Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Locatie Zwolle
zaaknummer / rolnummer: 166906 / HA ZA 10-106
Vonnis van 25 mei 2011
in de zaak van
[eiser] INZAKE FAILISSEMENT THE ENTERTAINMENT GROUP B.V.,
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. M.P.E. D'haene,
tegen
1. [gedaagde],
wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LWMP B.V.,
gevestigd te Zwolle,
gedaagden,
advocaat mr. J.B.A. Jansen.
Partijen zullen hierna de curator, [gedaagde], LWMP en [gedaagde] c.s. (gedaagden tezamen) genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de akte overlegging beslagstukken
- de akte vermeerdering eis
- de akte vermindering eis
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- de akte uitlating.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bij vonnis d.d. 22 september 2009 van de rechtbank te Amsterdam is mr. Padberg benoemd tot curator in het faillissement van The Entertainment Group B.V. (verder te noemen: TEG) gevestigd te Hilversum.
2.2. TEG dreef - tot haar faillissement - een entertainmentbedrijf dat zich ondermeer toelegde op artiestenmanagement, muziekuitgeverij en de organisatie van evenementen en concerten.
2.3. Na enkele jaren van onstuimige uitbreidingen verkeerde TEG per einde van 2008 in zwaar weer. Er was sprake van een groot gebrek aan liquide middelen, de winstgevendheid van een groot aantal activiteiten stond onder druk en er was sprake van een administratieve wanorde.
2.4. Eind 2008 hebben vier personen (de heren [A], [B], [gedaagde] en [C]) onder de naam "De 4 Musketiers" (D4M B.V.) contact opgenomen met de aandeelhouders van TEG.
2.5. Per brief van 23 januari 2009 schrijven de sub 2.4. genoemde personen aan de aandeelhouders (AMA-Zone B.V. t.a.v. de heer [D], Bona B.V. t.a.v. de heer [E], [F]mpany B.V. t.a.v. de heer [F], Rikbo Consulting Holding B.V. t.a.v. de heer [G]) van TEG:
"Mijne heren, Beste [D], [E], [F] en [G].
Op de eerste plaats willen wij graag verwijzen naar de zeer goede, plezierige maar ook intensieve gesprekken die wij in de afgelopen periode met jullie afzonderlijk en als team hebben mogen voeren.
Het zal duidelijk zijn dat het gesprek met [E] als afronding van donderdag 22 januari j.l. daarbij niet onvermeld kan blijven.
Hetgeen ons zonder meer is opgevallen is de bevlogenheid van een ieder voor The Entertainment Group B.V.
Wij zijn het er absoluut mee eens dat mede vanwege deze bevlogenheid en het daaraan verbonden succes van de onderneming, "het borgen" van de onderneming thans als eerste meer aandacht verdient.
Wij hebben daartoe met jullie uitgebreid gesproken aan de hand van een presentatie die wij gezamenlijk hebben opgesteld. Bijgaand treffen jullie van deze presentatie een exemplaar aan.
Aan de hand van deze werkzaamheden hebben wij afgesproken onze werkzaamheden met de daarin vervatte doelstellingen vorm en gestalte te geven, hetgeen natuurlijk nooit kan zonder de goede, open en constructieve samenwerking die wij als groep samen met jullie hebben ervaren.
Om te komen tot een financieel gezonde structuur, waarbij tevens de positie van alle aandeelhouders aan de orde komt, spraken wij af dat D4M B.V. zich in de meest volledige zin des woords zal inzetten om zorg te dragen voor:
A. totale her-financiering van the Entertainment Groep B.V en haar meerderheidsdeelnemingen, inclusief,
- de uitstaande schulden van Brinks Holding BV,
- euro 2.000.000,- ten behoeve van het werkkapitaal van TEG Next
- aflossing euro 250.000,- per Rekening Courant, van de Rekening Courant tussen TEG BV en drie afzonderlijke houdstermaatschappijen van [D], [E] en [F], in totaal euro 750.000,-
B. financiering van euro 500.000,- werkkapitaal ten behoeve van Lab Venture Capital B.V.
Vanzelfsprekend zullen ook deze activiteiten worden verricht aan de hand van de hierbij gevoegde presentatie. Lat but not least geldt ook voor Lab Venture Capital B.V. en Lab Venture Holding B.V. dat met de aandeelhouders in alle vennootschappen van tevoren afstemming plaats zal vinden voor de te nemen stappen met de aandeelhouders in zowel Grump B.V. als Lab Venture Capital B.V. en Lab Venture Holding B.V.
Als tegenprestatie ten aanzien van het vorenstaande sprake wij af dat aan D4M B.V. 21% van het geplaatste aandelenkapitaal zal worden overgedragen op een wijze die ertoe leidt dat de aandeelhoudersverhoudingen als volgt zullen luiden:
1. Holdingmaatschappij van [E] 25%
2. Holdingmaatschappij van [G] 7%
3. Holdingmaatschappij van [D] 21%
4. Holdingmaatschappij van [F] 21%
5. D4M B.V. 21%
Tevens zal D4M BV 20% van de geplaatste aandelen van Grump BV verwerven om niet. Deze aandelen zullen naar rato door de huidige aandeelhouders worden vrijgemaakt.
De nieuwe aandeelhouderstructuur zal zo spoedig mogelijk maar uiterlijk voor 1 maart 2009 zijn beslag krijgen. De notariële kosten van de aandelenoverdracht zullen worden betaald door D4M B.V.
In het licht van onze betrokkenheid mag het duidelijk zijn dat wij/D4M B.V. gezien de urgentie, per direct, vooruitlopende op de notariële overdracht, alvast namens en in nauwe samenspraak met jullie, voorvarend de besproken plannen oppakken.
Het spreekt voor zich dat D4M B.V. en daarmee ondergetekenden, door middel van deze vennootschap hun volledige inzet, betrokkenheid, netwerken, ervaringen en talenten in deze duurzame samenwerking zullen geven. Verder moge het voor zich spreken dat met betrekking tot onze activiteiten in de meest brede zin des woords, er geen concurrerende werkzaamheden zullen worden verricht aan anderen anders dan als dit door alle andere aandeelhouders van tevoren is toegestaan. Natuurlijk zal deze toestemming niet op onredelijke gronden worden onthouden.
Tot slot willen wij zeer nadrukkelijk aangeven dat wij bijzonder verheugd zijn in het vertrouwen dat wij in deze, toch zeer korte tijd, met een ieder van jullie hebben mogen bouwen, beleven en ervaren. Het hoeft geen betoog dat dit vanzelfsprekend ons de energie en inspiratie geeft om deze zeer mooie maar ook stevige uitdaging met verve te vervullen."
2.6. Vanaf ongeveer begin januari 2009 tot 22 september 2009 hebben de heren van D4M B.V. (verder te noemen: D4M) werkzaamheden verricht in en voor TEG.
2.7. Op 9 februari 2009 schrijft de heer [H], hoofd financiën van TEG, per mail aan [gedaagde], voor zover thans van belang:
"Beste [gedaagde],
Even voor de zekerheid, moet die EUR 535.500 nu naar rekening [nummer] t.n.v. LWMP BV of naar welke van de twee Van Lanschot rekeningen? Die van Lanschot rekeningen staan n.l. t..n.v TEG en dat is misschien niet zo handig.
(...)"
[gedaagde] antwoordt hier op dezelfde dag op als volgt:
Beste Marcel,
1. Die EUR 535.500 moet worden overgemaakt naar rekening [nummer] t.n.v. LWMP BV. Ik zal het doorstorten naar de nieuwe bankrekening van TEG die door [F] is geopend bij Staalbankiers, zie mijn vorige e-mail
2. Het geld vanuit België dient ook direct naar de nieuwe bankrekening van TEG bij Staalbankiers worden overgemaakt.
3. Vergeet de bankrekening van Van Lanschot deze gebruiken we vooralsnog niet!
2.8. Op 9 februari 2009 is een bedrag van EUR 535.000,00 overgeboekt van de rekening van TEG naar de rekening van LWMP. Op 13 mei 2009 is van de rekening van LWMP een bedrag van EUR 231.250,00 naar de rekening van TEG teruggestort.
2.9. [gedaagde] is enig aandeelhouder en (enig) bestuurder van LWPM.
2.10. [gedaagde] is per 23 maart 2009 formeel benoemd als statutair bestuurder van TEG, met als functie Chief Financial Officer (CFO).
2.11. Op 1 juli 2009 heeft TEG een van LWMP afkomstige en op diezelfde dag gedateerde factuur met de omschrijving "Management Fee maand juni 2009" ten bedrage van (inclusief BTW) EUR 17.850,00 voldaan.
3. Het geschil
3.1. De curator vordert - samengevat - veroordeling van [gedaagde] c.s. tot betaling van EUR 335.991,66, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. Het bedrag van EUR 335.99,66 is als volgt gespecificeerd:
I. Hoofsom
a. Onttrekking EUR 304.250,00
b. Wettelijke rente over EUR 231.250,00 p.m.
c. Privé uitgaven EUR 9.891,66
d . Managementfee's EUR 17.850,00
II. Buitengerechtelijke incassokosten EUR 4.000,00
III. Wettelijke rente p.m.
3.3. [gedaagde] c.s. voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
De vordering sub 3.2. I. a. ten bedrage van EUR 304.250,00
4.1. Partijen zijn het er over eens dat, vanwege de nijpende financiële toestand van TEG, begin 2009 de vrees bestond dat de bestaande bancaire financier op ieder moment de kredietrelatie zou kunnen beëindigen. Een dergelijke beëindiging zou er toe leiden dat de bedrijfsvoering van TEG direct zou komen stil te liggen. In dit verband is het plan opgevat om een tweede bankrekening te openen waarop een (groot deel van) het betalingsverkeer van TEG zou gaan plaatsvinden. Daarbij was het de bedoeling om een bedrag ter grootte van EUR 535.500,00 over te hevelen van de bestaande bankrekening naar deze nieuwe bankrekening. Aangezien een directe overboeking te opvallend zou zijn is tussen TEG enerzijds en [gedaagde] c.s. anderzijds overeengekomen om het betreffende bedrag over te boeken via de bankrekening van LWMP, die dat vervolgens op haar beurt direct zou doorstorten op de nieuwe bankrekening.
4.2. In dit verband heeft [gedaagde] c.s. niet, althans niet voldoende, gemotiveerd betwist de stelling van de curator dat de hiervoor genoemde transactie betrof een afspraak tussen TEG enerzijds en [gedaagde] handelend zowel in privé als namens LWMP anderzijds. Hiermee staat vast dat zowel [gedaagde] als LWMP - en niet enkel LWMP - in beginsel gehouden zijn het restant van het niet teruggeboekte bedrag van EUR 535.500,00, terug te betalen aan TEG, thans de faillissmentsboedel.
4.3. [gedaagde] c.s. verweert zich evenwel tegen de vordering, door te stellen dat op 13 mei 2009 conform afspraak met de overige bevoegde personen binnen TEG een bedrag van
EUR 231.250,00 is gerestitueerd aan TEG. Het overige gedeelte zou in beheer blijven bij LWMP. Voorts stelt [gedaagde] c.s. dat het hem bekend is dat TEG het BTW-gedeelte van het bedrag reeds van de belastingdienst heeft ontvangen, terwijl LWMP het BTW-component van dit bedrag aan de belastingdienst heeft afgestaan. Het netto equivalent ten bedrage van
EUR 218.759,00 heeft LWMP gebruikt ter verrekening dan wel betaling van hetgeen [gedaagde] als managementfee van TEG diende te ontvangen.
De curator betwist de stellingname van [gedaagde] c.s.
Hieromtrent oordeelt de rechtbank als volgt.
4.4. De curator stelt dat hier sprake is geweest van een klassieke BTW carrousel waarbij TEG via BTW restituties begunstigd zou worden en LWMP kennelijk zou moeten dienen als "plof BV". Wat daar verder ook van zij, in het licht van hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 4.1. heeft vastgesteld is de stellingname van [gedaagde] c.s. dat (een deel van) het bedrag van EUR 535.000,00, dan wel het bedrag van EUR 304.250,00, met BTW zou zijn belast, ongeloofwaardig, althans onvoldoende onderbouwd met stukken waaruit het gestelde kan blijken, zodat de rechtbank het verweer op dit punt zal passeren.
4.5. [gedaagde] c.s. heeft, ter onderbouwing van zijn stelling dat hij een vordering ter verrekening heeft, aangevoerd dat hij een overeenkomst met TEG heeft gesloten op basis waarvan hij recht heeft op vergoeding voor verrichte werkzaamheden en gemaakte kosten. [gedaagde] c.s. heeft deze vordering gespecificeerd in punt 2.8 van zijn conclusie van dupliek en wel op een totaalbedrag van EUR 232.500,- exclusief BTW. Deze overeenkomst, die een wijziging inhoudt van de in de brief van 23 januari 2009 verwoorde afspraken met TEG (zie 2.5), blijkt volgens [gedaagde] c.s. uit de bij antwoord (productie 2) door haar overgelegde mail van 9 juni 2009 van [gedaagde] aan [D] en de bij deze mail gevoegde "Participatie Propositie D4M", in welke stukken de met de bevoegde bestuurders van TEG gemaakte afspraken worden verwoord.
4.6. Met de curator is de rechtbank van oordeel, dat uit de mail en de "Participatie Propositie D4M" - wat er verder ook zij van de aanvaarding daarvan door TEG, nu de curator deze heeft betwist - in het geheel niet is af te leiden dat, anders dan verwoord in de brief van 23 januari 2009 waarin staat dat de door D4M te verrichten werkzaamheden zullen worden beschouwd als inbreng waarvoor D4M aandelen zouden verkrijgen, aan D4M een vergoeding voor werkzaamheden zou worden uitbetaald. De "additionele management/consultant fee", in de "Participatie Propositie D4M" berekend op
EUR 702.000,-, maakt blijkens dit stuk, evenals in de brief van 23 januari 2009, onderdeel uit van de totale waardering van de inbreng van D4M op 21%. Ook uit de mail van 9 juni 2009 is de door [gedaagde] c.s. gestelde gewijzigde afspraak niet af te leiden. Uit deze mail is enkel af te leiden dat tussen D4M en Brinks (wat er verder ook zij van diens bevoegdheid TEG te vertegenwoordigen, nu hij enkel aandeelhouder was van TEG) kennelijk andere afspraken zijn gemaakt over de (totale) waardering van de door D4M ingebrachte contanten en werkzaamheden. Immers de tekst van deze mail luidt, voor zover thans van belang:
"Zoals gisteren besproken hierbij een korte bevestiging van hetgeen jij en ik in hoofdlijnen zijn overeengekomen betreffende onze (D4M leden, ieder D4M lid afzonderlijk) participatie in de Holding van The Entertainment Groep (STAK).
1. T.a.v de waardering van onze inbreng (cash + honorarium) hebben we naar elkaar uitgesproken dat we elkaar kunnen vinden in het gemiddelde van de stelling 21% aandelen (ons voorstel verwoord in de presentatie) en de 9% ( alleen uitgaande van de cashinvestering ad. EUR 750.000). In dat geval komen we uit op een waardering voor onze totale inbreng tot 1 juni jl., van 15% aandelen van The Entertainment Group Holding.
2. T.a.v. de overige punten, zoals beschreven in de presentatie en door mij vorige week donderdag mondeling met jou besproken, zijn we het eens over alle andere participatie onderdelen.
3. Jij bespreekt morgen bovenstaand met [E]. Jij en ik hebben beiden de intentie uitgesproken om e.a. z.s.m. notarieel af te wikkelen, hetgeen van groot belang is om zowel extern als intern duidelijkheid te verschaffen over de posities.
(...)."
Ook de door [gedaagde] c.s. overgelegde verklaringen van [B] en [C] geven geen enkel aanknopingspunt voor de stelling van [gedaagde] c.s. Het - overigens door de curator betwiste - feit dat [gedaagde] vele uren voor TEG heeft gewerkt is ook geen aanwijzing voor het bestaan van de beweerdelijke overeenkomst, nu dit immers past binnen de in de brief van 23 januari 2009 beschreven constructie waarin de werkzaamheden van D4M, naast contanten, een inbreng vormen voor het verkrijgen van aandelen van D4M in TEG. De rechtbank acht voorts de stelling van [gedaagde] c.s. dat TEG voor de werkzaamheden van D4M in totaal een bedrag van EUR 702.000,00 zou betalen, tegen de achtergrond van de financiële problemen waarin TEG verkeerde, ook ongeloofwaardig. Al met al heeft [gedaagde] c.s. zijn stelling onvoldoende onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbij zal gaan. Mede gelet op wat de rechtbank in rechtsoverweging 4.2. heeft overwogen, brengt dit mee dat de vordering ten bedrage van EUR 304.250,00 tegen [gedaagde] c.s. toewijsbaar is.
De vordering sub 3.2. I.b. privé-uitgaven ten bedrage van EUR 9.891,66
4.7. Deze vordering is opgebouwd uit verschillende posten. De curator stelt dat dit privé-uitgaven van [gedaagde] zijn geweest. Niet is betwist door [gedaagde] dat deze kosten door TEG zijn betaald. [gedaagde] c.s. betwist dat dit privé-uitgaven zijn geweest; alle door de curator genoemde kostenposten zijn kosten geweest die binnen de activiteiten en in het belang van TEG zijn gemaakt. De rechtbank zal deze posten thans beoordelen. Hierbij stelt de rechtbank voorop dat, voor zover deze posten toewijsbaar zijn heeft te gelden dat dit schulden van [gedaagde] privé betreft en dat de vordering tegen LWMP om die reden in elk geval moet worden afgewezen.
- de kosten voor een tweetal vliegtickets Amsterdam - München -Amsterdam
Hiertegen is geen verweer gevoerd zodat het hiervoor gevorderde bedrag van in totaal
EUR 733,00 toewijsbaar is.
- de kosten voor de aanschaf van een MacBook laptop
De curator stelt dat deze laptop, waarvan de factuur ten bedrage van EUR 2.181,53 op naam is gesteld van "Entertainmentgroup B.V. t.a.v. dhr. [gedaagde]" door [gedaagde] is meegenomen. Direct na faillissement zijn alle computers geïnventariseerd en ingenomen, zonder dat daarbij de betreffende laptop is aangetroffen. Conform mededelingen van de werknemers van TEG nam [gedaagde] zijn laptop altijd mee naar huis.
[gedaagde] bestrijdt de vordering gemotiveerd. Hij stelt dat hij bij zijn vertrek bij TEG de betreffende laptop daar heeft achtergelaten. Hij betwist ook dat de aanschaf van de laptop een privéaangelegenheid zou zijn geweest.
De rechtbank oordeelt als volgt. Nu [gedaagde] dit heeft betwist, heeft de curator de bewijslast van zijn stelling dat [gedaagde] de bewuste laptop (zoals nader omschreven in de factuur d.d. 6 april 2009 productie 7 bij dagvaarding) heeft meegenomen en niet meer heeft teruggebracht. De rechtbank zal de curator daarvan bewijs opdragen;
- de kosten van een hotelovernachting op 28 juni 2009 in het Tulip Inn te Hilversum
[gedaagde] heeft niet betwist dat dit een privé-uitgave is geweest zodat deze post ten bedrage van EUR 204,70 toewijsbaar is.
- de gevorderde kosten van geldboetes voor verkeersovertredingen
[gedaagde] heeft deze vordering niet betwist, zodat het totale gevorderde bedrag van
EUR 422,00 toewijsbaar is.
- de gevorderde kosten voor het gebruik van een leaseauto Saab 9-3 door [gedaagde]
Deze vordering ten bedrage van EUR 3.592,20 moet worden afgewezen. [gedaagde] heeft - onweersproken door de curator -gesteld dat het betreft een leaseauto die met andere leaseauto's ongebruikt en onbeheerd op een parkeerterrein stond. Dat TEG hierdoor is benadeeld, zoals de curator aan zijn vordering ten grondslag legt, is door de curator derhalve onvoldoende onderbouwd, nu immers onder die omstandigheden in het geval [gedaagde] de auto niet zou hebben gebruikt TEG ook de kosten voor deze leaseauto had moeten voldoen.
- de gevorderde kosten voor de factuur van Hotels van Oranje
De curator stelt dat dit privékosten van [gedaagde] zijn. De werkelijke reden van het verblijf van [gedaagde] in het betreffende hotel is, dat op dat moment een missverkiezing werd gehouden waaraan zijn dochter deelnam.
[gedaagde] betwist niet dat zijn dochter deelnam aan de missverkiezing. Ook zonder deelname van zijn dochter zou [gedaagde] deze kosten hebben gemaakt omdat TEG voor ogen stond om de missverkiezingen onder te brengen bij TEG evenals het project SPOXX dat betrekking had op het project om een interactief spelelement te verbinden aan sport en entertainment, aldus [gedaagde]. Hij verwijst daartoe naar correspondentie met "Models by [I]" die hij als productie 4 bij antwoord in het geding heeft gebracht.
De curator betwist dat sprake is geweest van een samenwerking tussen TEG en SPOXX. Hij is deze naam bij de afwikkeling van het faillissement niet tegen gekomen. De curator stelt voorts de sterke indruk te hebben dat "Models by [I]" optrad als manager/agent van de dochter van [gedaagde] getuige de e-mail van 15 juli 2009 waarin heel specifiek wordt gesproken over werkzaamheden die het betreffende bureau zal gaan verrichten voor Avalon [gedaagde].
Hieromtrent oordeelt de rechtbank als volgt.
Blijkens de onderliggende rekeningen is geboekt onder de firmanaam "Models By [I]" en de gastnaam "[gedaagde]". De totaalfactuur is evenwel geadresseerd aan TEG. Het betreft een verblijf in de periode 26 juni 2009 tot en met 29 juni 2009. Het gaat om het gebruik van een drietal kamers in die periode in Hotels van Oranje te Noordwijk. Vaststaat dat het verblijf van [gedaagde] - en kennelijk ook anderen met hem - verband hield met de Miss Universe verkiezing waar ook de dochter van [gedaagde] aan deelnam. De correspondentie waarnaar [gedaagde] ter onderbouwing van zijn verweer verwijst, heeft betrekking op de periode tussen 13 juli 2009 en 22 juli 2009, derhalve na het de missverkiezingen. Voorts blijkt dat deze correspondentie zijdens [gedaagde], althans voor wat betreft het mailverkeer op 13 juli 2009, wordt gevoerd met zijn mailadres [gedaagde@].com
Dat het verblijf in Hotels van Oranje te Noordwijk in de periode 26 juni 2009 tot en met 29 juni 2009 verband hield met een beoogde samenwerking tussen TEG en "Models By [I]" blijkt in het geheel niet uit het door [gedaagde] in het geding gebrachte mailverkeer. Het feit dat in die periode van het hotelverblijf missverkiezingen werden gehouden, er blijkens de mail van 15 juli 2009 een zakelijke relatie is tussen de dochter van [gedaagde] en "Models by [I]" en [gedaagde] geboekt heeft onder die namen en niet op naam van TEG, duidt erop dat de uitgaven betrekking hebben op een privé-activiteit van [gedaagde]. Dit brengt mee dat de rechtbank het verweer van [gedaagde] als onvoldoende onderbouwd zal passeren. De conclusie is dat dit deel van de vordering, een bedrag van EUR 2.075,68 toewijsbaar is.
De vordering sub 3.2. I. d. managementfees
4.8. De curator stelt dat [gedaagde] c.s., althans LWMP, van TEG een bedrag van
EUR 17.850,00 (inclusief BTW) heeft ontvangen betrekking hebbend op managementfees (zie 2.11). De curator stelt voorts dat tussen TEG en [gedaagde] c.s. geen overeenkomst bestond op grond waarvan TEG het bedrag verschuldigd zou zijn. Dit bedrag is derhalve onverschuldigd betaald op grond waarvan de curator het terugvordert. Subsidiair stelt de curator dat, voor het geval de rechtbank zou vaststellen dat wel degelijk een overeenkomst tussen TEG en gedaagden, althans LWMP zou hebben bestaan, dan geldt dat LWMP alsmede de door haar ter beschikking gestelde persoon [gedaagde] schromelijk tekort zijn geschoten bij de uitvoering van de opgedragen werkzaamheden. Die tekortkoming volgt alleen al uit het feit dat LWMP/[gedaagde] bij de uitvoering van haar/zijn werkzaamheden zonder recht of titel geld heeft onttrokken aan TEG.
Meer subsidiair doet de curator een beroep op vernietiging van de betreffende afspraken op de voet van de artikel 42 en Pro 43 Fw. Het betreft rechtshandelingen die hebben geleid tot benadeling van TEG en zowel LWMP als TEG wisten dat deze benadeling zou optreden. [gedaagde] c.s. althans [gedaagde] wisten althans behoorden te weten van benadeling. [gedaagde] was immers als financieel bestuurder op de hoogte van de aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid dat TEG failliet zou gaan.
Voor [gedaagde] geldt voorts nog dat hij als bestuurder van LWMP had moeten weten dat deze vergoeding ten onrechte werd betaald. Deze betaling vond immers plaats zonder dat er een onderliggende overeenkomst bestond, dan wel in ieder geval kan worden geconstateerd dat deze niet rechtsgeldig overeen is gekomen aangezien TEG bij deze overeenkomst (alsmede de daarop gebaseerde betaling) niet rechtsgeldig was vertegenwoordigd. In dit verband is geen aanwijzingsbesluit genomen door de algemene vergadering van aandeelhouders zoals bepaald in artikel 2: 256 BW. Het negeren van interne vennootschappelijke statutaire en wettelijke normen betreft een schending van artikel 2:9 BW Pro. De aldus door [gedaagde] als bestuurder van TEG veroorzaakte schade, bestaande in de ten onrechte uitbetaalde managementvergoeding plus rente en kosten als gevorderd, dient door [gedaagde] te worden vergoed, aldus de curator.
[gedaagde] c.s. verweert zich tegen de vordering door (wederom) te verwijzen naar de sub 4.5 door hem omschreven overeenkomst, althans zo begrijpt de rechtbank het onder punt 3.5 van de conclusie van antwoord verwoorde. [gedaagde] c.s. voegt hier in punt 3.3 (pag 12) van zijn conclusie van dupliek nog aan toe dat het besluit om de managementvergoeding toe te kennen is genomen door de daartoe formeel bevoegden binnen TEG. De directie van TEG heeft ingestemd met de afspraken hierover.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] c.s. zijn verweer hiermee onvoldoende onderbouwd. Het had, mede gelet op de functie als CFO die hij op dat moment vervulde, op zijn weg gelegen man en paard noemen, dus met wie de afspraken en wanneer deze zijn gemaakt en of daarvoor, gelet op het tegenstrijdige belang tussen [gedaagde] als bestuurder van TEG enerzijds en TEG anderzijds een aanwijzingsbesluit overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:256 BW Pro is genomen. Dat heeft hij niet gedaan. Het moet er derhalve dan ook voor worden gehouden dat er geen rechtsgeldige overeenkomst ten grondslag ligt aan de betaling van de managementfee aan LWMP en dat [gedaagde] dit heeft geweten, althans moet hebben geweten. Dit brengt mee, dat zowel LWMP, op grond van het feit dat onverschuldigd aan haar is betaald, als [gedaagde], op grond van het feit dat hij ter zake als bestuurder van TEG onrechtmatig heeft gehandeld, gehouden c.q. aansprakelijk is voor terugbetaling van het gevorderde bedrag. De conclusie is dat deze vordering toewijsbaar is.
De vordering sub II buitengerechtelijke incassokosten
4.9. De rechtbank zal deze vordering afwijzen, nu de curator na het gemotiveerde verweer van [gedaagde] c.s., op geen enkele manier heeft onderbouwd dat buitengerechtelijke incassoactiviteiten hebben plaatsgevonden welke de gevorderde kosten rechtvaardigen.
4.10. [gedaagde] c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. [gedaagde] c.s. stelt dat, gelet op HR 7 juni 2002
(JOR 2002/147), het risico bestaat dat een eventueel aan de curator betaald bedrag na een andere afloop in appel of cassatie niet integraal aan [gedaagde] c.s. kan worden terugbetaald, maar op zijn minst bij andere boedelcrediteuren terecht komt. De curator stelt daar tegenover er groot belang bij te hebben de ontvreemde goederen en gelden veilig te stellen, waarvoor hij dient te beschikken over een bij voorraad uitvoerbare executoriale titel. Hoewel strikt genomen nog niet aan de orde, oordeelt de rechtbank alvast als volgt.
4.11. In het geval [gedaagde] c.s. - al dan niet als gevolg van executoriale maatregelen - overgaat tot betaling aan de curator van de vordering waartoe hij is veroordeeld en na (eventueel) appel of cassatie zich de situatie voordoet dat de curator het betaalde geheel of gedeeltelijk dient terug te betalen, dient overeenkomstig het in rechtsoverweging 4.10. genoemd arrest, de vordering tot terugbetaling als concurrente boedelvordering te worden behandeld. Immers uitsluitend voor gevallen van betaling als gevolg van een - zich in dit geval niet voordoende - onmiskenbare vergissing heeft de Hoge Raad, ter vermijding van een verrijking van de gezamenlijke (overige) schuldeisers, een uitzondering aanvaard op de regel dat de curator gerechtigd is het betaalde bedrag aan de boedel toe te voegen, de vordering tot teruggave van een gelijk bedrag als concurrente boedelvordering te behandelen en op deze voet het betaalde bedrag ten profijte van de overige (boedel) crediteuren aan te wenden.
Teneinde die (voor [gedaagde] c.s.) ongewenste situatie te voorkomen is de rechtbank voornemens op de voet van artikel 233 lid 3 Rv Pro. aan de uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat de curator zekerheid stelt tot het bedrag van de veroordeling, vermeerderd met de proceskosten en vermeerderd met twee jaar wettelijke rente over deze bedragen.
4.12. De rechtbank zal alvorens zij verder zal beslissen de zaak naar de rol verwijzen teneinde de curator in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven of en in het bevestigende geval op welke wijze, hij wil bewijzen dat [gedaagde] zich de MacBook laptop heeft toegeëigend. Voorts zal de rechtbank de curator in de gelegenheid stellen te reageren op het door de rechtbank in rechtsoverweging 4.11 opgenomen voornemen. Desgewenst kan [gedaagde] c.s. daarna nog een antwoordakte nemen.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verwijst de zaak naar de rol van woensdag 8 juni 2011 voor het nemen van een akte door de curator over hetgeen is vermeld in rechtsoverweging 4.12,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Hulst, mr. M.H.S. Lebens-de Mug en mr. A.A.A.M. Schreuder en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2011.