belastingdienst. Naar aanleiding daarvan heeft de Belastingdienst veroordeelde tot twee maal toe verzocht informatie te verschaffen met betrekking tot ondermeer inkomsten uit dienstbetrekking. Veroordeelde heeft daar niet op gereageerd, hetgeen ertoe heeft geleid dat is afgeweken van de door veroordeelde gedane aangifte. De Belastingdienst heeft dit bij brief van 15 november 2006 aan veroordeelde meegedeeld en heeft vervolgens conform die mededeling op 29 november 2006 een aanslag opgelegd. In de brief van 15 november 2006, met als onderwerp "voornemen afwijking" staat een bedrag van € 27.337,-- opgenomen met de omschrijving "vastgesteld belastbaar inkomen uit werk en woning", waarvan namens de verdediging van veroordeelde wordt gesteld dat dit salarisbetalingen betrof. Aangezien is gebleken dat veroordeelde op verzoek van de Belastingdienst geen nadere informatie heeft verschaft over inkomsten uit dienstbetrekking, kan niet gesteld worden dat het bedrag van € 27.337,-- ziet op inkomen uit werk. De rechtbank zal dit bedrag bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel buiten beschouwing laten.
Het totaal in mindering te brengen salaris over 2000 tot en met 2003 bedraagt dan naar het oordeel van de rechtbank: € 146.041,63 (€ 45.504,63 over 2000 + € 38.117,-- over 2001 +
€ 62.420,-- over 2002; 2003: geen gegevens).
Het voorgaande leidt tot de volgende herberekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel:
Uit Montonya BV € 292.993,94
Uit Nederhoff en Partners BV € 17.498,83
Hoquwin Vastgoed BV € 166.310,34
€ 476.803,11
Daarop wordt in mindering gebracht
salaris € 146.041,63
Totaal genoten voordeel € 330.761,48
De rechtbank stelt de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op € 330.761,48.
Omvang van de betalingsverplichting
Namens de veroordeelde is ter terechtzitting aangevoerd dat veroordeelde niet aan een betalingsverplichting zal kunnen voldoen. Zijn vennootschappen zijn failliet. Hij werkt niet tot nauwelijks en heeft geen inkomen. Ook beschikt hij niet meer over enig vermogen. Gelet op de financiële positie van veroordeelde en diens geringe perspectieven op de arbeidsmarkt wordt matiging gepast geacht.
De officier van justitie heeft aangevoerd dat veroordeelde thans niet in een situatie verkeert dat gesteld kan worden dat huidige en toekomstige draagkracht ontoereikend zal zijn om de op te leggen maatregel te voldoen.
De rechtbank overweegt dat een draagkrachtverweer in het ontnemingsgeding alleen dan met vrucht aan de orde kan worden gesteld, indien aanstonds duidelijk is dat de veroordeelde tegen wie de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel gericht is, nu en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Het is in het onderhavige geval niet
aanstonds duidelijk dat bij veroordeelde de draagkracht ontbreekt of zal ontbreken.
De rechtbank verwerpt daarom het verweer.
Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de veroordeelde de verplichting opleggen een bedrag van € 330.761,48 (driehonderd dertig duizend zevenhonderd eenenzestig euro en achtenveertig eurocent) aan de Staat te betalen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De rechtbank heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
De rechtbank:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op van € 330.761,48 (driehonderd dertig duizend zevenhonderd eenenzestig euro en achtenveertig eurocent).
Legt aan de veroordeelde, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting op tot betaling aan de Staat van een bedrag van in totaal
van € 330.761,48 (driehonderd dertig duizend zevenhonderd eenen zestig euro en achtenveertig eurocent).
Aldus gewezen door mrs. Van de Wetering, voorzitter, Brouns en Van der Hooft, rechters, in tegenwoordigheid van Jansen, griffier, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van
27 april 2010.
Mr. Brouns is buiten staat mede te ondertekenen.
Voetnoten:
1 Proces-verbaal van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, genummerd 30780, opgemaakt door de Belastingdienst/FIOD-ECD, kantoor Utrecht, gesloten en ondertekend op 24 juni 2009
2 Hoofdstuk 6.2.1 van het ondernemingsrapport, pag. 13-15
3 Hoofdstuk 6.1 van het ondernemingsrapport, pag. 13
4 Schriftelijke conclusie, ongedateerd (per fax ter griffie binnengekomen op 26 november 2009) bijlage 3
5 Hoofdstuk 6.2.1 van het ondernemingsrapport, pag. 15-16
6 Hoofdstuk 6.2.1 van het ondernemingsrapport, pag. 16-17
7 Schriftelijke conclusie, ongedateerd (per fax ter griffie binnengekomen op 26 november 2009) bijlage 4
8 Hoofdstuk 6.2.5 van het ondernemingsrapport, pag. 17
9 Schriftelijke conclusie, ongedateerd (per fax ter griffie binnengekomen op 26 november 2009) bijlage 9, 10 en 11