Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
214004 / HA ZA 06-143829 april 2009
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 214004 / HA ZA 06-1438
Vonnis van 29 april 2009
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE VEENENDAAL,
gevestigd te Veenendaal,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.M. van Noort,
tegen
de maatschap naar burgerlijk recht
[gedaagde],
gevestigd te [woonplaats]
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J.W. van Rijswijk.
Partijen zullen hierna de Gemeente Veenendaal en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure in conventie en in reconventie
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
• het tussenvonnis van 2 mei 2007 en de daarin vermelde processtukken
• het proces-verbaal van comparitie van 18 september 2007
• de conclusie van repliek in conventie, tevens houdende akte tot wijziging van eis, en conclusie van antwoord in reconventie
• de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie
• de conclusie van dupliek in reconventie
• de pleidooien.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten in conventie en in reconventie
2.1. De Gemeente Veenendaal heeft bij akte van cessie van “maart 2004” de vorderingen van de stichting [Stichting X] (verder: de Stichting) op [gedaagde] overgenomen. [gedaagde] is al ruim 40 jaar de controlerend accountant van de (rechtsvoorganger van) de Stichting.
2.2. De Stichting is op 7 december 1994 opgericht in het kader van de splitsing van werkzaamheden van de eerder opgerichte [Stichting Y]. Laatstgenoemde stichting had in 1981 een overeenkomst van geldlening gesloten met de Nederlandse Waterschapsbank N.V. (verder: NWB). De verplichtingen uit hoofde van de geldlening, een zogenaamde klimlening, zijn bij de oprichting van de Stichting in 1994 aan haar overgedragen. Per 1 januari 1999 bedroeg de schuld aan NWB NLG 17.257.512,00. Jaarlijks op 1 oktober nam de schuld aan NWB toe met de zogenaamde “klim”. De klim bedroeg op 1 oktober 1999 NLG 846.111,00. De geldlening moest op 1 oktober 2002 integraal worden afgelost door de Stichting. De Gemeente Veenendaal stond borg voor de nakoming door de Stichting van haar aflossingsverplichting. De Gemeente Veenendaal had op haar beurt weer een contragarantie van het Rijk verkregen.
2.3. Eind jaren negentig heeft het ministerie van VROM het besluit genomen de toekomstige subsidie van alle “dynamische kostprijshuursystemen” af te kopen. Bij de afkoop zou de contragarantie van het Rijk (zie 2.2.) komen te vervallen.
2.4. Ten behoeve van de aflossing van de lening bij de NWB kon de Stichting aanspraak maken op een afkoopsubsidie van het Ministerie van VROM tot een bedrag van NLG 9.140.000,00. Dit bedrag is door de Stichting in oktober 2000 ontvangen.
2.5. In verband met de herfinanciering heeft de toenmalige penningmeester van de Stichting, [penningmeester] (verder: [penningmeester]), in 1999 voorts bij de VSB Bank een offerte voor een lening aangevraagd. Dit resulteerde in een lening van NLG 13.101.000,=, te verstrekken op 1 oktober 2002 ter aflossing van de NWB lening. VSB Bank had het recht de aangeboden lening over te dragen aan een derde, hetgeen ook is gebeurd, namelijk aan de Bank Nederlandse Gemeenten (BNG). De Stichting heeft op 29 september 1999 een aanvraag ingediend bij de Gemeente voor een gemeentegarantie voor deze lening (verder: de lening BNG-I). Op 1 december 1999 heeft de Gemeente op deze aanvraag positief beslist.
2.6. [penningmeester] had namens de Stichting op 5 november 1999 echter een vervangende lening afgesloten bij de BNG, voor een bedrag van NLG 13.438.000,= (verder: de lening BNG-II), te verstrekken op 1 december 1999. De lening BNG-II was NLG 337.000,00 hoger dan de lening BNG-I, omdat daarmee de lening BNG-I werd afgelost en het bedrag van NLG 337.000,00 een boetebetaling betrof vanwege deze te vroege aflossing. BNG heeft de Gemeente Veenendaal bij brief van 9 november 1999 geïnformeerd over de lening BNG II. Op 27 januari 2000 heeft de Gemeente Veenendaal haar eerdere borgstelling ingetrokken en zich borg gesteld voor de lening BNG-II.
2.7. In december 1999 heeft BNG de lening BNG-II uitbetaald aan de Stichting. De Stichting heeft het uitbetaalde bedrag grotendeels op een depositorekening bij Achmea geplaatst.
2.8. Medio december 1999 is het deposito bij Achmea opgeheven en is gekozen voor een dollardeposito bij ING. De Stichting was voor het opheffen van het gulden deposito bij Achmea een boete van NLG 156.000,00 aan Achmea verschuldigd. Bij deze transactie is [penningmeester] geadviseerd door de heer [adviseur] (verder: [adviseur]), via diens vennootschap [bedrijf adviseur]. In een brief van 4 februari 2000 heeft [adviseur] onder meer aan de Stichting, t.a.v. [penningmeester], geschreven:
“(…)
In verband met het financiële arrangement dat wij op basis van het door uw organisatie geplaatste deposito voor u in voorbereiding/uitvoering hebben, kunnen wij u als volgt berichten.
Door enige onverwachte en door enige onvoorziene oorzaken is het realiseren van het deposito anders verlopen dan verwacht. (…) Hierdoor zijn er bij uw organisatie extra kosten ontstaan (…).
Daarom kunnen wij u bevestigen dat wij, parallel aan de uitvoering van het arrangement een compensatie van deze kosten @ NLG 256,500.00 kunnen en zullen opnemen.
Tevens bevestigen wij u hierbij, dat het koersrisico van het US$-deposito ten opzichte van de NLG of de EURO volledig door ons wordt genomen.
(…)”
2.9. Bij faxbericht van 13 juni 2000 heeft [adviseur] de inhoud van deze brief grotendeels herhaald.
2.10. In het voorjaar van 2000, tijdens de controle van de jaarrekening over 1999, heeft [gedaagde] het bestaan van het dollardeposito opgemerkt en de brief (zie 2.8.) en het faxbericht (zie 2.9.) van [adviseur] doorgenomen. Met [penningmeester] heeft [gedaagde] met name gesproken over het koersrisico.
2.11. De voornoemde afkoopsubsidie van het Ministerie van VROM is op 31 oktober 2000 door de Stichting ontvangen en eveneens op een dollardeposito geplaatst. Eind 2000 beschikte de Stichting zodoende over twee dollardeposito's bij ING ten bedrage van US$ 5.846.930,= en US$ 3.579.337,=, derhalve in totaal US$ 9.426.267,=.
2.12. Op 19 december 2000 heeft ING ten behoeve van het Amerikaanse Planetary Investment te Seattle en ten laste van de Stichting een bankgarantie gesteld tot een bedrag van US$ 9.426.267,=.
2.13. In de notulen van de bestuursvergadering van de Stichting van 17 april 2001 is onder het kopje “Wat verder ter tafel komt” het volgende geschreven:
“- [penningmeester] ([penningmeester], toevoeging rechtbank) deelt mede, dat er op verzoek van de ING-bank een afspraak gemaakt is. Door de dollarrekening ontstaat er een groot voordeel. Daarnaast is er een bankgarantie afgegeven. Met het stellen van de bankgarantie is ingestemd door het bestuur. Overigens is door de bank aangegeven dat het bestuur de CK en Diaconie op de hoogte dient te brengen van de dollarrekening en de afgifte van de contragarantie. Er wordt in strijd met de statuten gehandeld. Besloten wordt in een eerstvolgende vergadering met CK en Diaconie (8 mei a.s.) hiervan mededeling te doen. De statutenwijziging heeft de aandacht van het bestuur.”
2.14. Op 23 april 2001 heeft ING een standaardbankverklaring aan [gedaagde] verstrekt waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“(…)
4) GARANTIES, BORGTOCHTEN EN AVAL
De door u ten behoeve van derden voor onze rekening en risico afgegeven garanties, borgtochten, aval, accepten en dergelijke, met vermelding van ter zake ingediende aanspraken.
• Betalingsgarantie onder nummer 2000.012.820 ad USD 9.426267,52=,
t.g.v. Planetary Investment seattle. (…)”
2.15. Tijdens de controle van de jaarrekening over 2000, in mei en juni 2001, hebben de accountants van [gedaagde] zowel de notulen van de vergadering van 17 april 2001 als de standaard bankverklaring van ING doorgenomen. Het bestaan van de bankgarantie heeft [gedaagde] over het hoofd gezien. [penningmeester], de penningmeester van de Stichting, heeft het bestaan van de bankgarantie ook niet aan [gedaagde] gemeld.
2.16. Op 4 februari 2002 heeft Planetary Investments de bankgarantie ingeroepen.
2.17. Op 5 april 2002 heeft Planetary Investments een kort geding aangespannen tegen de Stichting en ING. De Stichting heeft in dit kort geding verweer gevoerd. De voorzieningenrechter te Amsterdam heeft onder meer geoordeeld dat ING verplicht was de door Planetary verzochte betaling ter hoogte van USD 9.426.267,00 onder de bankgarantie te verrichten, aan welke veroordeling ING heeft voldaan. ING heeft zich op grond van een door de Stichting afgegeven contragarantie vervolgens verhaald op de tegoeden van de Stichting. Als gevolg hiervan was de Stichting niet in staat om de door NWB verstrekte geldlening per 1 oktober 2002 af te betalen.
2.18. NWB heeft de Gemeente Veenendaal als borg aangesproken voor de terugbetaling van de lening. De Gemeente Veenendaal heeft voor 14 maart 2003 aan NWB een bedrag betaald van in totaal EUR 10.345.191,54, inclusief rente. Voorts is de Gemeente Veenendaal aangesproken door BNG voor het bedrag van de lening BNG-II van NLG 13.438.000,00 (EUR 5.894635,00). Op 23 september 2005 heeft de Gemeente Veenendaal een bedrag van EUR 6.464.073,45, inclusief rente, betaald aan BNG.
2.19. De opbrengst van de verkoop van een flat van de Stichting tot een bedrag van EUR 6.093.434,63 is aan de Gemeente Veenendaal ten goede gekomen.
2.20. In een door de Gemeente Veenendaal tegen de ING gevoerde procedure heeft de meervoudige kamer van deze rechtbank bij vonnis van 31 januari 2007 ING veroordeeld om aan de Gemeente Veenendaal te betalen een bedrag van USD 9.426.267,52, omgerekend naar de tegenwaarde daarvan in Euro's per 17 mei 2002.
2.21. ING heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
Tuchtrechtelijke procedures
2.22. De Gemeente Veenendaal heeft op 13 september 2004 een klacht ingediend tegen de accountants van [gedaagde] die betrokken waren bij de controle van de jaarrekeningen over 1999 ([accountant A] [accountant B]) en 2000 ([accountant C] en [accountant D]). De Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten heeft op 18 mei 2005 zijn beslissing aan partijen toegezonden. De Raad van Tucht heeft een aantal hierna genoemde door de Gemeente Veenendaal geformuleerde klachten gegrond verklaard. De Raad van Tucht heeft geoordeeld dat de bij de controle van de jaarrekening over 1999 betrokken accountants, [accountant A] en [accountant B], ten onrechte het bestuur van de Stichting niet hebben gewezen op het ontbreken van goedkeuring van de Gemeente Veenendaal voor het aangaan van de BNG leningen, het investeren van geldmiddelen in dollardeposito's en het aangaan van transacties ter afdekking van het koersrisico. Tevens heeft de Raad van Tucht geoordeeld dat [accountant A] en [accountant B] melding hadden moeten maken bij het bestuur van het niet genomen zijn van statutair vereiste goedkeuringsbesluiten van het College van Diakenen en de Centrale Kerkenraad.
2.23. Ten aanzien van de bij de controle van jaarrekening over 2000 betrokken accountants, [accountant C] en [accountant D], heeft de Raad van Tucht als volgt geoordeeld.
De accountants zijn tuchtrechtelijk verwijtbaar tekortgeschoten door het bestaan van de bankgarantie bij werkzaamheden in mei/juni 2001 en ter voorbereiding van een gesprek in februari 2002 niet op te merken. Het verzuim de bankgarantie te signaleren heeft ertoe geleid dat geen melding van de aan de bankgarantie verbonden risico's kon worden gemaakt en maakt dat de jaarrekening geen getrouw beeld geeft van de vermogenspositie van de Stichting. Voorts heeft accountant [accountant C] tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door nadat in juli 2002 aan het licht kwam dat de bankgarantie was getrokken, het bestuur van de Stichting niet eerder dan in november 2002 over deze kwestie in te lichten.
2.24. Zowel de Gemeente Veenendaal als de betrokken accountant hebben beroep ingesteld van het oordeel van de Raad van Tucht bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (verder; het CBB). Bij uitspraak van 25 januari 2007 heeft het CBB, anders dan de Raad van Tucht, geoordeeld dat de bij de controle van de jaarrekening over 1999 betrokken accountants, [accountant A] en [accountant B], tuchtrechtelijk geen verwijt kan worden gemaakt.
De beslissing van de Raad van Tucht ten aanzien van de bij de controle van de jaarrekening over 2000 betrokken accountants, [accountant C] en [accountant D] heeft het CBB in stand gelaten.
Persbericht Gemeente Veenendaal
2.25. Naar aanleiding van de beslissing van de Raad van Tucht (zie hierboven onder 2.22 en 2.23) heeft de Gemeente Veenendaal in de zomer van 2006 een persbericht uitgegeven met als kop “De Gemeente dagvaardt accountantskantoor”. In dit bericht heeft de Gemeente Veenendaal onder meer opgenomen dat:
“De Raad van Tucht voor Registeraccountants heeft geconstateerd dat deze schade ondermeer is veroorzaakt door ernstige tekortkomingen in controlewerkzaamheden van [gedaagde].
(…)
door hun nalatigheid kon gemeenschapsgeld worden belegd in een uiterst dubieus project. (…)”
3. Het geschil
in conventie
3.1. Gemeente Veenendaal vordert – na wijziging van eis – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
• een verklaring voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door de Stichting geleden en nog te lijden schade;
• [gedaagde] te veroordelen om aan de Gemeente Veenendaal te betalen alle schade die de Stichting heeft geleden ten gevolge van het handelen dan wel nalaten van [gedaagde] in strijd met artikel 6:74 BW Pro en om aan de Gemeente Veenendaal te betalen alle schade die zij heeft geleden en nog zal lijden tengevolge van het toerekenbaar tekortschieten en het onrechtmatig handelen door [gedaagde], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet
• met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.
3.2. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. [gedaagde] vordert een verklaring voor recht dat de Gemeente Veenendaal jegens [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld door te publiceren als vermeld onder 2.25. en [gedaagde] te veroordelen tot vergoeding van de ter zake door [gedaagde] geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met verwijzing van de Gemeente Veenendaal in de kosten van de procedure.
3.4. Gemeente Veenendaal voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. De Gemeente Veenendaal heeft haar vordering gegrond op een toerekenbare tekortkoming van [gedaagde] jegens de Stichting, alsmede op een onrechtmatige daad jegens de Gemeente Veenendaal.
Toerekenbaar tekortschieten
4.2. De Gemeente Veenendaal heeft de vordering van de Stichting op [gedaagde], wegens toerekenbaar tekortschieten van [gedaagde] in haar verplichtingen jegens de Stichting, overgenomen. Ten aanzien van deze grondslag dient derhalve de rechtsverhouding tussen de Stichting en [gedaagde] beoordeeld te worden, nu de vordering van de Gemeente Veenendaal hiervan is afgeleid.
4.3. De rechtbank stelt voorop dat voor aansprakelijkheid op de voet van artikel 6:74 BW Pro moet worden voldaan aan vijf vereisten. Er moet sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming, die toerekenbaar is aan de schuldenaar, er moet sprake zijn van schade, van causaal verband tussen de tekortkoming en de schade en er moet sprake zijn van blijvende onmogelijkheid in de nakoming dan wel verzuim.
Tekortkoming in de nakoming
4.4. [gedaagde] was als controlerend accountant verplicht jaarlijks de jaarrekening van de Stichting te controleren. In het kader van de accountantscontrole rust op accountants een controlerende en een informerende taak. Accountants dienen te verifiëren of de jaarrekening een getrouw beeld geeft van het vermogen, het resultaat en de solvabiliteit en liquiditeit van de rechtspersoon. Voorts dienen de accountants het algemeen bestuur van de rechtspersoon te informeren ten aanzien van de vragen of de door de accountants geconstateerde rechtshandelingen bedrijfseconomisch verantwoord en rechtmatig zijn.
4.5. Bij de beoordeling van de vraag of [gedaagde] tekort is geschoten, kan betekenis worden toegekend aan het oordeel van de tuchtrechter. Het tuchtrecht heeft echter tot doel een goede beroepsuitoefening te bevorderen en niet om een oordeel te geven omtrent civielrechtelijke aansprakelijkheid. Een voor [gedaagde] negatief oordeel van de tuchtrechter betekent derhalve niet zonder meer dat sprake is van civielrechtelijke aansprakelijkheid.
4.6. De Gemeente Veenendaal maakt [gedaagde] wat betreft de relatie [gedaagde]/de Stichting samengevat de navolgende verwijten:
- [gedaagde] heeft aanwijzingen voor een dubieuze transactie, zoals volgend uit de brieven van [adviseur] (zie 2.8.) niet onderkend;
- [gedaagde] heeft niet gesignaleerd dat de Stichting in strijd met het garantiebesluit van de Gemeente Veenendaal en haar eigen statuten handelde;
- [gedaagde] heeft het bestaan van de bankgarantie in 2001 (en ook nadien) niet onderkend.
[gedaagde] heeft zodoende onder meer aanwijzingen voor fraude genegeerd dan wel over het hoofd gezien en derhalve hier niet over gerapporteerd, terwijl dat wel had gemoeten.
- Ten aanzien van het eerste verwijt, de brieven van [adviseur]
4.7. De Gemeente Veenendaal stelt dat uit de brieven van [adviseur] (zie 2.8.), geschreven op briefpapier waarop onder meer staat vermeld “Steel Structure Building Suppliers”, volgt dat er een financieel arrangement bestaat dat op basis van het geplaatste deposito in voorbereiding/uitvoering is voor de Stichting. Een dergelijke formulering betekent dat een accountant kritische vragen moet stellen naar de achtergrond van dit arrangement. Als de accountant dat had gedaan, had de penningmeester ofwel openheid van zaken gegeven ofwel een zo onbegrijpelijk verhaal opgehangen dat de accountants hun goedkeuring aan de jaarrekening zouden onthouden.
4.8. [gedaagde] voert hiertegenover aan dat de Gemeente Veenendaal dezelfde stellingen inneemt als tijdens de tuchtrechtelijke procedures, op basis waarvan het CBB heeft geoordeeld dat [gedaagde] tuchtrechtelijk geen verwijt valt te maken. Ter gelegenheid van de pleidooien in dit geding heeft de heer [accountant C] (in 2000 werkzaam als accountant bij [gedaagde]) erkend dat de brieven van [adviseur] vragen opriepen, en dat accountant [accountant B] dan ook namens [gedaagde] navraag heeft gedaan naar het financiële arrangement. Het door de penningmeester gegeven antwoord was bevredigend. Volgens [gedaagde] is in juni 2000 met name (kritisch) gesproken over het koersrisico van de dollardeposito's. Achteraf kan in de brieven van [adviseur] wellicht een aanwijzing voor verdere (in juni 2000 nog toekomstige) transacties worden gelezen, in juni 2000 was daar nog geen aanleiding toe.
4.9. De rechtbank overweegt als volgt. Uit de beslissingen in de tuchtrechtelijke procedures leidt de rechtbank af dat de klacht van de Gemeente Veenendaal in die procedures zag op, en het debat tussen partijen met name is gegaan over, de vraag of [gedaagde] ten aanzien van het koersrisico voldaan heeft aan haar controle- en informatieplicht. De vraag of de accountant op basis van de brieven had moeten doorvragen naar het financiële arrangement, heeft de tuchtrechter niet beantwoord.
De inhoud van de brieven van [adviseur] van maart en juni 2000 suggereert dat sprake is van (toekomstige) rechtshandelingen die verder reiken dan het enkel aangaan van dollardeposito's. Van een accountant mag worden verwacht dat op dit punt een kritische vraag wordt gesteld. Volgens [gedaagde] is dat ook gebeurd en heeft de penningmeester een bevredigend antwoord gegeven.
Anders dan de Gemeente Veenendaal, is de rechtbank van oordeel dat niet onmogelijk is dat de penningmeester [penningmeester] een antwoord heeft gegeven dat niet alleen in de ogen van [gedaagde], maar ook in die van een redelijk handelende accountant bevredigend was.
In juni 2000 waren er geen concrete aanwijzingen van onregelmatigheden voorhanden. Dat de aandacht van de accountant met name op de dollardeposito's was gericht, is op zich zelf voorstelbaar, temeer nu vaststaat dat [gedaagde] al ruim 40 jaar de jaarrekening van de Stichting controleerde en gesteld noch gebleken is dat er zich in die periode opmerkelijke transacties hadden voorgedaan.
Ten aanzien van de stelling van de Gemeente Veenendaal dat de penningmeester openheid van zaken had gegeven dan wel een onbegrijpelijk verhaal had opgehangen, als de accountants hadden doorgevraagd, overweegt de rechtbank als volgt. Het gesprek tussen de accountants en [penningmeester] vond plaats in juni 2000. Uit het ter gelegenheid van de comparitie van partijen in het geding gebrachte vonnis van deze rechtbank van 25 juli 2007, LJN BB0336, volgt dat enkele bestuurders van de Stichting, waaronder [penningmeester], vanaf november 2000 betrokken waren bij de handelingen die uiteindelijk tot het verloren gaan van US$ 9,4 miljoen hebben geleid. Gesteld noch gebleken is dat [penningmeester] al in juni 2000 kon weten wat het financiële arrangement zou gaan inhouden. De enige concrete reeds verrichte handeling was immers het aangaan van op zichzelf lucratieve dollardeposito's. Tegen deze achtergrond kan zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet worden geconcludeerd dat [gedaagde] in juni 2000, door genoegen te nemen met de toelichting van [penningmeester], is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens de Stichting.
• Ten aanzien van het verwijt dat de Stichting niet conform het garantiebesluit en de statuten handelde
4.10. De Gemeente Veenendaal stelt dat [gedaagde] niet aan het bestuur van de Stichting heeft gerapporteerd dat de Stichting bij het aangaan van de beide BNG leningen en bij het beleggen van gelden op dollardeposito's niet beschikte over de vereiste goedkeuring van de Gemeente Veenendaal, de Centrale Kerkeraad en het College van Diakenen.
4.11. [gedaagde] voert daartegenover – onder meer – aan dat de tuchtrechter haar ter zake geen verwijt heeft gemaakt en dat de Gemeente Veenendaal ten opzichte van haar stellingen in de tuchtprocedures geen nieuwe omstandigheden aanvoert.
4.12. De rechtbank hecht betekenis aan het oordeel van het CBB van 25 januari 2007. In de tuchtrechtelijke procedure heeft het CBB (in hoger beroep) als volgt overwogen.
• De Gemeente Veenendaal heeft zich garant gesteld voor de lening BNG-II, nadat zij van de details daarvan op de hoogte is gesteld;
• De beleggingen van gelden in dollardeposito's zijn niet aan te merken als handelingen waarvoor voorafgaande goedkeuring van de Gemeente Veenendaal is vereist;
• De transacties ter zake de BNG-leningen en het dollardeposito zijn door het bestuur van de Stichting geaccordeerd. Door de aanwezigheid van vertegenwoordigers van de Centrale Kerkeraad en het College van Diakenen bij de hierop betrekking hebbende besluitvorming in het bestuur, moet het ervoor worden gehouden dat deze organen zich met het aangaan van de leningen en het openen van dollardeposito's hebben kunnen verenigen.
• Er is geen reden aan te nemen dat de accountants van [gedaagde] met betrekking tot de jaarrekening over 1999 ontoereikend hebben gerapporteerd.
4.13. De rechtbank neemt het oordeel van het CBB over en maakt dat tot het hare. Dit betekent dat [gedaagde] niet tekort geschoten is jegens de Stichting voor wat betreft de controle op de rechtmatigheid van de genomen beslissingen tot het aangaan van BNG-leningen en het beleggen in dollardeposito's.
• Ten aanzien van het verwijt dat [gedaagde] de bankgarantie heeft gemist
4.14. De Gemeente Veenendaal verwijt [gedaagde] dat zij, hoewel geconfronteerd met de bankverklaring van ING in april 2001 en de notulen van de bestuursvergadering van 17 april 2001, niet heeft onderkend dat de Stichting een bankgarantie had doen stellen ten gunste van Planetary.
4.15. [gedaagde] voert daartegenover aan dat de Stichting zelf de bankgarantie voor haar verzwegen heeft. De Stichting kan onder die omstandigheden [gedaagde] niet verwijten dat zij de bankgarantie over het hoofd heeft gezien.
4.16. De rechtbank overweegt als volgt. Op zichzelf genomen is het juist dat de Stichting, althans [penningmeester], [gedaagde] niet van het bestaan van de bankgarantie op de hoogte heeft gesteld. Dit betekent echter niet dat de Stichting [gedaagde] niet kan verwijten dat zij de bankgarantie niet heeft opgemerkt. De taak van de accountant is immers om te controleren of de onder verantwoordelijkheid van het bestuur opgestelde jaarrekening juist is. Inherent aan die taak is het verifiëren of er sprake is van omstandigheden die door het bestuur, dan wel de penningmeester, niet dan wel niet juist in de jaarrekening zijn verwerkt. De rechtbank ziet derhalve geen aanleiding om af te wijken van het oordeel van de tuchtrechter, dat het missen van de bankgarantie in hoge mate aan de accountants van [gedaagde] verwijtbaar is. [gedaagde] heeft niet aan het bestuur van de Stichting gemeld dat sprake was van aan de bankgarantie verbonden risico's en heeft goedkeuring verleend aan de jaarrekening over 2000, terwijl deze jaarrekening geen getrouw beeld gaf van de vermogenspositie van de Stichting. Op dit punt is [gedaagde] tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens de Stichting.
Toerekenbaarheid
4.17. Het tekortschieten van [gedaagde] moet haar worden toegerekend. In de werkzaamheden van een controlerend accountant ligt besloten dat kritisch naar de door het bestuur en door derden verstrekte informatie wordt gekeken. Dat [penningmeester] (namens het bestuur van de Stichting) onjuiste informatie aan [gedaagde] zou hebben verstrekt, doet daar niet aan af.
Causaliteit
4.18. De Gemeente Veenendaal stelt dat [gedaagde] het bestaan van de bankgarantie eind april 2001, dan wel mei-juni 2001, had moeten ontdekken. [gedaagde] had vervolgens in ieder geval het voltallige bestuur en de toezichthoudende organen van de Stichting moeten inlichten en op de risico's moeten wijzen. In dat geval waren er voor de Stichting nog voldoende mogelijkheden geweest tijdig in te grijpen, bijvoorbeeld door het vernietigen van de bankgarantie, de contra-garantie en de onderliggende transactie, het doen van strafrechtelijke aangifte en/of het aankaarten van de problemen bij ING. Zelfs als [gedaagde] pas in juli 2002 in actie was gekomen, was er altijd nog meer kans geweest het geld terug te halen dan pas in november 2002, aldus de Gemeente Veenendaal.
4.19. [gedaagde] stelt dat de Stichting op de hoogte was van het bestaan van de bankgarantie, maar geen actie ondernam. Het is onaannemelijk dat de Stichting wel in actie was gekomen, als [gedaagde] het bestaan van de bankgarantie bij de Stichting had aangekaart. De Stichting heeft een perfecte kans gehad de schade te voorkomen, toen het inroepen van de bankgarantie bij haar bekend werd. Zij heeft zelfs verweer gevoerd in de door Planetary Investments aangespannen kort geding procedure. Dat de Stichting daarbij een verkeerde insteek heeft gekozen, kan niet aan [gedaagde] worden verweten. De schade is daarom niet te herleiden tot het door de tuchtrechter (het CBB) aan [gedaagde] verweten handelen.
4.20. De rechtbank stelt voorop dat de beantwoording van de vraag of sprake is van een causaal verband, afhankelijk is van de vraag wat zou zijn gebeurd in het hypothetische geval dat de accountants van [gedaagde] de bankgarantie hadden gesignaleerd. Het antwoord op die vraag is naar zijn aard onzeker.
4.21. In mei-juni 2001, bij de controle van de jaarrekening over 2000, hadden de accountants de bankgarantie moeten ontdekken. [gedaagde] voert terecht aan dat de schadeveroorzakende transactie, het stellen van de bankgarantie met contragarantie, op dat moment al had plaatsgevonden. Het is aannemelijk dat de accountants van [gedaagde] na ontdekking van de bankgarantie het bestuur van de Stichting in kennis hadden gesteld van het aan de bankgarantie verbonden risico. De Stichting had dan eerder de mogelijkheid gehad uitbetaling onder de bankgarantie te voorkomen. Of zij van die mogelijkheid ook – en succesvol – gebruik zouden hebben gemaakt, staat echter niet vast.
Van belang is in dit kader dat de schade primair is veroorzaakt door het handelen van het bestuur van de Stichting zelf. De voorzitter ad interim, de secretaris én de penningmeester van de Stichting zijn betrokken geweest bij het doen stellen van de bankgarantie door een zeer verstrekkende volmacht aan [adviseur] af te geven en een pandakte en een contragarantie ten gunste van ING te tekenen, zo blijkt uit r.o. 2.13 - 2.27 van het vonnis van deze rechtbank van 25 juli 2007, LJN BB0336, welk vonnis bij brief van 4 september 2007 voorafgaand aan de comparitie van partijen is ingebracht in deze procedure. ING heeft bij de bestuurders van de Stichting geïnformeerd naar de transactie waarvoor de garantie is verstrekt. Desgevraagd is door of namens de Stichting, in aanwezigheid van [penningmeester] als penningmeester en de heer Ooms als voorzitter a.i., verklaard dat er voor de Stichting geen gevaar aan de transactie was verbonden. De Stichting rekende op de spoedige ontvangst van een groot bedrag (r.o. 2.26 van het vonnis van 25 juli 2007). Tegen die achtergrond ligt niet zonder meer voor de hand dat de Stichting, indien de bankgarantie was gesignaleerd door [gedaagde], maatregelen ter beperking van het risico had genomen.
Voorts is van belang dat de Stichting vanaf februari 2002 – geconfronteerd met de claim onder de bankgarantie – de kans heeft gehad uitbetaling onder de bankgarantie te voorkomen. De Stichting heeft immers inhoudelijk verweer gevoerd in de door Planetary Investments aangespannen kort geding procedure, zij het zonder succes. Ook zonder de melding door [gedaagde] heeft de Stichting dus maatregelen genomen om uitbetaling onder de bankgarantie te voorkomen en zich daarbij voorzien van de bijstand van een advocaat.
In het licht van voornoemde feiten en omstandigheden heeft de Gemeente Veenendaal onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen dragen dat - indien [gedaagde] de bankgarantie zou hebben gesignaleerd en de Stichting op de hoogte zou hebben gesteld van de daaraan verbonden risico's - de Stichting adequate maatregelen zou hebben getroffen waardoor het bedrag van USD 9.426.267,00 niet zou zijn weggevloeid.
Dit betekent dat onvoldoende is gebleken van het bestaan van causaal verband tussen de aan [gedaagde] toerekenbare nalatigheid, het niet opmerken van het bestaan van de bankgarantie, en het optreden van de schade.
4.22. De conclusie luidt dat [gedaagde] niet aansprakelijk is tegenover de Stichting op grond van artikel 6:74 BW Pro. De Gemeente Veenendaal kan uit deze aan haar gecedeerde vordering dan ook geen aanspraken ontlenen.
Onrechtmatige daad jegens de Gemeente Veenendaal
4.23. De Gemeente Veenendaal baseert haar vorderingen tevens op onrechtmatig handelen van [gedaagde] in haar verhouding tot de Gemeente Veenendaal.
4.24. De rechtbank stelt voorop dat de belangen die met een goede taakuitoefening van [gedaagde] zijn gemoeid, verder gaan dan de belangen van uitsluitend de Stichting. Ook de Gemeente Veenendaal mag verwachten dat de informatie zoals opgenomen in de jaarrekening en de daarbij horende (goedkeurende) verklaring, een getrouw beeld geeft van de solvabiliteit en liquiditeit van de Stichting. De Gemeente Veenendaal moet haar gedrag bij het nemen van (financiële) beslissingen mede kunnen afstemmen op de door [gedaagde] gecontroleerde informatie en erop kunnen vertrouwen dat het beeld waarheidsgetrouw is.
4.25. De Gemeente Veenendaal betoogt dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar, nu zij bij haar werkzaamheden aanwijzingen voor onregelmatigheden heeft genegeerd en het bestaan van de bankgarantie heeft gemist. [gedaagde] had, als zij deze signalen had onderkend, de Gemeente Veenendaal actief moeten waarschuwen. Niet alleen de Stichting, maar ook de Gemeente Veenendaal is minst genomen een kans ontnomen om het optreden van schade te voorkomen.
4.26. [gedaagde] voert aan dat, zo er al iets te melden zou zijn geweest, zij dat uitsluitend aan de Stichting had mogen doen. De Gemeente Veenendaal kon de ontwikkelingen bij de Stichting monitoren via de jaarrekeningen. Uit de jaarrekening van 1999 volgt zonder meer dat de BNG-II lening direct was uitgekeerd aan de Stichting en de Stichting het daarmee gemoeide bedrag op een dollardeposito had gezet. De Gemeente Veenendaal heeft echter kennelijk nagelaten deze jaarrekening door te nemen.
4.27. Met [gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] geen (actieve) waarschuwingsplicht had ten opzichte van de Gemeente Veenendaal. Het niet waarschuwen van de Gemeente Veenendaal, betekent niet dat [gedaagde] onrechtmatig jegens de Gemeente Veenendaal heeft gehandeld. De taakuitoefening van [gedaagde] bracht met zich mee dat zij diende te controleren of de jaarrekeningen van [gedaagde], in dit geval die over 1999 en 2000, een getrouw beeld gaven. De Gemeente Veenendaal moet immers als derde af kunnen gaan op de inhoud van deze jaarrekeningen. Als er gebreken geconstateerd worden, dient [gedaagde] de Stichting daarover te informeren en/of haar goedkeuring aan de jaarrekening te onthouden.
4.28. Hiervoor heeft de rechtbank reeds overwogen dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de controle ten aanzien van de jaarrekening over 2000, maar dat niet voldoende gebleken is dat de Stichting, als zij door [gedaagde] zou zijn gewaarschuwd, tijdig schadevoorkomende maatregelen had getroffen (r.o. 4.21. en 4.22.). Dit betekent dat evenmin sprake kan zijn van aansprakelijkheid jegens de Gemeente Veenendaal.
4.29. Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat [gedaagde] evenmin op grond van artikel 6:162 BW Pro aansprakelijk is ten opzichte van de Gemeente Veenendaal. Dit betekent dat de vorderingen van de Gemeente Veenendaal in conventie zullen worden afgewezen.
4.30. Gemeente Veenendaal zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- vast recht 4.667,00
- salaris advocaat 2.260,00 (5,0 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 6.927,00
in reconventie
4.31. [gedaagde] baseert haar vordering op het bepaalde in artikel 6:162 BW Pro. [gedaagde] voert hiertoe aan dat de Gemeente Veenendaal de uitspraak van de Raad van Tucht in een persbericht onjuist heeft geparafraseerd. Hierdoor heeft [gedaagde] schade geleden.
4.32. De Gemeente Veenendaal voert hiertegenover aan dat de Raad van Tucht in haar uitspraak [gedaagde] diverse ernstige verwijten maakt. Als de Gemeente Veenendaal de uitspraak van de Raad van Tucht letterlijk had geciteerd, dan was dit voor [gedaagde] minstens net zo ernstig zijn geweest.
4.33. Voorop wordt gesteld dat de in het persbericht vermelde informatie onjuist is, nu de Raad van Tucht niet heeft geconstateerd dat de door de Gemeente Veenendaal vergoede schade is veroorzaakt door ernstige tekortkomingen in controlewerkzaamheden van [gedaagde]. De uitlatingen van de Gemeente Veenendaal in het persbericht suggereren dat [gedaagde] als accountant ernstig nalatig is geweest. Dit is ook het geval, gelet op het oordeel van de tuchtrechter. De rechtbank acht niet aannemelijk dat de onjuistheid in het persbericht tot afzonderlijk te kwantificeren schade heeft geleid voor [gedaagde]. Om die reden heeft [gedaagde] geen belang bij de gevorderde verklaring voor recht.
4.34. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente Veenendaal worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- salaris advocaat 1.356,00 (3,0 punten × factor 1,0 × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 1.356,00
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Gemeente Veenendaal in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 6.927,00,
5.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4. wijst de vorderingen af,
5.5. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Veenendaal tot op heden begroot op EUR 1.356,00,
5.6. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, mr. J. Thomas en mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 29 april 2009.
w.g. griffier w.g. rechterJvO