Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Locatie Zwolle
zaaknummer / rolnummer: 204414 / KZ ZA 12-216
Vonnis in kort geding van 19 december 2012
in de zaak van
de stichting
DELTION COLLEGE,
gevestigd te Zwolle,
eiseres,
advocaat mr. W.E.M. Klostermann te Zwolle,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ULC VERWARMING B.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. B. van der Zijpp te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Deltion College en ULC genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de mondelinge behandeling;
- de pleitnota van Deltion College;
- de pleitnota van ULC.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Onderhavig geschil heeft betrekking op de nieuwbouw van Deltion College te Zwolle. Deltion College heeft ervoor gekozen om het werk via nevenaanneming te realiseren. Na een gehouden openbare aanbesteding is het onderdeel werktuigbouwkundige en regeltechnische werkzaamheden (inclusief sprinklerinstallaties) aan ULC gegund. Op 1 november 2005 is de betreffende aannemingsovereenkomst tussen partijen gesloten (waarop de UAV 1989 van toepassing zijn verklaard). Tijdens de uitvoering van het werk is tussen partijen een geschil ontstaan, onder meer omtrent de voortgang van het werk en de daarmee samenhangende stagnatie- en inefficiencykosten.
2.2. Eind september 2009 heeft ULC bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna: de Raad) een procedure tegen Deltion College aanhangig gemaakt.
2.3. Bij scheidsrechterlijk vonnis van 15 oktober 2012 (hierna: het scheidsrechterlijk vonnis) heeft de Raad als volgt beslist:
" DE BESLISSING:
in conventie en reconventie
Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid;
VERKLAREN VOOR RECHT dat aanneemster (ULC, voorzieningenrechter) bouwtijdverlenging toekomt tot en met de door haar gerealiseerde opleverdata;
VEROORDELEN opdrachtgeefster (Deltion College, voorzieningenrechter) om aan aanneemster te betalen een bedrag van per saldo EUR 5.986.178,28 inclusief btw (vijf miljoen negenhonderdzesentachtigduizend honderdachtenzeventig euro en achtentwintig cent), te vermeerderen met:
- (...);
- de rente tegen de wettelijke rente voet over een bedrag van EUR 3.570.000,00 (drie miljoen vijfhonderdzeventigduizend euro) met ingang van 7 juli 2008 en de rente tegen de wettelijke rentevoet verhoogd met 2 procentpunten vanaf 5 oktober 2009 tot de dag der algehele voldoening;
- (...);
(...);
(...);
VERKLAREN dit vonnis tot zover UITVOERBAAR BIJ VOORRAAD;
WIJZEN AF het meer of anders gevorderde".
2.4. De Raad heeft, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:
"13. Ter mondelinge behandeling van 17 juli 2012 heeft aanneemster haar eis gewijzigd, met dien verstande dat zij over het door haar in hoofdsom gevorderde bedrag naast de wettelijke rente tevens vordert de verhoging ex paragraaf 45 lid 2 UAV 1989 met 2 procentpunten vanaf twee weken na het aanhangig maken van deze arbitrage (pleitnotities (II), pagina 5).
(...).
c) stagnatie- en inefficiencykosten
131. Het door aanneemster gevorderde bedrag van EUR 4.385.761,00 exclusief btw is als volgt opgebouwd:
I. bouwtijdverlenging west, excl. gebouw E2 EUR 209.933,00
II. bouwtijdverlenging gebouw E2 EUR 99.560,00
III. bouwtijdverlenging bouwdeel oost EUR 542.056,00
IV. consequenties in voorbereiding en uitvoering
tengevolge van planning revisie 8 EUR 2.151.382,00
V. bijkomende kosten EUR 1.382.830,00 +
EUR 4.385.761,00
132. Arbiters hebben geconstateerd dat opdrachtgeefster zowel in de schriftelijke stukken en ter mondelinge behandeling zich voor wat betreft het verweer tegen dit onderdeel van de vordering heeft beperkt tot het algemene verweer dat aanneemster in overwegende mate veroorzaker is van alle stagnaties, dat de stagnatie- en inefficiencyclaim buitensporig hoog is en dat stagnatiekosten en meerwerk in beginsel niet te verenigen zijn met elkaar. Een specifieke betwisting (per post) van de door aanneemster ingediende onderbouwing van de stagnatieclaim (productie 18 bij memorie van eis en productie B bij akte d.d. 21 juni 2011) ontbreekt aan de zijde van opdrachtgeefster.
(...).
148. Naar het oordeel van arbiters is het evident dat aanneemster als gevolg van voormelde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, stagnatie- en inefficiencykosten heeft gemaakt. Gelijk aanneemster stelt, leidt paragraaf 01.02.35 lid 94 van Deelbestek-A er niet toe dat aanneemster naast de door haar ingediende meerwerken geen aanspraak kan maken op kosten die gepaard gaan met bouwtijdverlenging. Immers, krachtens deze bestekbepaling dient aanneemster vóór de meerwerkopdracht schriftelijk aanspraak te maken op bouwtijdverlenging en de daarmee gepaard kosten. Aanneemster heeft onweersproken, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken, gesteld dat zij zich steeds aan dit voorschrift heeft gehouden.
149. Arbiters zijn van oordeel dat de omvang van de gemaakte kosten, door aanneemster deels op basis van nacalculatie begroot, niet nauwkeurig kan worden vastgesteld.
150. Gegeven dat arbiters - zoals gezegd - daarnaast van oordeel zijn dat aanneemster - naast het hiervoor besproken meerwerk - schade heeft geleden en arbiters een zekere mate van vrijheid hebben om de omvang van die schade zelf te schatten, bepalen arbiters de hoogte van die kosten - mede aan de hand van de door aanneemster overgelegde, door opdrachtgeefster niet specifiek betwiste onderbouwing van die kosten - in redelijkheid en billijkheid op EUR 3.000.000,00, te vermeerderen met btw. Dit bedrag komt aan aanneemster toe.
151. Arbiters merken hierbij op dat zij het op grond van de door aanneemster ingediende onderliggende stukken van de stagnatie- en inefficiencyclaim - in het bijzonder voor zover die stukken zien op onderdeel V van die claim - aannemelijk achten dat in die claim een aantal onderdelen dubbel zijn geclaimd (in andere onderdelen van de stagnatie-/inefficiency claim, dan wel meerwerk), ondermeer voor zover een en ander betrekking heeft op hiervoor reeds besproken engineeringskosten. Arbiters hebben hiermee bij de schatting van het aanneemster toegekende bedrag rekening gehouden.
(...).
243. Aanneemster vordert de rente tegen de wettelijke rentevoet over het door haar in hoofdsom gevorderde bedrag met ingang van de vervaldata van de facturen, daarin begrepen de verhoging met 2-procentpunten ex paragraaf 45 lid 2 van de UAV 1989".
2.5. Op 12 november 2012 is door de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam verlof tot tenuitvoerlegging van het scheidsrechterlijk vonnis verleend.
2.6. Deltion College heeft aan het scheidsrechterlijk vonnis voldaan, behoudens de veroordeling tot betaling van de stagnatie- en inefficiencykosten van EUR 3.000.000,00 (exclusief BTW en rente).
3. Het geschil
3.1. Deltion College vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
de executie van het scheidsrechterlijk vonnis zal schorsen, voor zover het betreft de toegewezen stagnatieclaim van EUR 3.000.000,00, vermeerderd met BTW en rente, althans ULC zal verbieden om dit vonnis op dat onderdeel ten uitvoer te leggen, tot aan het moment waarop dit vonnis onherroepelijk is, op straffe van verbeurte van een dwangsom van
EUR 5.500.00,00 in geval van overtreding van dit verbod;
subsidiar:
ULC zal veroordelen tot het stellen van een onherroepelijke bankgarantie, voorafgaand aan de voortzetting van de executie van de toegewezen stagnatieclaim, welke bankgarantie zekerheid dient te bieden tot algehele terugbetaling van hetgeen uit hoofde van de stagnatieclaim betaald wordt ingevolge het scheidsrechterlijk vonnis, vermeerderd met de sedert betaling verschenen wettelijke rente, indien en voor zover de stagnatieclaim in hoger beroep alsnog wordt afgewezen;
met veroordeling van ULC in de kosten van dit geding.
4. De beoordeling
4.1. Van een spoedeisend belang van Deltion College bij haar vorderingen is in voldoende mate gebleken.
4.2. In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis, waarvoor een exequatur is verleend, slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant - mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
4.3. Vooropgesteld zij dat het scheidsrechterlijk vonnis voor partijen bindend is en dat daarvoor verlof tot tenuitvoerlegging is verleend. Uitgaande van de bevoegdheid tot executie over te gaan en teneinde te voorkomen dat het executiegeschil met een beroep op het leerstuk van misbruik van bevoegdheid (artikel 3:13 BW Pro) alsnog wordt gebruikt als verkapt appel, dient de executierechter niet snel te beslissen dat sprake is van misbruik van de bevoegdheid tot executie en dient het in rechtsoverweging 4.2 genoemde voorbeeld restrictief te worden uitgelegd. Bij een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag moet er sprake zijn van een zo evidente of aperte vergissing in het recht of de feiten dat daarover geen redelijke twijfel bestaat.
4.4. Zoals tijdens de mondelinge behandeling nader is toegelicht, heeft Deltion College aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat het scheidsrechterlijk vonnis op een juridische of feitelijke misslag berust. Daartoe voert Deltion College aan dat de beslissing over de omvang van de geschatte stagnatie- en inefficiencyschade die zij aan ULC moet vergoeden, niet is gemotiveerd, althans enige steekhoudende verklaring in het vonnis voor die beslissing ontbreekt. Ten aanzien van deze schade stelt Deltion College - onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2007, NJ 2007, 407 (De Oorsprong/gemeente Utrecht) - dat de Raad het grondbeginsel van behoorlijke rechtspleging heeft geschonden, inhoudende dat elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Deltion College bestrijdt uitdrukkelijk het oordeel van de Raad dat zij de door ULC overgelegde onderbouwing van de stagnatie- en inefficiencyclaim niet specifiek heeft betwist. De hiervoor bedoelde schending zou volgens Deltion College voorts een vernietiging van het scheidsrechterlijk vonnis, voor zover dit onherroepelijk zou zijn, op grond van artikel 1065, lid 1, aanhef en onder d, Rv opleveren. In dit kader verwijst Deltion College naar het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2006, NJ 2008, 4 (Kers/Rijpma). Daarnaast, aldus Deltion College, heeft de Raad meer rente toegewezen dan werd gevorderd, zodat het scheidsrechterlijk vonnis, ware dit onherroepelijk, waarschijnlijk ook op de voet van artikel 1065, lid 1, aanhef en onder c in samenhang gelezen met lid 5, Rv voor (partiële) vernietiging in aanmerking zou komen. Op deze basis levert betaling van de stagnatie- en inefficiencykosten aan ULC volgens Deltion College een enorm restitutierisico op. Deltion College wijst er in dit verband op dat ULC haar aanbod van een bankgarantie voor dit onderdeel van het scheidsrechterlijk vonnis heeft geweigerd. Ook heeft ULC geweigerd zekerheid te bieden tot algehele terugbetaling van deze kosten ingeval het scheidsrechterlijk vonnis in hoger beroep wordt vernietigd. Deltion College stelt dat ULC, gelet op het voorgaande, misbruik maakt van haar bevoegdheid tot executie van het scheidsrechterlijk vonnis.
4.5. ULC heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
4.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.7. Zoals in rechtsoverweging 4.2 en 4.3 weergegeven, heeft de voorzieningenrechter niet te onderzoeken of ULC tijdens de uitvoering van de met Deltion College gesloten aannemingsovereenkomst stagnatie- en inefficiencykosten heeft gemaakt en, zo ja, of Deltion College gehouden is deze schade geheel of gedeeltelijk aan ULC te vergoeden. Die vraag dient aan de orde te komen in het (aangekondigde) arbitraal hoger beroep in het bodemgeschil. De voorzieningenrechter heeft slechts te onderzoeken of de motivering van de beslissing van de Raad met betrekking tot deze kosten een zo evidente of aperte vergissing in het recht of de feiten oplevert dat daarover geen redelijke twijfel bestaat en dat op die grond van een juridische misslag zou moeten worden gesproken. Daarvan is in dit geval geen sprake. De voorzieningenrechter overweegt daartoe het volgende.
4.8. Gegeven de hiervoor in rechtsoverweging 2.4 geciteerde overwegingen 148 tot en met 151 van de Raad, in samenhang bezien met de daaraan ten grondslag liggende feiten en omstandigheden, zoals deze in de overwegingen 131 tot en met 147 zijn weergegeven, kan niet worden gezegd dat de motivering van de hoogte van de stagnatie- en inefficiencykosten ontbreekt dan wel dat deze hoogte zo gebrekkig is gemotiveerd dat deze motivering op één lijn moet worden gesteld met het ontbreken daarvan. Uit die overwegingen blijkt immers dat de Raad van oordeel is dat de omvang van de hiervoor bedoelde kosten, door ULC deels op basis van nacalculatie begroot, niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Voorts heeft de Raad overwogen dat hij een zekere mate van vrijheid heeft om de omvang van die schade zelf te schatten, waarbij hij zich onder meer heeft gebaseerd op de brief van ULC van 7 juli 2008 met bijlage waarin de stagnatie- en inefficiencyclaim nader is gespecificeerd en onderbouwd. Of deze motivering, waaraan mede gelet op de hoogte van het schadebedrag een summier karakter niet kan worden ontzegd, de beslissing tot betaling van een bedrag van EUR 3.000.000,00 (exclusief BTW en rente) kan dragen, is een vraag die in dit executiegeschil niet aan de orde kan komen maar in het arbitrale hoger beroep moet worden gesteld. Het standpunt van Deltion College dat de Raad het in dit verband door haar gevoerde verweer - zoals dit is geformuleerd in de memorie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie, memorie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie, de reactienota van 18 juli 2011 en de pleitnota's van de zittingen van 13 oktober 2011 en 17 juli 2012 - kennelijk niet heeft gelezen en dus evenmin bij zijn beoordeling heeft betrokken, volgt de voorzieningenrechter niet. Uit het in het scheidsrechterlijk vonnis weergegeven procesverloop blijkt immers dat deze producties allemaal zijn benoemd op grond waarvan dus mag worden aangenomen dat de Raad daarvan kennis heeft genomen en bij zijn besluitvorming heeft betrokken.
Uit het voorgaande volgt dat in dit geval niet kan worden geoordeeld dat sprake is van een zo evidente of aperte vergissing in het recht of de feiten dat daarover geen redelijke twijfel bestaat. Dit betekent ook dat vernietiging van het scheidsrechterlijk vonnis op grond van artikel 1064, lid 1, aanhef en onder d, Rv niet voor de hand ligt. Uitsluitend indien een motivering ontbreekt, of indien een arbitraal vonnis zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld, mag de rechter dit vonnis vernietigen op de in voornoemd artikelonderdeel vermelde grond dat het arbitraal vonnis niet met redenen is omkleed. Zoals hiervoor is overwogen, is in dit geval van een dergelijke motivering met betrekking tot de hoogte van de stagnatie- en inefficiencykosten geen sprake.
4.9. Ten aanzien van de stelling van Deltion College dat de Raad meer rente heeft toegewezen dan door ULC is gevorderd en de Raad zich aldus niet aan zijn opdracht heeft gehouden, overweegt de voorzieningenrechter dat dit standpunt eerst tijdens de mondelinge behandeling is ingenomen en ULC als gevolg daarvan geen adequaat verweer daarop heeft kunnen voeren. De goede procesorde verzet zich er tegen zulks als grondslag van de vorderingen in dit kort geding mee te nemen.
4.10. Tot slot overweegt de voorzieningenrechter ten aanzien van het door Deltion College gestelde restitutierisico dat uit de beslissing van de Raad om de veroordeling tot betaling van de stagnatie- en inefficiencykosten uitvoerbaar bij voorraad te verklaren volgt dat dit risico door de Raad in aanmerking is genomen bij het wijzen van het scheidsrechterlijk vonnis. Derhalve bestaat er ook geen grond voor toewijzing van de (subsidiaire) vordering tot zekerheidsstelling door ULC door middel van een onherroepelijke bankgarantie.
4.11. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen niet toewijsbaar zijn.
4.12. Deltion College zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ULC worden begroot op:
- griffierecht EUR 575,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 904,00 (2 x EUR 452,00)
Totaal EUR 1.479,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af;
5.2. veroordeelt Deltion College in de proceskosten, aan de zijde van ULC tot op heden begroot op EUR 1.479,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2012.