Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
261360 / HA ZA 09-206 17 februari 2010
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 261360 / HA ZA 09-206
Vonnis van 24 februari 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CYBERMEDIA B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
eiseres,
advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PAYSQUARE B.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. E.H. de Jonge-Wiemans,
2. de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk
VISA EUROPE LIMITED,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
gedaagde,
advocaat mr. J. Bouter,
3. de vennootschap naar Belgisch recht
MASTERCARD EUROPE S.P.R.L.,
gevestigd te Waterloo, Begië,
gedaagde,
advocaat mr. J.M. van Noort.
Partijen zullen hierna Cybermedia enerzijds en PaySquare, Visa en MasterCard Europe anderzijds genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
• het tussenvonnis van 1 juli 2009 waarin een comparitie van partijen is gelast;
• het proces-verbaal van comparitie van partijen, gehouden op 15 oktober 2009;
• de bij gelegenheid van de comparitie van partijen in het geding gebrachte antwoordaktes van PaySquare, Visa en MasterCard Europe (naar aanleiding van de akte vermeerdering van eis en grondslag van Cybermedia van 17 juni 2009).
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Cybermedia levert extreme porno, waaronder dierenporno (bestialiteiten), via het internet.
2.2. PaySquare is een licentienemer van de creditcardmaatschappijen Visa en Mastercard International Incorporated en uit dien hoofde gerechtigd om transacties af te handelen waarbij met creditcards van deze maatschappijen worden betaald.
2.3. Cybermedia heeft op 21 maart 2000 een aansluitovereenkomst gesloten met (een rechtvoorganger van) PaySquare voor de acceptatie van betalingen die via de creditcards op het internet worden verricht. Op deze aansluitovereenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing waarin onder meer het volgende is bepaald:
13.2 Het bedrijf (de rechtbank begrijpt telkens: Cybermedia) heeft het recht de aansluitovereenkomst met onmiddellijke ingang zonder opgave van redenen zonder rechterlijke tussenkomst schriftelijk te beëindigen. PaySquare behoudt zich het recht voor om de overeenkomst op grond van zwaarwegende redenen met onmiddellijke ingang zonder rechterlijke tussenkomst schriftelijk te beëindigen.
13.3 Voorts kan PaySquare de overeenkomst met onmiddellijke ingang zonder rechterlijke tussenkomst schriftelijk beëindigen indien:
(…)
- het bedrijf handelt in strijd met deze Algemene Voorwaarden;
(…).
14.1 PaySquare behoudt zich het recht voor deze Algemene Voorwaarden te wijzigen en/of aan te vullen. Zij zal het bedrijf daarvan schriftelijk op de hoogte brengen. Indien het bedrijf niet akkoord gaat met de wijzigingen en/of aanvullingen, kan het de overeenkomst conform artikel 13.2 opzeggen.
14.2 De wijzigingen en/of aanvullingen zijn veertien dagen na kennisgeving bindend voor het bedrijf.
2.4. Onderdeel van de aansluitovereenkomst is voorts het door Cybermedia op 5 augustus 2002 ondertekende E-Commerce Addendum.
2.5. Bij brief van 8 september 2003 heeft (de rechtsvoorganger van) PaySquare Cybermedia een nieuw E-Commerce Addendum toegezonden waarin onder meer is opgenomen dat internetwinkels die illegale content aanbieden en/of illegale activiteiten exploiteren en/of content aanbieden die het imago van de brands (Visa en MasterCard) kunnen schaden, worden geweigerd of uitgesloten van acceptatie. In de brief deelt PaySquare onder verwijzing naar haar algemene voorwaarden mee dat de nieuwe voorwaarden na ommekomst van veertien dagen bindend zijn en dat Cybermedia het recht heeft om de overeenkomst te beëindigen naar aanleiding van de wijziging in de voorwaarden.
2.6. Bij brief van 2 december 2004 heeft PaySquare Cybermedia bericht dat het op grond van een aanscherping van de regels van Visa en MasterCard met ingang van 15 december 2004 niet meer toegestaan zou zijn om met deze creditcards betalingen te ontvangen voor pornografie die seksuele handelingen met dieren vertoont.
2.7. Bij brief van 14 augustus 2007 heeft PaySquare Cybermedia bericht dat Visa haar regels en voorschriften had aangescherpt en dat betaaltransacties voor extreme porno na 31 augustus 2007 niet meer zouden worden verwerkt. Bij de brief was een gewijzigd E-Commerce Addendum voorgelegd, dat Cybermedia voor akkoord diende te tekenen.
In dat Addendum (hierna: het Addendum 2007) staat onder meer:
o PaySquare heeft het recht om de aansluitovereenkomst met onmiddellijke ingang te beeindigen per product indien de brands MasterCard en/of Visa door middel van uitingen of activiteiten van het Bedrijf (de rechtbank begrijpt telkens:Cybermedia) geassocieerd worden met illegale activiteiten of activiteiten die de brands (kunnen) schaden, zulks ter exclusieve beoordeling door MasterCard, Visa en/of PaySquare.
(…)
o Het Bedrijf zal geen goederen/diensten aanbieden die de goede naam en faam van PaySquare dan wel de Card Schemes kan schaden, zulks ter eenzijdige beoordeling van PaySquare dan wel de Card Schemes. (…)
Indien het Bedrijf onvoldoende maatregelen heeft genomen of zelfs in overtreding is met één van de bepalingen van dit E-Commerce addendum en overige tussen partijen gemaakte afspraken (…), danwel indien PaySquare een vermoeden heeft dat onvoldoende maatregelen zijn genomen of overtredingen plaats (kunnen) vinden dan wel het Bedrijf een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven, dan behoudt PaySquare zich het recht voor om de uitbetalingen aan het Bedrijf per direct op te schorten (…) en/of de aansluitovereenkomst met het Bedrijf onmiddellijk te beëindigen (…).
2.8. Het Addendum 2007 is op 14 augustus 2007 ondertekend namens PaySquare en op 28 augustus 2007 namens Cybermedia, met daarop de aantekening “onder protest!”.
2.9. Op 20 september 2007 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank uitspraak gedaan in een door Cybermedia en zeven anderen tegen PaySquare en Visa in kort geding aanhangig gemaakte vorderingen. Gevorderd werd kort gezegd dat PaySquare en Visa in het licht van de voorgenomen wijziging van het beleid ten aanzien van verkoop van porno veroordeeld werden om eisers aangesloten te houden voor betalingen via Visa-cards op grond van de tussen eisers en PaySquare gesloten aansluitingsovereenkomsten.
De vorderingen zijn afgewezen.
2.10. Na de uitspraak zond PaySquare Cybermedia een brief met de volgende inhoud:
U ging eerder akkoord met het bij brief van 14 augustus 2007 toegestuurde E-Commerce Addendum, maar 'onder protest'. De strekking van dat protest is PaySQuare niet duidelijk geworden, maar in afwachting van het vonnis heeft PaySquare de dienstverlening ondanks deze onduidelijkheid voort willen zetten. Op de door PaySquare in de tussentijd afgehandelde transacties zijn de bepalingen van het toegezonden E-Commerce Addendum overigens reeds volledig van toepassing.
Nu is voor u het moment gekomen om duidelijk te maken dat u als wederpartij van PaySquare volledig en zonder voorbehoud akkoord gaat met het toegezonden E-Commerce Addendum. Ten blijke van uw instemming met het E-Commerce Addendum kunt u bijgaande verklaring ondertekend aan mij retourneren (…). Indien u niet tijdig en zonder voorbehoud akkoord gaat is PaySquare gedwongen de overeenkomst met u te beëindigen.
2.11. Cybermedia heeft vervolgens de hiervoor bedoelde verklaring ondertekend aan PaySquare gezonden. Uit de verklaring blijkt dat Cybermedia zonder voorbehoud instemt met het Addendum 2007.
2.12. Bij brief van 18 oktober 2007 heeft PaySquare Cybermedia als volgt bericht:
PaySquare is ervan op de hoogte dat Cybermedia B.V. bestialiteiten-content aanbiedt via een aantal websites (…) waarbij de betaling via een andere website (…) kan worden verricht middels MasterCard en Visa en die transacties worden verwerkt door PauSquare. Daarbij wordt de indruk gewekt dat de bestialiteiten-content gratis wordt aangeboden (…) hetgeen klaarblijkelijk onjuist is nu er – op een andere website – wel degelijk voor betaald dient te worden.
(…)
Dat is voor PaySquare vanzelfsprekend niet acceptabel, en dit geldt niet alleen voor bestialiteiten-content maar ook voor de overige bij brief van 14 augustus 2007 niet langer toegestane content. (…)
PaySquare sommeert Cybermedia hierdoor per direct iedere mogelijkheid om te betalen via MasterCard en/of Visa voor directe of indirecte toegang tot bestialiteiten-content en andere in de brief van 14 augustus 2007 genoemde content te verwijderen en verwijderd te houden, en mij dit te bevestigen (…). Indien Cybermedia niet tijdig of volledig aan deze sommatie voldoet zal PaySquare de aansluitovereenkomst met Cybermedia beëindigen.
2.13. Cybermedia heeft de hiervoor bedoelde sommatiebrief voor akkoord getekend geretourneerd. In een begeleidende brief van 22 oktober 2007 schrijft mr. [A] namens Cybermedia aan PaySquare:
Ten aanzien van uw schrijven van 18 oktober 2007 melden wij u uitdrukkelijk dat er voor bestialiteitensites noch direct noch indirect gebruik wordt gemaakt van de betaalsystemen van visa en mastercard vanaf datum uitspraak kort geding aangezien er voor deze sites niet wordt betaald.
2.14. Bij brief van 6 februari 2008 heeft PaySquare de aansluitovereenkomst met Cybermedia opgezegd en meegedeeld:
Naar nu gebleken is heeft Cybermedia zich niet aan haar toezegging gehouden, en toch middels creditcard-betalingen via de website van Cybermedia toegang geboden tot bestialiteitencontent op andere websites van Cybermedia. (…)
De toepasselijke Algemene voorwaarden geven PaySquare het recht om de aansluitovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen op grond van zwaarwegende redenen. Het E-CommerceAddendum (…) geeft PaySquare het recht om de aansluitovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen ingeval van (dreigende) activiteiten die de brands kunnen schaden, en bovendien ook indien Cybermedia 'een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven'. Helaas is daar sprake van.
2.15. Cybermedia heeft vervolgens een kort geding aangespannen tegen PaySquare, Visa en MasterCard Europe waarin zij stelde dat zij heeft voldaan aan de eisen van het Addendum 2007 en voorts dat het Addendum bedingen bevat die onredelijk bezwarend zijn, althans in strijd zijn met de redelijkheid en de billijkheid en dat de beëindiging van de aansluitovereenkomst door PaySquare naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Bij vonnis van 26 maart 2006 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Cybermedia afgewezen. In hoger beroep is dit vonnis bekrachtigd bij arrest van 10 maart 2009.
3. Het geschil
3.1. Cybermedia heeft in de dagvaarding als eis geformuleerd dat het de rechtbank moge behagen om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
- te verklaren voor recht dat wat oorspronkelijk tussen partijen is overeengekomen vast ligt in de aansluitovereenkomst van 21 maart 2000 alsook dat de nadere addenda geen afbreuk kunnen doen aan de overeenkomst tussen partijen danwel de nadere overeenkomst te vernietigen danwel buiten toepassing te verklaren,
- alsmede gedaagden primair te veroordelen om Cybermedia met onmiddellijke ingang aan de (doen) sluiten en aan gesloten te houden voor acceptatie van Visa en/of MasterCard transacties voor al haar extreme porno waaronder dierenporno, subsidiair voor haar extreme porno, dierenporno daarvan uitgesloten, zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 100.000,00, althans een zodanig in goede justitie te bepalen bedrag, voor elke overtreding en voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt
- en gedaagden te veroordelen tot vergoeding van alle door Cybermedia geleden schade in het verleden door afsluiting, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
- alsmede subsidiair, indien gedaagden niet veroordeeld worden tot heraansluiting,
gedaagden te veroordelen tot vergoeding van alle door Cybermedia geleden en te lijden schade door opzegging van de aansluitovereenkomst en het niet in acht nemen van de redelijke termijn, welke schade nader opgemaakt moet worden bij staat en vereffend moet worden volgens de wet,
- alsmede zowel primair als subsidiair, gedaagden te veroordelen tot vergoeding van alle door Cybermedia in het verleden geleden schade in verband met de administratiekosten, chargebacks en boetes die zij ten onrechte opgelegd heeft gekregen van PaySquare,
- alsmede met veroordeling van PaySquare en MasterCard Europe om Cybermedia, [B] en [C] van de MasterCard-blacklist te (doen) verwijderen en verwijderd te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00, althans van een zodanig in goede justitie te bepalen bedrag, voor elke overtreding en voor iedere dag dat PaySquare en MasterCard Europe Cybermedia op deze blacklist (doen) houden
met veroordeling van gedaagden in de kosten van deze procedure.
3.2. Bij akte heeft Cybermedia haar eis vervolgens vermeerd in die zin dat zij vordert dat PaySquare, Visa en MasterCard Europe haar een aantal bescheiden aanreiken, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.3. PaySquare, Visa en MasterCard Europe voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
_
4. De beoordeling
ten aanzien van de nader ingestelde eis
4.1. Cybermedia stelt dat het voor een goede procesvoering noodzakelijk is dat zij inzage krijgt in de licentieovereenkomsten tussen PaySquare enerzijds en Visa en Mastercard Europe anderzijds omdat PaySquare zich beroept op bepalingen in haar overeenkomsten met Visa en Mastercard en op interne regelgeving die Cybermedia niet kent. Zij vordert daarom dat PaySquare, Visa en MasterCard Europe worden veroordeeld om haar die stukken aan te reiken binnen een week na het hierover te wijzen (tussen)vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag dat PaySquare, Visa en MasterCard Europe niet aan deze veroordeling zullen voldoen.
4.2. Deze vordering van Cybermedia vindt geen steun in het recht. De wet biedt (in artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)) een procespartij de mogelijkheid om inzage of afgifte te vorderen van bescheiden aangaande een rechtsbestrekking waarin hij zelf partij is. Cybermedia onderkent dat die situatie zich niet voordoet omdat zij geen partij is in de rechtsbetrekking tussen PaySquare, Visa en MasterCard Europe waarop de stukken betrekking zouden hebben. De wet biedt een dergelijke mogelijkheid niet voor stukken aangaande andere rechtsbetrekkingen. Bij de beoordeling van de (hoofd)vorderingen van Cybermedia kan de rechtbank indien nodig partijen gelasten om op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen, maar een vorderingsrecht heeft Cybermedia in dat verband niet. Haar nadere vordering zal dan ook worden afgewezen.
ten aanzien van MasterCard Europe
4.3. In deze procedure is de Belgische vennootschap MasterCard Europe gedagvaard. De rechtbank maakt uit de bij dagvaarding door Cybermedia aangevoerde stellingen op dat zij MasterCard Europe verwijt dat zij PaySquare er toe heeft gebracht om op onjuiste gronden de aansluitovereenkomst met Cybermedia te beëindigen, kennelijk vanwege de in het kader van een licentieovereenkomst tussen MasterCard Europe en PaySquare geldende bepalingen. MasterCard Europe heeft in deze procedure in de eerste plaats aangevoerd dat niet zij, maar MasterCard International Incorporated (hierna: MasterCard International) partij is bij de licentieovereenkomst die met PaySquare is gesloten, zodat de vorderingen jegens haar moeten worden afgewezen.
4.4. In de kort geding procedure die partijen in het kader van dit geschil hebben gevoerd bij deze rechtbank en in hoger beroep was ook MasterCard Europe gedagvaard. In die procedures is MasterCard International vrijwillig verschenen en zijn de vorderingen en stellingen van Cybermedia beoordeeld als waren die gericht tegen MasterCard International. MasterCard International is in deze procedure niet verschenen.
4.5. Cybermedia heeft in reactie op dit primaire verweer tijdens de comparitie slechts naar voren gebracht dat het haar niet duidelijk is of MasterCard International of juist MasterCard Europe de rechtspersoon is die het beleid voor wat betreft het betalingsverkeer voor dierenporno bepaalde en toepaste. Zij heeft daarmee haar vorderingen jegens MasterCard Europe in deze procedure naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende (nader) onderbouwd. Van een partij die een vordering aanhangig maakt wordt immers verwacht dat hij feiten en omstandigheden stelt die de gedagvaarde partij betreffen en de vorderingen jegens die andere partij kunnen dragen. Zeker in het licht van de eerdere procedure, waarin kennelijk met instemming van Cybermedia is aangenomen dat MasterCard International partij is bij de licentieovereenkomst met PaySquare waar Cybermedia haar vorderingen mede op baseert, lag het op haar weg om feiten en omstandigheden aan te dragen op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat de onderhavige vorderingen, die geheel in het verlengde liggen van de vorderingen die in de eerdere procedures aan de orde waren, niettemin (mede) MasterCard Europe regarderen. Zij heeft dat nagelaten. Daarmee is in deze procedure niet komen vast te staan dat MasterCard Europe enig verwijt treft, zodat de vorderingen jegens MasterCard Europe dienen te worden afgewezen.
4.6. MasterCard Europe heeft bij conclusie van antwoord voorts als verweer gevoerd hetgeen MasterCard International zou hebben aangevoerd als de vorderingen zich tegen haar zouden richten. Tijdens de comparitie van partijen heeft MasterCard Europe de rechtbank verzocht bij wijze van obiter dictum ook dit verweer te beoordelen. De rechtbank ziet daartoe geen aanleiding. In deze procedure liggen de vorderingen van Cybermedia jegens MasterCard Europe voor en bij de beoordeling daarvan komen de stellingen van een partij die niet in de procedure is betrokken niet aan de orde, ook niet als 'ten overvloede' overwegingen.
ten aanzien van PaySquare en Visa
4.7. In de kern gaat het er in deze procedure om of PaySquare door de aansluitovereenkomst met Cybermedia te beëindigen onrechtmatig heeft gehandeld jegens Cybermedia en gehouden is Cybermedia weer aan te sluiten voor betaling via creditcards. Cybermedia stelt dat PaySquare niet de wijzigingen als neergelegd in de addenda had mogen doorvoeren in de overeenkomst met Cybermedia en dat zij als contractspartij van Cybermedia rekening had moeten houden met de zwaarwegende belangen van Cybermedia. Waar zij niettemin de wijzigingen heeft doorgevoerd en op grond van de gewijzigde inhoud van de overeenkomst, die overeenkomst vervolgens heeft beëindigd, heeft zij onrechtmatig gehandeld, aldus Cybermedia.
4.8. De rechtbank stelt voorop dat de aansluitovereenkomst tussen Cybermedia en PaySquare voorziet in de mogelijkheid dat de voorwaarden behorende bij die overeenkomst door PaySquare eenzijdig worden gewijzigd. Cybermedia heeft de addenda bij de oorspronkelijke overeenkomst – ook het Addendum 2007 waar deze procedure om draait – voor akkoord getekend en uitdrukkelijk aanvaard. Dat betekent dat de in de addenda opgenomen bepalingen in beginsel deel uitmaken van de overeenkomst tussen PaySquare en Cybermedia en dat de gevorderde verklaring voor recht dat de addenda geen betekenis toekomt voor zover daarmee van de oorspronkelijke overeenkomst wordt afgeweken niet kan worden toegewezen.
4.9. Cybermedia vordert subsidiair dat de addenda worden vernietigd of buiten toepassing worden verklaard, althans zo begrijpt de rechtbank haar vordering op dit punt. Cybermedia stelt dat bij het aangaan van de aansluitovereenkomst reeds duidelijk was dat zij via haar websites uitsluitend extreme porno verkoopt en dat het betalingsverkeer waarvoor de overeenkomst werd gesloten daar betrekking op had. Door de addenda door te voeren tast PaySquare volgens Cybermedia de kern van hun aansluitovereenkomst aan en beëindigt zij in feite de aansluitovereenkomst zonder dat sprake is van de daarvoor op grond van artikel 13 van Pro de algemene voorwaarden vereiste redenen.
4.10. De rechtbank begrijpt de stellingen van Cybermedia aldus, dat zij aan de gevorderde vernietiging van de addenda en/of nadere overeenkomst ten grondslag legt dat er sprake is geweest van een wilsgebrek toen zij met de addenda instemde en op 22 oktober 2007 de sommatie van PaySquare voor akkoord tekende, omdat zij geen keus had en als zij niet instemde, de aansluitingsovereenkomst zou worden beëindigd. Voor zover zij hiermee betoogt dat PaySquare misbruik heeft gemaakt van omstandigheden als bedoeld in artikel 3:44 BW Pro, is de rechtbank van oordeel dat op grond van hetgeen Cybermedia heeft aangevoerd niet kan worden aangenomen dat van de daar bedoelde situatie sprake is geweest bij het voor akkoord ondertekenen van de addenda. Artikel 3:44 BW Pro bepaalt dat een rechtshandeling, in dit geval de nadere overeenkomst tussen Cybermedia en PaySquare neergelegd in de addenda, vernietigbaar is wanneer zij door bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. In lid 4 wordt vervolgens uiteengezet dat misbruik van omstandigheden aanwezig is als iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden – zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid – wordt bewogen tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou moeten weerhouden. Over wat Cybermedia heeft bewogen in te stemmen met het E-Commerce addendum van 2003 heeft zij niets gesteld. Voor wat betreft het Addendum 2007 geldt dat hoewel aangenomen kan worden dat Cybermedia meende dat zij geen keus had toen haar de wijzigingen werden voorgelegd, daarmee nog geen sprake is van een situatie waarin zij door bijzondere omstandigheden werd bewogen tot het aanvaarden van het Addendum 2007, terwijl dit PaySquare duidelijk was en PaySquare het totstandkomen van de nadere overeenkomst niettemin bevorderde. Het gaat hier om addenda die zijn voorgelegd aan alle aan PaySquare verbonden ondernemers met internetverkoop; naar moet worden aangenomen was er geen sprake van een zodanig contact tussen partijen dat kan worden geoordeeld dat PaySquare wist of moest weten dat Cybermedia door de inhoud van de addenda zozeer in de problemen zou komen dat zij door vrees over haar voorbestaan werd bewogen om, hoewel zij de nadere inhoud van de overeenkomst niet kon naleven, toch daarmee in te stemmen. Daartoe is hetgeen Cybermedia heeft aangevoerd niet voldoende. Dat het voorbestaan van Cybermedia gevaar liep door de addenda is door PaySquare betwist en ook is weersproken dat PaySquare van de concrete situatie van Cybermedia op de hoogte was. Een en ander is door Cybermedia niet, althans niet voldoende onderbouwd. Bovendien blijkt juist uit het feit dat Cybermedia het Addendum 2007 eerst alleen onder protest heeft ondertekend en vervolgens een kort geding heeft aangespannen, dat zij zich niet genoodzaakt achtte om zich neer te leggen bij de door PaySquare voorgestelde wijzigingen in de aansluitovereenkomst. Van een grond voor vernietiging van de addenda, in het bijzonder het Addendum 2007 of specifieke daarin opgenomen bepalingen, is dan ook geen sprake. Evenmin kan aangenomen worden dat de nader op 22 oktober 2007 vastgelegde afspraken door misbruik van omstandigheden tot stand zijn gekomen. Daartoe wordt overwogen dat de rechter toen al tot het voorlopig oordeel was gekomen dat de wijzigingen in de aansluitovereenkomst toelaatbaar waren en dat Cybermedia in die periode werd bijgestaan door een advocaat en een bedrijfsjuist in dienst had.
4.11. Impliciet meer subsidiair vordert Cybermedia dat de addenda buiten toepassing worden verklaard. De rechtbank gaat er vanuit dat Cybermedia hiermee beoogt dat wordt geoordeeld dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat PaySquare zich jegens Cybermedia op die bepalingen beroept. Vast staat immers dat de bepalingen tot de overeenkomst tussen Cybermedia en PaySquare zijn gaan behoren. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan dan uitkomst bieden als sprake is van zeer zwaarwegende omstandigheden. Cybermedia heeft aangevoerd dat de aansluitovereenkomst door PaySquare welbewust is uitgehold, dat zij haar bedrijf niet kan uitvoeren zonder het betalingsverkeer via creditcards dat de aansluitovereenkomst nu juist mogelijk maakte, dat PaySquare het ten onrechte doet voorkomen alsof zij jegens Visa en Mastercard gehouden is om de aansluiting te beëindigen en dat zij de gewijzigde voorwaarden aangrijpt om de aansluitovereenkomst – een duurovereenkomst – plotseling te beëindigen, naar Cybermedia aanneemt omdat zij een lastige klant is. In feite is volgens Cybermedia sprake van een ontoelaatbare (verkapte) opzegging van een duurovereenkomst.
4.12. Tussen partijen is niet in geschil dat Cybermedia al toen zij de aansluitovereenkomst sloot in 2000 extreme porno, waaronder dierenporno, aan consumenten aanbood. PaySquare was daar ook van op de hoogte. In de loop der jaren is het aanbod van Cybermedia niet veranderd. Ook staat vast dat het voor de bedrijfsvoering van Cybermedia van groot belang is dat haar klanten met een creditcard kunnen betalen. Andere mogelijkheden om te betalen zijn er wel, maar die zijn veel minder aantrekkelijk.
Ook is niet in geschil dat de wijzigingen die PaySquare heeft doorgevoerd door middel van de addenda bij de aansluitovereenkomst met zich brengen dat Cybermedia voor (het grootste deel van) de door haar beoogde transacties geen gebruik kan maken van de diensten van PaySquare zodat inderdaad sprake is van een uitgeholde overeenkomst. Vast staat voorts dat de wijzigingen zijn ingegeven door verscherpt beleid van de creditcardmaatschappijen voor wie PaySquare op grond van licentieovereenkomsten het betalingsverkeer uitvoert en op grond van hetgeen door de creditcardmaatschappijen zowel tijdens de kort geding procedure als in deze zaak is aangevoerd, houdt de rechtbank het ervoor dat PaySquare jegens de creditcardmaatschappijen ook gehouden was om deze wijzigingen door te voeren in haar overeenkomsten met de zogenoemde merchants, zoals Cybermedia.
4.13. De creditcardmaatschappijen mogen hun beleid wijzigen en het staat hen in beginsel ook vrij om te besluiten hun diensten niet (langer) te verlenen voor specifieke transacties. Daarvoor is op zich niet vereist dat zij schade lijden of anderszins benadeeld worden door die specifieke transacties. PaySquare mag vervolgens gelet op haar rol als tussenschakel in het betalingsverkeer met creditcards en haar contractuele verplichtingen ten opzichte van zowel Cybermedia als de creditcardmaatschappijen zulke beleidswijzigingen ook in haar overeenkomsten met merchants verwerken, ook als dat ingrijpende gevolgen voor de merchant heeft. In dat kader is van belang dat blijkens de daarover door PaySquare in 2004 aan Cybermedia verzonden brief ook al geruime tijd vóór 2007 duidelijk was dat het beleid van de creditcardmaatschappijen was verscherpt en dat dat ingrijpende gevolgen zou hebben voor de transacties met dierenporno. Pas in 2007 zijn de voorwaarden bij de aansluitovereenkomst door PaySquare dienovereenkomstig gewijzigd en ontstond voor PaySquare de mogelijkheid om de aansluitovereenkomst te beëindigen op grond van de aard van de transacties. In de periode tussen 2004 en 2007 heeft Cybermedia alternatieven kunnen zoeken en zich op de wijziging kunnen voorbereiden. Daarom gaat naar het oordeel van de rechtbank de stelling van Cybermedia dat er – naar analogie met de eisen die worden gesteld bij aan opzegging van een duurovereenkomst – een langere 'opzegtermijn' in acht had moeten worden genomen, niet op. Voorts is van belang dat niet is gebleken dat PaySquare na augustus 2007 daadwerkelijk de keus en de mogelijkheid had om creditcardbetalingen voor dierenporno van de sites van Cybermedia te faciliteren, terwijl de creditcardmaatschappijen te kennen hadden gegeven daaraan niet meer mee te werken. De grote – ook voorzienbare – nadelen van de wijziging in de voorwaarden voor Cybermedia brengen in dat licht naar het oordeel van de rechtbank niet met zich dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat PaySquare zich jegens Cybermedia op de gewijzigde voorwaarden beroept.
4.14. Cybermedia heeft bij akte voorafgaand aan de comparitie nog aangevoerd dat ook hetgeen in internationale verdragen is bepaald met zich brengt dat de aansluitovereenkomst niet mocht worden beëindigd. Voor zover zij een beroep heeft gedaan op artikel 10 EVRM Pro overweegt de rechtbank dat niet valt in te zien dat Cybermedia in haar mogelijkheden om een mening te uiten – afbeeldingen tonen daaronder begrepen – wordt beperkt door de beëindiging van de aansluitovereenkomst. Gevolg van de beëindiging is immers niet zozeer dat zij haar mening niet kan uiten of afbeeldingen niet kan tonen, maar dat daarvoor niet met creditcards kan worden betaald. Voor zover zij andere concrete bepalingen heeft genoemd, heeft zij niet voldoende toegelicht dat die bepalingen aan de beëindiging van de overeenkomst in de weg zouden staan. De rechtbank ziet ook ambtshalve geen grond om op basis van verdragsregels tot een ander oordeel te komen dan hiervoor is neergelegd.
4.15. Dat Visa, met wie Cybermedia geen contractuele relatie heeft, onrechtmatig jegens Cybermedia heeft gehandeld is niet gesteld of gebleken. Andere gronden om Visa te verplichten te gehengen en te gedogen dat voor de dierenpornotransacties van Cybermedia wordt betaald met haar creditcards zijn ook niet aangevoerd of gebleken, zodat de vorderingen jegens Visa niet toewijsbaar zijn.
4.16. Gelet op het voorgaande mag PaySquare zich jegens Cybermedia op de in de addenda opgenomen bepalingen beroepen, ook als dat betekent dat de aansluitovereenkomst wordt beëindigd doordat Cybermedia zich niet aan de nieuwe regels houdt of kan houden. Zij handelt daarmee niet onrechtmatig jegens Cybermedia en zij is niet gehouden is om Cybermedia weer aan te sluiten en/of schade te vergoeden die Cybermedia lijdt door de afsluiting of beëindiging van de aansluitovereenkomst. In dat kader is nog van belang dat de aansluitovereenkomst door PaySquare is beëindigd omdat Cybermedia in strijd met haar uitdrukkelijke toezegging (van 22 oktober 2007) wel – al dan niet indirect – voor dierenporno heeft laten betalen door middel van creditcards. PaySquare heeft zich daarbij beroepen op de expliciete waarschuwing in haar brief van 18 oktober 2007 die voor akkoord is getekend en op de bepaling in de algemene voorwaarden dat een bedrijf geen onjuiste voorstelling van zaken mag geven. Cybermedia is ook blijkens haar eigen stellingen in de periode na 31 augustus 2007 doorgegaan met de dierenpornotransacties. Zij heeft ook niet, althans niet gemotiveerd, betwist dat zij ook in de periode na 22 oktober 2007 tegen betaling dierenporno heeft aangeboden in strijd met hetgeen in de brief van 22 oktober 2007 was neergelegd en dat om die reden de overeenkomst op 6 februari 2008 is beëindigd.
Ook deze omstandigheid staat er aan in de weg dat PaySquare thans wordt veroordeeld om de aansluiting te herstellen en hersteld te houden en om schade die Cybermedia door de beëindiging leed te vergoeden.
4.17. Cybermedia heeft ook vergoeding gevorderd van alle door haar in het verleden geleden schade in verband met administratiekosten, chargebacks en boetes die zij ten onrechte opgelegd heeft gekregen van PaySquare.
4.18. Cybermedia heeft kennelijk beoogd betaling van in het lichaam van de dagvaarding genoemde bedragen te vorderen, maar zij heeft in het petitum het door haar verlangde bedrag aan schadevergoeding niet genoemd en uit het lichaam van de dagvaarding valt niet eenduidig op te maken welk bedrag zij vordert en op welke gronden. Er staat (randnummer 58) dat PaySquare op grond van de aansluitovereenkomst administratiekosten in rekening heeft gebracht en dat Cybermedia meent dat deze kosten niet in verhouding staan tot de werkelijk gemaakte kosten. Welk bedrag aan administratiekosten zij (terug) vordert komt uit de dagvaarding niet naar voren, terwijl in zijn algemeenheid de enkele stelling dat de overeengekomen bedragen aan administratiekosten niet in verhouding staan tot de werkelijk gemaakte kosten, niet kan leiden tot een vergoedingsplicht. Cybermedia heeft voorts (in radnummer 66) vermeld dat zij een bedrag van € 660.000,00 aan door haar betaalde boetes terugvordert. De rechtbank begrijpt haar stellingen in dat verband aldus dat de boetes op grond van de aansluitovereenkomst in rekening zijn gebracht vanwege overschrijding van de zogenoemde chargeback-limiet. Cybermedia verwijt PaySquare door haar toedoen of nalaten die chargeback-limiet is overschreden. Cybermedia betwist dat PaySquare de bedragen die zij bij Cybermedia in rekening heeft gebracht heeft afgedragen en meent dat de hoogte van de kosten en boetes onredelijk is.
Cybermedia heeft hiermee naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gesteld om tot een toewijzing te kunnen komen. Niet alleen is niet duidelijk welke bedragen zij vordert, haar stellingen ten aanzien van het doen en nalaten van PaySquare en Visa zijn betwist en op geen enkele wijze nader onderbouwd.
4.19. Cybermedia heeft tot slot gevorderd dat PaySquare en MasterCard Europe worden veroordeeld om Cybermedia, [B] en [C] van de MasterCard-Blacklist te (doen) verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Zij stelt daarover bij dagvaarding (randnummer 28) dat Cybermedia, maar ook de eigenaar de heer [B] en mevrouw [C] persoonlijk, door MasterCard en/of PaySquare onterecht op MasterCard's blacklist staan, waardoor overstap naar een andere zogenoemde acquirer niet mogelijk is en zij ook in privé problemen ondervinden bij bankzaken. Tijdens de comparitie van partijen is toegelicht dat de heer [B] en mevrouw [C] beiden directeur zijn van Cybermedia en dat de vermelding op de lijst onterecht is omdat in de regel alleen een vermelding plaatsvindt als er sprake is van witwassen of fraude.
4.20. PaySquare heeft in dit verband aangevoerd dat zij op 14 februari 2008 een melding heeft gedaan in het (computer)systeem van Mastercard waarin is aangegeven dat Cybermedia zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van de regels die MasterCard hanteert, in dit geval de regel dat er geen transacties voor bestialiteitencontent mogen plaatsvinden. Die informatie is correct en inderdaad voor andere acquirers toegankelijk, maar daarmee is er nog geen sprake van een zwarte lijst, omdat het anderen vrij staat om wel met Cybermedia in zee te gaan. Er is dan ook volgens PaySquare geen aanleiding om de vermelding te verwijderen. PaySquare stelt voorts dat zij niet in staat is om de vermelding ongedaan te maken. Een en ander is door Cybermedia niet betwist. Reeds daarom kan de vordering niet toegewezen worden. Daarbij komt nog dat Cybermedia haar stelling dat een vermelding in het systeem alleen plaatsvindt indien er sprake is van witwassen of fraude in het geheel niet heeft onderbouwd. Voor zover de vordering is ingesteld jegens MasterCard Europe geldt ook in dit verband dat niet, althans niet onderbouwd, is gesteld dat deze vennootschap in dit kader enig verwijt treft.
4.21. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Cybermedia niet voor toewijzing vatbaar zijn. Cybermedia zal dan ook als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van PaySquare, Visa en MasterCard Europe worden voor ieder begroot op:
- vast recht € 254,00
- salaris advocaat € 1.130,00 (2,5 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 1.384,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Cybermedia in de proceskosten, aan de zijde van PaySquare, Visa en MasterCard Europe tot op heden begroot op € 1.384,00 elk,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Dondorp en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2010. PD