Uitspraak
Sector strafrecht
Parketnummer: 21-001776-10
Uitspraak d.d.: 29 januari 2013
TEGENSPRAAK
ONTNEMINGSZAAK
Promis
Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Zutphen van 27 april 2010 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen
[veroordeelde],
geboren [geboorteplaats] [1959],
wonende te [adres], [woonplaats].
1. Het hoger beroep
De veroordeelde heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
2. Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 1 juni 2011 en 18 december 2012 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de conclusie van de advocaat-generaal. Deze conclusie is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door veroordeelde en zijn raadslieden mr. W.J Koops en T. Lucas naar voren is gebracht.
3. Het vonnis waarvan beroep
Het hof verenigt zich niet met het vonnis waarvan beroep zodat dit behoort te worden vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan.
4. De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
4.1
Veroordeelde heeft leiding gegeven aan criminele organisaties die het oogmerk hadden om oplichting te plegen. Bij vonnis van het hof Zutphen van 26 juni 2008 is veroordeelde hiervoor terzake van het in zijn strafzaak bewezenverklaarde, gekwalificeerd als:
1. Medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, terwijl veroordeelde tezamen en in vereniging met anderen feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen.
2. Deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, terwijl veroordeelde leider en/of bestuurder is geweest;
3. Medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, terwijl veroordeelde tezamen en in vereniging met anderen feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen.
4. Deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, terwijl veroordeelde leider en/of bestuurder is geweest,
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden waarvan 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek overeenkomstig artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafrecht.
Op grond van voornoemd vonnis heeft de officier van justitie het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 398.328,=. Door de rechtbank Zutphen is het wederrechtelijk verkregen voordeel bij vonnis van 27 april 2010 vastgesteld op
€ 330.761,48.
Veroordeelde is van dit vonnis in beroep gekomen.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 376.266,= en dat aan veroordeelde wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 371.266,=.
4.2
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het hiervoor bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.
Voor de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel neemt het hof het vonnis van de rechtbank Zutphen als uitgangspunt, waarbij de rechtbank grotendeels het in het kader van het onderzoek in de aan deze ontnemingsvordering ten grondslag liggende hoofdzaak opgemaakte financieel verslag heeft gevolgd. In dit rapport is het totaal wederrechtelijk verkregen voordeel berekend op € 398.328,93. Voor zover daarvan wordt afgeweken, is dat hieronder met betrekking tot de verschillende onderdelen aangegeven.
4.3
In het vonnis van de rechtbank is het navolgende overwogen, waarbij het hof zich aansluit.
"Door de raadslieden is verweer gevoerd, strekkende tot matiging van het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel, namelijk:
1. Het openbaar ministerie heeft de berekening op enige onjuiste uitgangspunten gebaseerd en sommige gevolgtrekkingen kloppen niet. Hoewel de verdediging als gevolg van een gebrekkige administratie slechts over fragmentarisch tegenbewijs beschikt, kan op basis daarvan worden aangetoond dat ten onrechte terugbetalingen door veroordeelde aan [bedrijf] en Eco Brasil BV buiten de berekening zijn gebleven, terwijl deze in mindering hadden moeten worden gebracht op het berekende bedrag. Door deze aantoonbare fout van het openbaar ministerie wordt een groter geheel van verkeerde uitgangspunten zichtbaar. Omdat niet traceerbaar is voor welk bedrag het openbaar ministerie zich vergist heeft, wordt voorgesteld een matigingspercentage te kiezen. Dit matigingspercentage zou moeten worden bepaald door een inschatting te maken van de werkelijke situatie aan de hand van de fragmenten administratie die wel beschikbaar zijn.
2. Er is een bedrag van € 66.500,= aan privégelden, afkomstig uit een erfenis van veroordeeldes vader, ten goede gekomen van (de rekening van) Eco Brasil BV. Veroordeelde wilde met dit geld Eco Brasil BV van de ondergang redden. Dit bedrag zou op het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering behoren te komen.
3. Er is contant geld opgenomen dat niet privé, maar zakelijk is aangewend. Dit blijkt uit bankafschriften, welke door de verdediging zijn overgelegd met betrekking tot kasopnamen door veroordeelde op 15 januari 2003 van rekeningen van [bedrijf] en privé tot een totaal van € 8.500,= , welk bedrag door veroordeelde op dezelfde dag is gestort op een rekening van Eco Brasil BV. Dit betreft derhalve geen wederrechtelijk verkregen voordeel.
Standpunten van de officier van justitie:
1. De officier van justitie heeft aangevoerd dat er geen reden is tot matiging op grond van het gestelde dat de verdediging over onvoldoende informatie zou beschikken. Veroordeelde heeft verwijtbaar verzuimd een sluitende administratie te voeren, hetgeen er toe leidt dat hij geen tegenbewijs kan leveren. Dit komt voor risico van veroordeelde en kan het openbaar ministerie niet tegengeworpen worden. Bij het door de verdediging gegeven voorbeeld van een kasopname van € 8.500,= bleek het inderdaad om een zakelijke uitgave te gaan. Dit is destijds wel in de berekening opgenomen als voordeel, maar uit een rekeningafschrift waarover het openbaar ministerie destijds niet beschikte is gebleken van een terugstorting. De officier van justitie heeft dit bedrag op zijn ontnemingsvordering in mindering gebracht.
2. Ten aanzien van de gestelde aanwending van de erfenis heeft de officier van justitie aangevoerd dat bij een combinatie van legale en illegale activiteiten alleen die kosten aftrekbaar zijn die extra zijn gemaakt ten behoeve van de illegale activiteiten. De kosten die zijn gemaakt om het bedrijf Eco Brasil BV in het zicht van het faillissement te redden zijn kosten die aangemerkt dienen te worden ten behoeve van legale activiteiten. Zij komen dus niet voor aftrek in aanmerking. Verder heeft de officier van justitie nog aangevoerd dat er ook geen sprake kan zijn van een zogeheten retourstroom, omdat de gelden afkomstig zijn uit een andere bron.
3. Ten aanzien van de stelling dat de kasopnames niet zelden zakelijk zouden zijn aangewend is de officier van justitie van oordeel dat dit onvoldoende is onderbouwd.
Verdere overwegingen van de rechtbank:
Ad 1
Uit de in de ontnemingsprocedure geldende bewijslastverdeling vloeit voort dat van de verdediging gevergd kan worden dat concreet en gemotiveerd wordt aangevoerd waarom de gehanteerde berekeningsmethode niet juist zou zijn. De verdediging heeft één voorbeeld geschetst met betrekking tot de kasopnames van totaal € 8.500,= en de terugstorting aan Eco Brasil BV en heeft daaraan de conclusie verbonden dat door deze aantoonbare "fout" van het openbaar ministerie een groter geheel van verkeerde uitgangspunten zichtbaar wordt. De rechtbank is van oordeel dat de conclusie van de verdediging speculatief is. Er is niet concreet en gemotiveerd aannemelijk gemaakt dat de berekening op verkeerde uitgangspunten is gebaseerd en dat gevolgtrekkingen ten onrechte zouden zijn gemaakt, anders dan met betrekking tot voormeld bedrag en de posten die hierna tot wijziging van het gevorderde voordeel leiden.
Nu de officier van justitie heeft aangegeven dat dit bedrag van € 8.500,= op het in het rapport berekende wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering dient te worden gebracht, zal de rechtbank dit op het hierna onder 6.2.1 vast te stellen bedrag in mindering brengen.
Ad 2
Ten aanzien van het gestelde gebruik van de erfenis van veroordeeldes vader is de rechtbank van oordeel dat door of namens veroordeelde niet is aangetoond of aannemelijk gemaakt dat daadwerkelijk een bedrag van € 66.500,= uit die bron is aangewend ter delging van kosten ten behoeve van de activiteiten van Eco Brasil BV, welke de rechtbank heeft bewezen verklaard en terzake waarvan veroordeelde is veroordeeld.
Ad 3
De stelling dat contant opgenomen geld niet privé maar zakelijk is aangewend is, wegens het ontbreken van stukken die die stelling kunnen onderbouwen, naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aannemelijk gemaakt. Dit geldt ook voor de gestelde kasopnames ter aanwending van zakelijke betalingen die door de boekhouder(s) zou(den) zijn gedaan.
Voorts overweegt de rechtbank met betrekking tot:
Eerste post, punt 6.2.1, met betrekking tot het wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van [bedrijf].
Namens veroordeelde is aangevoerd dat (uit een bij de Conclusie van Antwoord als bijlage 3 bijgevoegd rekeningafschrift) blijkt van een storting van [bedrijf], het bedrijf van de toenmalige echtgenote van veroordeelde [betrokkene 1] naar Eco Brasil BV van € 65.000,= op 15 april 2003 op een rekening ten name van Eco Brasil BV. [bedrijf] betreft een privébedrijfje van [betrokkene 1]. Indien het Bureau Ontneming Openbaar Ministerie (BOOM) geld, dat naar de echtgenote van veroordeelde ging als wederrechtelijk verkregen aanmerkt, moet deze door de vrouw ten gunste van Eco Brasil BV gedane boeking weer in mindering op het wederrechtelijk verkregen voordeel worden gebracht. Deze € 65.000,= moet in mindering worden gebracht op het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel, aldus de verdediging.
De officier van justitie heeft, verwijzend naar paragraaf 6.1 van het ontnemingsrapport, aangevoerd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel is berekend op basis van geldstromen die vanuit [bedrijf] en [bedrijf] direct of indirect tot voordeel hebben kunnen strekken van veroordeelde door kasopnames, overboekingen naar bankrekeningen van veroordeelde of diens echtgenote of ex-echtgenote en betalingen waarvan het zakelijk karakter niet duidelijk was of niet is gebleken. Op basis van dit uitgangspunt zijn andere bedrijven en andere natuurlijke personen buiten de berekening gehouden.
Onder meer de terugboekingen vanuit privé van veroordeelde naar Eco Brasil BV en [bedrijf] zijn in het gesaldeerde overzicht opgenomen en in de berekening betrokken. Betalingen van en naar [bedrijf] zijn opgenomen in de diverse bijlagen/overzichten, maar op basis van het uitgangspunt dat voor de berekening is gehanteerd, zijn deze buiten de berekening gehouden, aldus de officier van justitie.
De rechtbank stelt vast dat sprake is van geldstromen tussen de rekeningen van [bedrijf], [bedrijf] en Eco Brasil BV enerzijds en rekeningen van veroordeelde, zijn echtgenote of ex-echtgenote. Ook is gebleken dat er geld van de rekeningen op naam van [bedrijf] is aangewend voor privé-bestedingen. Er zijn kasopnames gedaan waarvan geen zakelijke besteding is gebleken. Ook is er een kasopname gedaan voor de aankoop van een auto. Van deze auto is gesteld dat deze voor zakelijk gebruik zou zijn, maar gebleken is dat die auto na zes maanden op naam van veroordeeldes (ex-)echtgenote is gesteld.
De rechtbank concludeert dat er geen feitelijk onderscheid heeft bestaan tussen de bezittingen van veroordeelde en die van zijn (ex-)echtgenote. Dit impliceert dat de geldstromen tussen de rekeningen van voormelde vennootschappen en die van de (ex-)echtgenote van veroordeelde in privé in beginsel eveneens onderdeel zullen mogen uitmaken van de berekening van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Gebleken is van overboekingen van gelden tussen de bankrekening met nummer [nummer] van [bedrijf] en rekeningnummers van [bedrijf] respectievelijk Eco Brasil BV. Namens veroordeelde is een rekeningafschrift overgelegd waarmee aannemelijk is gemaakt dat op 15 april 2003 een bedrag van
€ 65.000,= van de rekening met het nummer [nummer] ten name van [bedrijf]/ [veroordeelde] is overgemaakt op rekeningnummer [nummer] ten name van Eco Brasil BV.
Naar gesteld namens verdachte betreft [bedrijf] een bedrijf(je), waarvan de (ex-)echtgenote van veroordeelde als enige de aandelen bezat. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank echter geenszins vast dat een betaling aan/op rekening van [bedrijf] ook is aan te merken als een betaling aan de (ex-)echtgenote in privé en daartegenover evenmin een betaling van de rekening van dit bedrijf is aan te merken als een betaling uit de privémiddelen van de (ex-)echtgenote. Het enkele feit dat, gelet op de kopie van het rekeningafschrift van 15 april 2003, de rekening te naam is gesteld als "[bedrijf][veroordeelde][adres], doet daar niet aan af.
Binnen de door de onder paragraaf 6.1 van het ontnemingsrapport weergegeven, en door de rechtbank aanvaarde uitgangspunten zijn de betalingen van en naar [bedrijf] derhalve terecht en op goede gronden in hun geheel buiten beschouwing gelaten bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Naar aanleiding van het "overzicht kasopname", vermeld op pagina 15 van het ontnemingsrapport, is ter terechtzitting een discussie ontstaan tussen de raadsvrouw en de officier van justitie met betrekking tot de in het strafvonnis bewezen verklaarde pleegperiodes, de periode waarover het strafrechtelijk financieel onderzoek zich uitstrekt en de vraag of bij- of afboekingen buiten de bewezen verklaarde pleegperiodes in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel meegenomen dienen te worden.
Uit de overzichten van de verschillende rekeningnummers op naam van [bedrijf]met betrekking tot betreffende de kasopnames op pagina 15 van het rapport is de rechtbank niet gebleken van andere betalingen gedaan van of naar privérekeningen van veroordeelde, zijn echtgenote of ex-echtgenote welke betrokken hadden moeten worden bij bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De discussie die door de raadvrouw en de officier van justitie is gevoerd kan daarmee gepasseerd worden.
De rechtbank zal, zoals hiervoor op pagina 5 is vermeld, het bedrag van € 8.500,= in mindering brengen.
De rechtbank van oordeel dat ten aanzien van [bedrijf] aan veroordeelde een bedrag van € 292.993,94 (€ 301.493,49 - € 8.500,=) als wederrechtelijk verkregen voordeel toegerekend kan worden.
Tweede post, punt 6.2.2, met betrekking tot het wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van [bedrijf]. .
Namens veroordeelde zijn, naast het reeds hiervoor besproken verweer dat contant opgenomen geld niet privé maar zakelijk zou zijn aangewend, geen andere verweren gevoerd.
De rechtbank is van oordeel dat ten aanzien van [bedrijf] aan veroordeelde een bedrag van € 17.498,83 als wederrechtelijk verkregen voordeel toegerekend kan worden.
Derde post, punt 6.2.3, met betrekking tot het wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van [bedrijf]
Namens veroordeelde is aangevoerd dat van de privérekening van veroordeelde een bedrag van € 19.285,66 (oorspronkelijk Hfl. 42.500,=) aan notarissen is betaald voor het verlijden van een akte betreffende een pand in [plaats 1]. Dit hield verband met het door veroordeelde van [medeveroordeelde 1] overnemen van de aandelen [bedrijf]. Onderdeel van de overeenkomst betrof enerzijds dat [bedrijf] de openstaande rekening-courant schulden van [medeveroordeelde 1] zou overnemen en dat [medeveroordeelde 1] een pand in [plaats 1] zou verkrijgen. Het betrof een zakelijke uitgave welke door veroordeelde is gefinancierd met privégeld. Ter onderbouwing van die stelling zijn stukken overgelegd. De met deze activiteit (overdracht/levering van het pand) samenhangende kosten zouden niet zijn gemaakt als veroordeelde en [medeveroordeelde 1] de illegale activiteiten in het kader van [bedrijf] niet zouden hebben gepleegd. De kosten komen dus voor aftrek op het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking.
Een schuld van € 185.596,= van [bedrijf] aan [bedrijf] uit het jaar 2000 is ten onrechte als wederrechtelijk verkregen voordeel aangemerkt. Deze schuld is te verklaren door de gang van zaken met betrekking tot een door [bedrijf] aangekocht pand, dat later is verkocht aan mevrouw [betrokkene 2]. [bedrijf] heeft dat pand verkocht en zou de opbrengst van de verkoop terug moeten krijgen van [bedrijf], wat niet is gebeurd. Het bedrag is tegelijkertijd niet afgeboekt, waardoor een schuld van [bedrijf] aan [bedrijf] is blijven staan. Het is niet aan veroordeelde toegekomen en kan niet als wederrechtelijk verkregen voordeel worden aangemerkt.
De officier van justitie heeft aangevoerd dat volgens vaste jurisprudentie voor aftrek uitsluitend kosten in aanmerking komen onder voorwaarde dat die kosten in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict, dat die kosten niet zouden zijn gemaakt als het strafbare feit niet was gepleegd en dat die kosten daadwerkelijk door betrokkene zijn betaald. Dit betekent met betrekking tot het bedrag van € 19.285,66 (oorspronkelijk Hfl. 42.500,= ) dat het om kosten gaat die niet zouden zijn gemaakt als de illegale activiteiten niet waren gepleegd. Wanneer er sprake is van een combinatie van legale en illegale activiteiten, zijn alleen die kosten aftrekbaar die extra zijn gemaakt ten behoeve van de illegale activiteiten. De betaling van het bedrag staat niet in (directe) relatie tot de (voltooiing van de) delicten die aan de berekening ten grondslag liggen.
Ten aanzien van het bedrag van € 185.596,= heeft de officier van justitie zich op het standpunt gesteld dat niet met concrete bescheiden aannemelijk is gemaakt dat het bedrag niet bij veroordeelde terecht is gekomen, maar dat het zou gaan om een verkeerde boeking. De officier van justitie is van oordeel dat het bedrag door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel betreft.
De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende.
Uit de stukken is gebleken dat [medeveroordeelde 1] en veroordeelde destijds overeen zijn gekomen dat [medeveroordeelde 1]zijn aandelen in Eco Brasil BV en [bedrijf] zou verkopen aan [bedrijf], waarvan veroordeelde eigenaar was. Daarbij is afgesproken dat de rekening-courant schulden ook overgenomen zouden worden door [bedrijf]. [medeveroordeelde 1] zou voor die aandelenovername een geldbedrag krijgen en het pand te [plaats 1] in eigendom verkrijgen.
Vast is komen te staan dat de werkzaamheden binnen Eco Brasil BV erop gericht waren om zo veel mogelijk geld van derden binnen te halen. Het geld dat aan het publiek is onttrokken is slechts voor een gering gedeelte besteed aan het doel dat de beleggers werd voorgehouden. Uit het onderzoek is gebleken dat ook gelden via de rekening-courantverhouding zijn overgeboekt naar aan Eco Brasil BV gelieerde vennootschappen, zonder dat daaraan enige titel ten grondslag lag.
Naar het oordeel van de rechtbank betrof het betalen van de kosten voor de overname van zowel Eco Brasil BV en [bedrijf] een uitgave voor veroordeelde ten behoeve van het voortzetten van de illegale activiteiten van die BV's. De rechtbank zal deze kosten ad € 19.285,66 (oorspronkelijk Hfl. 42.500,= ) derhalve in mindering brengen op het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel.
Ten aanzien van het bedrag van € 185.596,= zijn er door de verdediging geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat het zou gaan om een verkeerd geboekte schuld. Dit is ook niet anderszins aannemelijk gemaakt. De rechtbank is van oordeel dat dit bedrag door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel betreft.
De rechtbank van oordeel dat ten aanzien van [bedrijf] aan veroordeelde een bedrag van € 166.310,34 (€ 185.596,= - € 19.285,66 ) als wederrechtelijk verkregen voordeel toegerekend kan worden.
Punt 6.2.5, salarisbetalingen.
Namens veroordeelde is aangevoerd dat er over de jaren 2000 tot en met 2003 te weinig salaris in mindering is gebracht op het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel. Over de jaren 2000 en 2003 zijn geen gegevens vermeld, maar veroordeelde heeft wel salaris genoten en daarvan aangifte gedaan. In de aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2000 is een persoonlijk inkomen van Hfl. 100.279,= opgegeven. Uit de aanslag inkomstenbelasting blijkt van inkomen over het jaar 2003. Het totaal aan salaris dient niet een bedrag € 100.537,= te zijn, maar een bedrag van € 242.034,99.
De officier van justitie heeft aangevoerd dat uit de door de verdediging overgelegde stukken inderdaad blijkt dat veroordeelde ook over de jaren 2000 en 2003 inkomen heeft genoten, maar dat het totaal daarvan bij lange na niet op het door de verdediging berekende bedrag uitkomt. Voorts is door de FIOD/ECD in de rapportage ten onrechte uitgegaan van brutobedragen, daar veroordeelde het loon telkens netto heeft ontvangen. Hij komt over bedoelde jaren tot een nettobedrag van € 98.245,= . De officier van justitie heeft - in het voordeel van veroordeelde - het oorspronkelijke bedrag van € 100.537,= daarom gehandhaafd.
De rechtbank heeft bij vonnis in de strafzaak van 28 juni 2008 vastgesteld dat veroordeelde in de jaren 2000 tot en met 2003 leidinggevende is geweest van [bedrijf], Eco Brasil BV en een of meer andere rechtspersonen. In het rapport van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel zijn over de jaren 2001 en 2002 loongegevens opgenomen en op het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering gebracht.
Namens veroordeelde is aangevoerd dat er over de jaren 2001 (het hof leest dit als 2000) en 2003 ook sprake is geweest van genoten salaris. Ter onderbouwing van die stelling zijn stukken overgelegd.
Uit die bijlagen, namelijk de aangifte inkomstenbelasting en de aanslag Premie arbeidsongeschiktheidsverzekeringen zelfstandigen, blijkt dat de Belastingdienst over het jaar 2000 is uitgegaan van een bruto jaarinkomen van Hfl. 103.279,= , omgerekend in euro's € 45.504,63. De rechtbank zal daarom ook dit bedrag op het berekende wederrechtelijke verkregen voordeel in mindering brengen. De rechtbank volgt hierbij de bruto-aftrek als door de officier van justitie ook ten aanzien van andere jaren gevolgd.
(…)
Het totaal in mindering te brengen salaris over 2000 tot en met 2003 bedraagt dan naar het oordeel van de rechtbank: € 146.041,63 (€ 45.504,63 over 2000 + € 38.117,= over 2001 + € 62.420,= over 2002; (…)
Het voorgaande leidt tot de volgende herberekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel:
Uit [bedrijf] € 292.993,94
Uit [bedrijf] € 17.498,83
[bedrijf] € 166.310,34
Totaal € 476.803,11
Daarop wordt in mindering gebracht
salaris € 146.041,63
Totaal genoten voordeel € 330.761,48"
4.4.
De verdediging heeft verweer gevoerd ten aanzien van de door de rechtbank vast gestelde hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in welk verweer de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel op een aantal punten wordt betwist, namelijk:
1. de schuld van [bedrijf] aan [bedrijf] ten bedrage van € 185.596,=;
2. de contante opnames van de rekeningen van [bedrijf] en [bedrijf];
3. de aanwending van privégelden, de erfenis van de vader van veroordeelde [veroordeelde], ten behoeve van Eco Brasil,
4. het salaris van veroordeelde [veroordeelde] in 2003.
4.5.
Het hof overweegt als volgt.
Ad 1 de schuld van [bedrijf] aan [bedrijf] ten bedrage van € 185.596,=;
De verdediging stelt dat de schuld van € 185.596,= van [bedrijf] aan [bedrijf] uit het jaar 2000 te verklaren is door de gang van zaken met betrekking tot een door [bedrijf] aangekocht pand, dat later is verkocht aan mevrouw [betrokkene 2[. [bedrijf] heeft dat pand verkocht en zou de opbrengst van de verkoop terug moeten krijgen van [bedrijf], wat niet is gebeurd. Het bedrag is tegelijkertijd niet afgeboekt, waardoor een schuld van [bedrijf] aan [bedrijf] is blijven staan. Het is niet aan veroordeelde toegekomen en kan niet als wederrechtelijk verkregen voordeel worden aangemerkt.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat niet gebleken is van een verkeerde boeking.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
De verdediging neemt blijkens zijn pleitaantekeningen in hoger beroep thans als uitgangspunt dat de schuld is ontstaan doordat het bedrag (in zijn totaliteit) dubbel is berekend, dan wel dat er sprake is van een verkeerde boeking en het geld onterecht is gerekend. Dit uitgangspunt wordt echter nergens onderbouwd, laat staan aannemelijk gemaakt. De schuld kan ook zijn ontstaan uit andere oorzaken dan overboekingen. Het hof is dan ook van oordeel dat dit bedrag door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel betreft.
Ad 2. de contante opnames van de rekeningen van [bedrijf] en [bedrijf]
De verdediging stelt zich op het standpunt dat niet alle gelden privé zijn aangewend. De
verdediging stelt daartoe onder meer dat het voor de verdediging zeer lastig is om het bewijs
hiervoor te leveren omdat zij niet over de volledige administratie beschikt.
Naar het oordeel van het hof is het veroordeelde die heeft verzuimd een sluitende
administratie te voeren, waardoor hij geen tegenbewijs kan leveren. Dit komt echter voor risico van veroordeelde.
De stelling dat contant opgenomen geld niet privé maar zakelijk is aangewend is, wegens het ontbreken van stukken die die stelling kunnen onderbouwen, naar het oordeel van de hof onvoldoende aannemelijk gemaakt. Dit geldt ook voor de gestelde kasopnames ter aanwending van zakelijke betalingen die door de boekhouder(s) zou(den) zijn gedaan.
Gelet op het bovenstaande passeert het hof het verzoek van de verdediging om een gedeelte, te weten 30%, in mindering te brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel
Ad 3. de aanwending van privégelden, de erfenis van de vader van de [veroordeelde], ten behoeve van Eco Brasil
Ten aanzien van de erfenis van veroordeeldes vader is niet op enige wijze aangetoond of aannemelijk gemaakt dat daadwerkelijk bedragen uit die bron zakelijk zijn aangewend, bijvoorbeeld ter delging van kosten ten behoeve van de activiteiten van Eco Brasil B.V.
Ten aanzien van de zakelijke aanwending van opnamen is door de verdediging een aantal bijlagen overlegd waaruit deze aanwending kan blijken. Op basis van deze bijlagen brengt het hof de navolgende bedragen, waarvan voldoende is komen vast te staan dat deze een zakelijk karakter hebben en door veroordeelde contant zijn voldaan, in mindering op het wederrechtelijk verkregen voordeel, te weten:
Kosten advocaat (bijlage 1) € 5.000,=
Openstaande posten (bijlage 2) € 8.000,=
Huur [adres] ( bijlage 4) € 1.509,=
Totaal € 14.509,=
Ad 4. het salaris van de [veroordeelde] in 2003
Door de verdediging is naar voren gebracht dat het salaris van veroordeelde over 2003, te weten € 27.337,= in mindering dient te worden gebracht. De advocaat-generaal heeft verklaard met deze vermindering akkoord te gaan. Het hof zal het standpunt van de advocaat-generaal en de verdediging volgen en dit bedrag in mindering brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel.
6. Schatting wederrechtelijk verkregen voordeel
Gelet op het voorgaande komt het hof tot de navolgende berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel:
Op het door de rechtbank geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel van
€ 330.761,48 dient in mindering te worden gebracht € 14.509 + € 27.337,= zodat resteert
aan door de veroordeelde verkregen wederrechtelijk voordeel € 288.915,48.
7. De verplichting tot betaling aan de Staat
7.1 Draagkracht
Het hof is gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat veroordeelde thans of in de toekomst niet in staat zou zijn het hiervoor vermelde bedrag te voldoen. Het hof ziet daarom thans geen reden om tot matiging van het ontnemingsbedrag over te gaan. Mocht in de toekomst blijken dat er geen of onvoldoende draagkracht aanwezig is, dan zal daarover in de executiefase kunnen worden geoordeeld.
7.2 Redelijke termijn
Het hof is van oordeel dat het eerste tijdstip waarop een voor verdachte kenbare vervolgingshandeling plaatsvond, gesteld kan worden op 14 april 2004 (doorzoeking/beslaglegging). Het vonnis van de rechtbank is gewezen op 3 november 2009. De redelijke termijn in eerste aanleg is overschreden met ruim drie jaar en zeven maanden
Daarnaast is het hof van oordeel dat ook bij de behandeling in hoger beroep de redelijke termijn is geschonden.
Het hoger beroep van de veroordeelde tegen de ontnemingsuitspraak is ingesteld op
27 april 2010. Onderhavig arrest is door het hof gewezen op 29 januari 2013. Het hof is
derhalve niet binnen twee jaren, maar twee jaren en negen maanden nadat het hoger beroep is ingesteld tot een einduitspraak gekomen, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht, die deze overschrijding rechtvaardigen.
Deze overschrijding van de redelijke termijn dient in deze zaak te worden gecompenseerd
door vermindering van het ontnemingsbedrag. Uitgangspunt voor een overschrijding van de
redelijke termijn met meer dan 6 maanden doch niet meer dan 12 maanden, is volgens vaste
jurisprudentie een vermindering van 10 procent, met een maximum van € 5.000,=. In geval
van een overschrijding van de redelijke termijn met meer dan 12 maanden, bestaan geen
vaste uitgangspunten. Het hof zal het compensatiebedrag maximeren tot € 10.000,-.
Op grond van het bovenstaande zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op een bedrag van (afgerond) € 278.900,=.
8. Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
Dit voorschrift is toegepast, zoals het gold ten tijde van de feiten waarvoor voordeel wordt ontnomen.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 288.915,48 (tweehonderdachtentachtigduizend negenhonderdvijftien euro en achtenveertig cent).
Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 278.900,00 (tweehonderdachtenzeventigduizend negenhonderd euro).
Aldus gewezen door
mr Y.A.J.M. van Kuijck, voorzitter,
mr W.R. Rosingh en mr P.L.M. van Gorkom, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr G.W. Jansink, griffier,
en op 29 januari 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.