Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 232179 / HA ZA 07-1139
Vonnis van 18 maart 2009
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. E.H. de Jonge- Wiemans,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
wonende te [woonplaats], Bahrein,
2. de vennootschap naar het recht van Bahrein
[gedaagde sub 2].,
gevestigd te [woonplaats], Bahrein,
gedaagden,
advocaat mr. F.G. Kuiper.
Eiseres zal hierna [eiser] worden genoemd. Gedaagden zullen afzonderlijk [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] en gezamenlijk [gedaagden]. worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het incidenteel vonnis van 24 oktober 2007
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- de akte uitlating producties, tevens houdende overlegging productie van [eiser]
- de akte uitlating productie van [gedaagden].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde sub 1] is bestuurder en aandeelhouder van [gedaagde sub 2], welke vennootschap een textielonderneming drijft. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Wisselink Textiles B.V. (hierna: Wisselink) heeft tot haar faillissement, dat op 11 maart 2002 is uitgesproken, eveneens een textielonderneming gedreven.
2.2. Begin 2002 verkeerde Wisselink in moeilijkheden, die (mede) werden veroorzaakt door slechte marktomstandigheden.
2.3. Op 8 januari 2002 heeft Wisselink met [gedaagde sub 1] vier overeenkomsten (hierna: de Overeenkomsten) gesloten, te weten:
- de Business Purchase Agreement (hierna: de BPA),
- de Equipment Lease Agreement,
- de Trade Names Lease Agreement,
- de Real Estate Sub-Lease Agreement.
Gezamenlijk kwamen deze overeenkomsten er, kort gezegd, op neer dat [gedaagde sub 1] de activiteiten van Wisselink overnam en voortzette. De Overeenkomsten worden beheerst door Nederlands recht.
2.4. Onderaan de BPA is handgeschreven toegevoegd:
“subject to the following conditions being met
a) availability of 6-7 (technical) member team on a permanent bases,
b) availability of bank limit of € 2,0 m for the working capital of the company
deadline for conditions a & b will be Jan 31, 2002
In case dead line passes without a conclusion or settlement the contract can be extanded if only both parties are agreeable.”
Artikel 9 van Pro de BPA luidt, voor zover van belang:
“9.1 Liability
Seller or Buyer as the case may be (the “Indemnifying Party”) agree to indemnify Buyer, or Seller as the case may be (the “Indemnified Party”) for (…) any direct claims and damages, costs and expenses (…) incurred by the Indemnified Party (…) arising out of or resulting from:
(i) any breach of any representation or warranty by the Indemnifying Party in this Agreement; and
(ii) the non-performance of any covenant or obligation to be performed by the Indemnifying Party under this Agreement, unless such non-performance is remediable and will be repaired by the Indemnifying Party within fourteen (14) days after receiving the Indemnified Party’s written notification to remedy the non-performance.
(…)
9.3 Duration
The Indemnifying Party shall be liable for damages regarding taxes and social security contributions until the lapse of the applicable statutes of limitations, and for other damages until two (2) years after the Closing Date.”
2.5. Bij e-mail van 14 januari 2002 heeft [gedaagde sub 1] aan Wisselink bericht, voor zover van belang:
“I have faced with a road accident and although I am not hurt (much) the situation is serious as it involves a lot of investigation procedures.
Due to this incident I have to pull out of the project in discussion as it requires too much involvement.
I regret to inform that this accident is now preventing my way to move forward.”
2.6. Nadat namens Wisselink bij [gedaagde sub 1] bezwaar was gemaakt tegen een dergelijke wijze van beëindiging van de Overeenkomsten, heeft [gedaagde sub 1] bij e-mail van 18 januari 2002 aan Wisselink bericht, voor zover van belang:
“Further to our ongoing discussion of taking over Wisselink we would like to inform you that our bank has refused to pass over financial assistance in favour of new Wisselink Textiles keeping MTM security.
In addition to this the banks are not willing/ready to give an noc where [gedaagde sub 2] can engage or pass over fabric or yarn credit to support Wisselink operation as the past record of the credit awarded to existing Wisselink is bad.
Keeping in view above circumstances and as per the agreement that the take over of Wisselink was based on the approval of financial limits from Bahrain banks we regret to inform you that we are unable to proceed with taking over of Wisselink.”
2.7. Wisselink heeft gereageerd bij faxbrief van 28 januari 2002 aan [gedaagden]., waarin zij onder meer stelt:
“(…) from our point of view there is no sufficient ground to undo the agreement. (…) I inform you that we will start legal proceedings if we don’t hear from you that you want to proceed with the contents of the Agreement before (or at the latest) January 31,2002)”
2.8. In mei 2004 heeft [eiser] aan [gedaagden]. een (concept)dagvaarding toegezonden. [eiser] heeft de zaak vervolgens niet aanhangig gemaakt tegen de in die (concept)dagvaarding aangezegde roldatum.
2.9. De curatoren van Wisselink zijn met [eiser] bij akte van 24 januari 2007 het volgende overeengekomen, voor zover hier van belang:
“WHEREAS
(i) Wisselink has a claim pursuant to a Business Purchase Agreement as of 8 January 2002 (the “Claim”) on mr. Hamid [gedaagde sub 1], residing in Bahrein and/or [gedaagde sub 2] Textile Mills W.L.L. (MTM), a company having its registered office at Bahrein ([gedaagde sub 1] and [gedaagde sub 2] hereinafter jointly referred to as “[gedaagde sub 1]”;
(…)
HAVE AGREED AS FOLLOWS:
Article 1- Transfer and Assignment
By the signing of this deed Wisselink hereby transfers and assigns the Claim, together with all rights appertaining thereto, to [eiser], who hereby accepts the same.
Article 2- Purchase agreement
The aforementioned transfer and assignment has been based upon a purchase agreement between Wisselink and [eiser] of even date.”
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert, na vermeerdering van eis, samengevat, veroordeling van [gedaagden]. tot betaling van EUR 10.963.958,66, vermeerderd met rente en met een bedrag van EUR 8.304,- aan buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [gedaagden]. in de proceskosten.
3.2. Hij stelt daartoe het volgende. Naast [gedaagde sub 1] is ook [gedaagde sub 2] partij bij de Overeenkomsten (geworden) nu [gedaagde sub 1] mede namens [gedaagde sub 2] heeft gehandeld. [gedaagden]. heeft zich in zijn e-mail van 18 januari 2002 niet rechtsgeldig beroepen op het financieringsvoorbehoud dat in de BPA is opgenomen. Daarvoor is vereist dat [gedaagden]. kan aantonen dat hij de nodige inspanningen heeft verricht om financiering te verkrijgen. Nu [gedaagden]. dat niet kan, verzetten de redelijkheid en billijkheid zich ertegen dat hij zich kan beroepen op het vervuld zijn van de desbetreffende ontbindende voorwaarde en is [gedaagden]. dus aan de Overeenkomsten gebonden. Doordat [gedaagden]. de Overeenkomsten niet is nagekomen heeft Wisselink aanzienlijke schade geleden. Wisselink heeft haar vordering op [gedaagden]. tot vergoeding van deze schade aan [eiser] gecedeerd bij de onder 2.9 aangehaalde akte.
3.3. [gedaagden]. voert, voor zover hier van belang, het volgende verweer. [gedaagde sub 2] is nooit partij bij de Overeenkomsten geweest en reeds om die reden niet aansprakelijk voor de niet-nakoming daarvan. [gedaagde sub 1] heeft voldaan aan de op hem rustende inspanningsverplichting om financiering voor de overname te verkrijgen. Subsidiair, voor het geval hij zich niet rechtsgeldig op het financieringsvoorbehoud zou hebben beroepen en hij dus aan de Overeenkomsten zou zijn gebonden, beroept hij zich op artikel 9 BPA Pro. Volgens [gedaagden]. is in artikel 9 lid 3 BPA Pro voor vorderingen tot schadevergoeding als thans door [eiser] ingesteld een verjaringstermijn van twee jaren na de Closing Date, zijnde 8 januari 2002, opgenomen. Een eventuele vordering tot schadevergoeding van Wisselink is volgens [gedaagden]. derhalve verjaard op 9 januari 2004.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Naar het oordeel van de rechtbank kan het antwoord op de vragen (1) of [gedaagde sub 2] naast [gedaagde sub 1] partij bij de Overeenkomsten is geworden en (2) of [gedaagden]. rechtsgeldig een beroep heeft gedaan op het financieringsvoorbehoud dat in de BPA is opgenomen, in het midden blijven. Ook indien deze beide vragen zouden moeten worden beantwoord in de door [eiser] bepleite zin, moet diens vordering naar het oordeel van de rechtbank namelijk worden afgewezen omdat het verjaringsverweer van [gedaagden]. in dat geval doel treft. Dit zal hierna worden toegelicht.
4.2. Indien met [eiser] zou worden aangenomen dat [gedaagde sub 1] (al dan niet samen met [gedaagde sub 2]) niet rechtsgeldig een beroep op het financieringsvoorbehoud heeft gedaan en dus gebonden is aan de Overeenkomsten, geldt tussen hen het bepaalde in artikel 9.3 van de BPA. Tussen partijen is in confesso dat dit artikellid een afwijking inhoudt van de wettelijke verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW Pro. Zij zijn het er verder over eens dat dit artikellid voor de daarin bedoelde schades, uitgezonderd de hier niet aan de orde zijnde schades betreffende belastingen en sociale zekerheidsverplichtingen, voorziet in een verjaringstermijn van twee jaar, gerekend vanaf 8 januari 2002. Zij zijn het er tot slot ook over eens dat in het bijzonder ook artikel 9.1 BPA van belang is bij het bepalen van de reikwijdte van artikel 9.3 BPA.
4.3. In geschil is allereerst of de vervangende schadevergoeding wegens niet-nakoming van de Overeenkomsten die [eiser] in dit geding vordert, valt onder de schades als bedoeld in artikel 9.3 BPA. [eiser] stelt dat dit niet het geval is. Volgens hem hebben partijen bij de Overeenkomsten nooit de bedoeling gehad artikel 9 BPA Pro ook te laten gelden voor de situatie dat onterecht een beroep op het financieringsvoorbehoud wordt gedaan.
4.4. Het betreft hier een kwestie van uitleg van artikel 9.1 en 9.3 BPA, waarbij heeft te gelden dat de tekst alleen niet beslissend is. Vastgesteld moet worden hoe partijen deze bepalingen, gelezen in samenhang met het financieringsvoorbehoud en tegen de achtergrond van hetgeen zij overigens over en weer hebben verklaard, redelijkerwijs mochten begrijpen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.5. [gedaagden]. wijst er terecht op dat artikel 9.1 BPA naast schades die het gevolg zijn van een inbreuk op een garantie uitdrukkelijk noemt schades die het gevolg zijn van de niet-nakoming van enige verplichting die uit hoofde van de BPA op de andere partij rust. Het uitdrukkelijk opnemen van deze laatste categorie schades in artikel 9.1 BPA is een krachtig argument ten faveure van de uitleg die [gedaagden]. voorstaat. Nu [eiser] slechts stelt dat deze uitleg door partijen nooit is beoogd, doch nalaat te stellen op grond van welke uitlatingen van Wisselink of andere omstandigheden [gedaagden]. had moeten begrijpen dat Wisselink de verjaringstermijn van artikel 9.3 niet wilde laten gelden voor het geval de Overeenkomsten in het geheel niet zouden worden nagekomen, moet de rechtbank aan de stelling van [eiser] als onvoldoende gemotiveerd voorbijgaan.
4.6. Dit betekent dat de uitleg van [gedaagden]. van artikel 9.3 BPA wordt gevolgd: ook een vordering tot vervangende schadevergoeding wegens algehele niet-nakoming van de Overeenkomsten is onderworpen aan de verjaringstermijn van twee jaar, te rekenen vanaf 8 januari 2002.
4.7. Nu is gesteld noch gebleken dat de verjaring van de vordering van (oorspronkelijk) Wisselink op [gedaagden]. is gestuit in de periode die is verstreken tussen de brief van Wisselink aan [gedaagden]. van 28 januari 2002 en de toezending door [eiser] aan [gedaagden] in mei 2004 van een (concept)dagvaarding, is de contractuele verjaringstermijn van twee jaar in ieder geval in deze periode verstreken.
4.8. [eiser] heeft aangevoerd dat het beroep op verjaring van [gedaagden]. misbruik van recht oplevert, althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hij stelt daartoe dat voor een vordering tot nakoming van de Overeenkomsten, bij gebreke van een andersluidend beding in de Overeenkomsten, gewoon de wettelijke verjaringstermijn van vijf jaar na het ontstaan van de vordering geldt en dat nakoming door [gedaagden]. in dit geval blijvend onmogelijk is geworden als gevolg van het door [gedaagden]. veroorzaakte faillissement van Wisselink. Als gevolg van het faillissement is de vordering op [gedaagden]. dus van kleur veranderd en een vordering tot vervangende schadevergoeding geworden. Het zou misbruik van recht opleveren, althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, indien [gedaagden]. zich thans zou kunnen beroepen op de kortere verjaringstermijn van twee jaar die in de BPA is opgenomen voor vorderingen tot schadevergoeding, aldus [eiser]. Hij voert in dit verband voorts aan dat [gedaagden]. jarenlang ten onrechte heeft ontkend aan de Overeenkomsten gebonden te zijn en dat hij zich daarom thans niet achter een verjaringsbepaling uit die Overeenkomsten kan verschuilen ten einde zijn aansprakelijkheid voor niet-nakoming van die Overeenkomsten te ontlopen.
4.9. De rechtbank stelt bij de beoordeling van deze stellingen voorop dat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden een beroep op het verstrijken van een (wettelijke of contractuele) verjaringstermijn niet kan worden gedaan wegens misbruik van recht of omdat zulks naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De rechtszekerheid eist dat een schuldenaar er na het verstrijken van een wettelijke of overeengekomen verjaringstermijn in beginsel vanuit moet kunnen gaan dat de vordering is verjaard en niet meer geldend kan worden gemaakt. De door [eiser] aangevoerde omstandigheden zijn onvoldoende om van dit beginsel af te wijken. Anders dan in de gevallen die aan de orde waren in de arresten van de Hoge Raad van 23 oktober 1998 en 25 oktober 1999 (NJ 2000,15 en 16) – waarop [eiser] zich beroept – kan niet worden gezegd dat Wisselink (dan wel [eiser] na een tijdige cessie van de vordering van Wisselink aan hem) tussen 28 januari 2002 en mei 2004 niet in staat is geweest de vordering op [gedaagden]. tot vervangende schadevergoeding uit te oefenen als gevolg van omstandigheden die aan [gedaagden]. zijn toe te rekenen. Niet gesteld of gebleken is immers dat de curatoren van Wisselink niet in staat waren de vordering tot schadevergoeding tegen [gedaagden]. geldend te maken vóór het verstrijken van de termijn van twee jaar (dan wel deze zo tijdig aan [eiser] te cederen dat deze die vordering vóór het verstrijken van die termijn geldend zou kunnen maken), laat staan dat zulks het gevolg was van aan [gedaagden]. toe te rekenen omstandigheden. De omstandigheid dat [gedaagden]. zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat hij niet aan de Overeenkomsten is gebonden, verhindert hem evenmin zich thans op een bepaling uit de Overeenkomsten te beroepen ter afwering van zijn aansprakelijkheid op grond van de Overeenkomsten. Wisselink en [eiser], die zich steeds op het standpunt hebben gesteld dat [gedaagden]. aan de Overeenkomsten gebonden was, hadden de rechtsgevolgen van die stelling aan de hand van de Overeenkomsten kunnen en moeten bepalen. Zij hadden zich ervan kunnen en moeten vergewissen dat de verjaring van de vordering tot vervangende schadevergoeding op [gedaagden]. op grond van de Overeenkomsten had moeten worden gestuit binnen twee jaar na 8 januari 2002, althans binnen twee jaar na een latere stuitingshandeling.
4.10. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de vordering van [eiser] moet worden afgewezen.
4.11. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden]. worden begroot op:
- vast recht EUR 1.136,00
- salaris advocaat 8.027,50 (2,5 punten × tarief EUR 3.211,00)
Totaal EUR 9.163,50
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden]. tot op heden begroot op EUR 9.163,50.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, mr. J. Thomas en mr. A.P. Schoonbrood-Wessels en in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2009.?