Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 223304 / HA ZA 06-2850
Vonnis van 12 maart 2008
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
procureur mr. P.J. Soede,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEFAM FINANCIERINGEN B.V.,
gevestigd te Bunnik,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
procureur mr. J.M. van Noort.
Partijen zullen hierna [eiser] en Defam c.s., althans afzonderlijk Defam en FBN genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 februari 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 27 april 2007.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
2. De feiten
2.1. Op 25 juli 1998 heeft [eiser], via bemiddeling door S.F.S. Financiële Dienstverlening (hierna te noemen: SFS) met Defam en KBW Wesselius Effectenbank N.V. door juridische fusie opgegaan in FBN, verder te noemen FBN, onder nummer 10019146 een effectenleaseovereenkomst gesloten.
2.2. Voorafgaand aan het sluiten van bovengenoemde overeenkomst, heeft [eiser] een brochure ontvangen met als titel “Het vermogen om vermogen te creëren”, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“Beleggen in aandelen? Da’s niets voor mij denkt u wellicht. Of omdat u geen zin heeft u in de koersen te verdiepen of omdat u er eenvoudig het genodigde geld niet voor heeft. Toch is beleggen in aandelen een interessante zaak. Als appeltje voor de dorst of om een aantrekkelijk rendement te halen. ( …)
Bij DEFAM Effectenlease verstrekt DEFAM Financieringen bv u een lease-overeenkomst waarop u niets hoeft af te lossen gedurende de looptijd van het contract. Voor dit bedrag worden voor u door KBW Wesselius Effectenbank N.V. aandelen gekocht. De rente op deze lease-overeenkomst beetaalt u maandelijks in de vorm van een leasebedrag aan DEFAM Financieringen bv. Dit leasebedrag bestaat uitsluitend uit rente.
Hoe lang duurt het?
De looptijd van het contract is gelijk aan de rentevastperiode van 5 jaar. Na afloop van de rentevastperiode kunt u het rendement incasseren door de opdracht tot verkoop van de aandelen te geven. Als u hiervoor kiest, wordt met het verkoopresultaat de lease-overeenkomst ingelost. Het meerdere is voor u en vormt uw eigen beleggingsresultaat. Dit wordt naar een door u op te geven rekening overgemaakt.(…)
Optimaal rendement
Het netto rendement dat u door deelname aan DEFAM Effectenlease kunt behalen is bijzonder aantrekkelijk, Dit heeft drie oorzaken:
a. de maandtermijnen zijn fiscaal aftrekbaar
b. de gerealiseerde koerswinst is onbelast
c. de dividenduitkeringen zijn grotendeels onbelast. (…)
De belegging
De hiernaast vermelde aandelen zijn bij DEFAM Effectenlease geselecteerd, omdat deze in het verleden een uitstekend rendement hebben laten zien, zowel wat betreft de gerealiseerde koerswinst als het uitgekeerde dividend. U belegt in de aandelen Dordtsche Petroleum, Koninklijke Ahold, Elsevier en ING-groep. (…)
DEFAM Financieringen bv en KBW Wesselius Effectenbank N.V. maken deel uit van Fortis Nederland; een van de grootste financiële instellingen in Nederland. Als u denkt dat DEFAM effectenlease voor u interessant is, kunt u contact opnemen met uw intermediair. Onze adviseurs staan tot uw beschikking voor persoonlijk advies. U kunt al deelnemen vanaf een maandbedrag van f 50,-.”
Vervolgens is er een voorbeeld opgenomen waarbij wordt uitgegaan van een opbrengst van ruim f. 250,- per maand.
2.3. In de overeenkomst – waarin Defam lessee, [eiser] lessor en FBN KBW wordt genoemd – is, voor zover relevant, het volgende opgenomen.
“Lessor verstrekt aan lessee een leasebedrag in hoofdsom groot ƒ 164.968,- (…)
Lessee verklaart het leasebedrag van lessor ontvangen te hebben, onder de verplichting om over het leasebedrag, conform het hierna bepaalde, een nominale rente op jaarbasis te betalen van 9,5 % (…).
Deze rente kan gedurende een periode van 60 maanden, hierna te noemen ‘rentevastperiode’, niet worden gewijzigd.
Lessee verbindt zich om het leasebedrag, vermeerderd met de verschuldigde rente aan lessor terug te betalen in 60 maandelijkse termijnen van ƒ 1.306,-
gevolgd door een slottermijn van ƒ 164.968,-
De termijnen moeten door lessor ontvangen zijn op de dag liggende een maand na dagtekening van dit leasecontract en zo vervolgens waarbij de slottermijn gelijktijdig met de laatste termijn is verschuldigd, tenzij verlenging van de duur van het leasecontract schriftelijk is overeengekomen, in welk geval de slottermijn aan het einde van het verlengde leasecontract is verschuldigd. (…)
Van het leasebedrag zal door KBW een effectenportefeuille worden aangekocht. De verhouding in de samenstelling van de effectenportefeuille, hierna te noemen ‘de effecten’, zal worden bepaald door KBW, met dien verstande, dat KBW een zodanig aantal effecten zal aankopen als het leasebedrag toelaat. (…)
Het verschil tussen het leasebedrag en het door KBW aan effecten gekochte bedrag zal worden overgemaakt op het (post-)bankrekeningnummer van lessee.
Tot zekerheid van de betaling en van al hetgeen lessor volgens dit leasecontract van lessee te vorderen heeft en/of zal krijgen, vestigt lessee hierbij ten behoeve van lessor een pandrecht op de effecten. Lessee is tot deze verpanding bevoegd. KBW zal de effecten ten name van lessee administreren onder nummer 760061 als bewijs van vestiging van pandrecht. (…).
Lessee verklaart een exemplaar van de bijbehorende brochure te hebben ontvangen en bekend te zijn met de inhoud daarvan. Partijen verklaren met de aan de voor- en achterzijde van dit leasecontract vermelde voorwaarden en bedingen op dit leasecontract bekend en akkoord te zijn.”
2.4. Op de achterzijde van de overeenkomst waren de Voorwaarden Effectenlease (hierna: de algemene voorwaarden) afgedrukt. Hierin is onder meer bepaald:
“4. Lessor is nimmer aansprakelijk voor wijzigingen in de koers van de effecten noch voor de hoogte van het rendement van de effecten. (…)
7. Ter keuze van lessee kan lessee per het einde van de rentevastperiode:
a. de effecten laten verkopen door KBW ter betaling van al hetgeen lessee aan lessor verschuldigd is uit hoofde van dit leasecontract, hierna te noemen: “het verschuldigde.” Lessee geeft hiervoor nu reeds opdracht aan KBW, welke verplichting KBW accepteert, de opbrengst van de verkoop van de effecten terstond na ontvangst te betalen aan lessor. Indien de opbrengst van de verkoop van de effecten het verschuldigde overtreft, zal KBW het meerdere binnen zeven werkdagen na de datum van verkoop laten bijschrijven op het bankrekeningnummer van lessee. Indien en zover de opbrengst van de verkoop van de effecten lager is dan het verschuldigde, blijft lessee het verschil schuldig aan lessor;
b. het verschuldigde aan lessor betalen, In dit geval zal lessor afzien van zijn pandrecht op de effecten;
c. dit leasecontract verlengen, (…)
9. (…) Indien lessee overlijdt voor het bereiken van de 65 jarige leeftijd zal lessor al hetgeen na verkoop van de effecten uit hoofde van dit leasecontract nog verschuldigd is kwijtschelden met een maximum van f 50.000,- (…)”
2.5. Op 1 augustus 1998 kocht FBN de aandelen. [eiser] heeft van FBN ieder jaar een waardestaat ontvangen en een fiscaal overzicht van de beleggingen.
2.6. Op 1 augustus 2003 zou de lease-overeenkomst eindigen. Op 14 juli 2003 heeft [eiser] gekozen voor verlenging van de overeenkomst voor de duur van 60 maanden.
2.7. In juni 2005 heeft [eiser] de automatische machtiging tot betaling van rentetermijnen ingetrokken. [eiser] heeft EUR 13.394,68 aan dividend ontvangen. In verband met de ontstane achterstand in rentebetalingen heeft FBN op 7 februari 2006 de aandelen verkocht. De verkoopopbrengst van de aandelen bleek onvoldoende om de lening terug te betalen. Bij brief van 7 april 2006 heeft Defam aan [eiser] bericht dat hij nog EUR 27.054,54 (hierna te noemen: de restschuld) diende te voldoen.
3. De vorderingen
in conventie
3.1. [eiser] vordert – samengevat – uitvoerbaar bij voorraad:
1. primair, subsidiair en meer subsidiair een verklaring voor recht dat van de door [eiser] met Defam gesloten overeenkomst rechtsgeldig de nietigheid is ingeroepen bij schrijven van 8 september 2005, althans dat deze bij dat schrijven rechtsgeldig zijn vernietigd op grond van artikel 1:89 BW Pro dan wel bij schrijven van 2 mei 2006 is vernietigd wegens dwaling dan wel misbruik van omstandigheden;
2. meer subsidiair voor recht te verklaren dat de door [eiser] met Defam gesloten overeenkomst is ontbonden wegens een tekortkoming in de nakoming;
3. Defam op grond van voormelde verklaringen voor recht, dan wel wegens onrechtmatig handelen te veroordelen tot vergoeding van de door [eiser] geleden schade, nader op te maken bij staat, onder meer betreffende de door hem betaalde inleg c.q. termijnen, verhoogd met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf datum dagvaarding;
4. veroordeling van Defam in de proceskosten.
3.2. Defam cs voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. Defam cs vordert – samengevat – uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van [eiser] tot betaling aan Defam van EUR 27.584,79 te vermeerderen met de verschuldigde overeengekomen rente van 8,9 % vanaf 7 februari 2006, dan wel 7 april 2006, dan wel 14 juni 2006, met veroordeling van [eiser] tot betaling van buitengerechtelijke kosten van EUR 904,00 conform rapport Voorwerk II en met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
3.4. [eiser] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. De rechtbank merkt op dat zij al eerder vonnis heeft gewezen in zaken waarin de Defam effectenleaseovereenkomst centraal stond. Voor zover in deze procedure geen nieuwe argumenten worden aangevoerd, zal de rechtbank naar eerdere beslissingen ter zake verwijzen.
Colportagewet
In artikel 6 Colportagewet Pro is bepaald dat het – onder meer – verboden is door middel van een persoonlijk bezoek iemand te bewegen tot het afsluiten van een krediet. In artikel 1 lid 3 is Pro bepaald dat er geen sprake is van een persoonlijk bezoek, als dit bezoek in overwegende mate voortvloeit uit een initiatief van degene, die wordt bezocht. Nu [eiser] zelf naar aanleiding van een advertentie contact heeft opgenomen met SPS, waarna een medewerker van SPS bij [eiser] op bezoek is gekomen, vloeit dit bezoek in overwegende mate voort uit het contact van [eiser]. Daargelaten andere door Defam cs in deze gevoerde verweren, passeert de rechtbank op grond hiervan het beroep van [eiser] op de Colportagewet.
Wet Toezicht Effectenverkeer en Nadere Regeling
4.2. [eiser] stelt zich op het standpunt dat er sprake is van strijd met de wet, waardoor de rechtshandeling nietig is in de zin van artikel 3:40 Burgerlijk Pro Wetboek (BW). [eiser] stelt primair dat er sprake is van strijd met de Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (verder "Wte 1995") en het op de Wte 1995 gebaseerde Besluit Toezicht Effectenverkeer 1995 (verder "Bte 1995") en artikel 33, lid 1 van de Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 (verder NR 1999).
[eiser] stelt in dat verband dat SFS is opgetreden als cliëntenremisier en ook is opgetreden als orderremisier in de zin van artikel 1 Wte Pro, zonder te beschikken over een vergunning op grond van artikel 7 Wte Pro. SFS heeft [eiser] niet adequaat voorgelicht, dit in strijd met artikel 24 Bte Pro 1995 en met artikel 33 NR Pro 1999.
Defam cs is volgens [eiser] aansprakelijk voor de gedragingen van SFS, nu de bemiddeling van SFS ten voordele van Defam cs geschiedde.
4.3. Ingevolge artikel 3:40 lid 2 BW Pro leidt strijd met een dwingende rechtsbepaling tot nietigheid van de rechtshandeling, en in het geval de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, tot vernietigbaarheid, een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit. Lid 3 bepaalt vervolgens dat het bepaalde in het tweede lid alleen geldt indien de wetsbepaling de strekking heeft om de geldigheid van de daarmee strijdige rechtshandeling aan te tasten.
De rechtbank is van oordeel dat zowel de Wte 1995 als de daarop, door delegatie, gebaseerde Bte 1995, ook zoals die wet en dat besluit luidden tot 1 januari 2007, niet de strekking hebben om de geldigheid als zodanig van een rechtshandeling, in het onderhavige geval, het sluiten van de aandelenleaseovereenkomsten aan te tasten. Wel wordt in de Bte 1995 een aantal regels voorgeschreven ten aanzien van hetgeen in de overeenkomsten moet zijn bepaald. Noch de Wte 1995, noch de Bte 1995 bevatten echter verbodsbepalingen waaruit kan worden afgeleid dat de strekking daarvan is dat de geldigheid van het sluiten van de overeenkomst wordt aangetast indien niet aan alle regels uit de Bte 1995 is voldaan. Het voorgaande geldt eveneens voor artikel 33 NR Pro 1999, voor zover deze regeling in deze al van toepassing is. Dit betekent dat in het onderhavige geval op grond van lid 3 van artikel 3:40 BW Pro, artikel 3:40 lid 2 BW Pro geen gelding heeft. De vordering tot afgifte van een verklaring voor recht dat rechtsgeldig de nietigheid van de tussen [eiser] en Defam cs gesloten overeenkomst is ingeroepen wegens strijd met de wet, wordt dan ook afgewezen.
Huurkoop
4.4. De rechtbank is van oordeel dat de overeenkomst niet aangemerkt kan worden als een koop op afbetaling in de zin van artikel 7a:1576 BW. Uit artikel 7a:1576 lid 5 BW vloeit voort dat titel 5a van boek 7a BW, welke titel primair handelt over koop op afbetaling en huurkoop van zaken, van overeenkomstige toepassing is op vermogensrechten. Dit brengt mee dat effecten, die als vermogensrechten zijn aan te merken, onderwerp kunnen zijn van koop op afbetaling in de zin van die titel. Voor het voldoen aan de wettelijke omschrijving van koop op afbetaling is echter ook vereist dat de eigendom pas overgaat door vervulling van de opschortende voorwaarde van algehele betaling. Blijkens de leaseovereenkomst (zie hiervoor onder 2) is [eiser] direct eigenaar geworden van de door FBN gekochte aandelen. [eiser] vestigt daarop immers een pandrecht ten behoeve van Defam. Van huurkoop is dan ook geen sprake, zodat [eiser], althans zijn echtgenote, geen beroep toekomt op artikel 1:88 en Pro 89 Burgerlijk Wetboek (BW).
Dwaling
4.5. [eiser] voert ter onderbouwing van zijn beroep op dwaling aan dat hij op grond van onvolledige, gebrekkige en misleidende informatie uit de overeenkomsten niet de juiste risicoafweging heeft kunnen maken. Hem was door SFS medegedeeld dat na de looptijd van de overeenkomsten een uitbetaling zou volgen.
4.6. Het is niet in geschil dat [eiser] de brochure, de tekst van de overeenkomst en de algemene voorwaarden heeft kunnen lezen. Van [eiser] mag verwacht worden dat hij de tekst van de overeenkomst met de nodige aandacht en oplettendheid leest en zich rekenschap geeft van de inhoud daarvan.
Ten aanzien van de brochure stelt de rechtbank vast, dat deze inderdaad weinig tot niets zegt over de risico’s van het product. Dit is echter – in algemene zin – niet ongebruikelijk bij brochures. Van de lezer mag verwacht worden dat hij een dergelijke folder met enige reserve leest. Uit de brochure kan zonder meer worden afgeleid dat het om beleggen gaat en dat daarvoor geld wordt geleend.
In de overeenkomst en de algemene voorwaarden zijn diverse bepalingen opgenomen, waaruit blijkt dat het hier ging om een lening, die zou worden aangewend om aandelen te kopen. Immers er wordt van het leasebedrag een effectenportefeuille gekocht (‘Van het leasebedrag zal door KBW een effectenportefeuille worden aangekocht’). Voorts kan uit de tekst van de overeenkomst en de achterop de overeenkomst afgedrukte algemene voorwaarden worden afgeleid dat een restschuld kon ontstaan (artikel 7 onder Pro a: Indien en zover de opbrengst van de verkoop van de effecten lager is dan het verschuldigde, blijft lessee het verschil schuldig aan lessor’). Indien [eiser] door de uitlatingen van de tussenpersoon en de inhoud van de brochure al een verkeerde voorstelling van zaken over de inhoud van de overeenkomst had gekregen, dan had de inhoud van de overeenkomst aanleiding moeten geven om nadere vragen te stellen alvorens de overeenkomsten te ondertekenen, hetgeen hij niet heeft gedaan.
Uit het voorgaande volgt dat voor zover [eiser] heeft gedwaald ten aanzien van de aard van de aandelenleaseovereenkomst, hij deze dwaling aan zichzelf te wijten heeft en dat deze daarom voor zijn rekening dient te blijven. De rechtbank wijst het beroep op dwaling en de daarop gebaseerde vordering dan ook af.
Misleidende reclame
4.7. [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat Defam cs misleidende informatie heeft verstrekt, aangevoerd dat Defam cs en SPS de nadruk hebben gelegd op de waardestijging en dat is verzuimd aan te geven wat de gevolgen van een waardedaling zullen zijn.
4.8. Zoals de rechtbank in het bovenstaande ten aanzien van het beroep op dwaling reeds heeft overwogen, had [eiser] bij oplettende bestudering van de aan hem voor of bij het sluiten van de overeenkomst verstrekte informatie kunnen en moeten begrijpen dat het hier ging om het afsluiten van een lening waarmee aandelen zouden worden gekocht. De brochure is onvolledig in de zin dat niet expliciet wordt gewaarschuwd voor de gevolgen van waardedaling van de aandelen. Uit met name de algemene voorwaarden is echter af te leiden dat aan het einde van de looptijd of bij tussentijdse beëindiging een schuld zou kunnen overblijven. Naast de hiervoor al vermelde expliciet opgenomen verplichting om een restschuld te betalen, is in geval van overlijden tijdens de looptijd vóór het 65ste levensjaar van [eiser] bepaald dat een restschuld wordt kwijtgescholden tot maximaal
ƒ 50.000,--. Ook hieruit kan worden afgeleid dat er van een restschuld sprake kan zijn.
Van misleidende informatie in de zin van artikel 6:194 BW Pro is geen sprake.
Misbruik van omstandigheden
4.9. Het beroep op misbruik van omstandigheden is door [eiser] niet concreet onderbouwd. Uit wat verder door [eiser] is gesteld, kan niet worden afgeleid dat Defam cs wist of moest begrijpen dat [eiser] tot het sluiten van de overeenkomsten werd bewogen door bijzondere omstandigheden zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid. Dat betekent dat ook deze grondslag niet kan leiden tot rechtsgeldige vernietiging van de leaseovereenkomst.
Schending zorgplicht
4.10. De rechtbank begrijpt de stellingname van [eiser] aldus dat Defam cs volgens [eiser] is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht; onder meer omdat Defam cs onjuiste of onvoldoende, althans misleidende informatie heeft verstrekt, wat kwalificeert als een toerekenbare tekortkoming die de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, danwel als een onrechtmatige daad op grond waarvan Defam cs ten opzichte van [eiser] aansprakelijk is voor de geleden schade.
4.11. De rechtbank heeft zich al vaker uitgelaten over de schending van de zorgplicht door Defam. Daarbij is steeds vooropgesteld het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2003, JOR 2003, 199, waarin is overwogen dat op een bank een bijzondere zorgplicht rust om niet-professionele beleggers te informeren over de risico's van het product, en het arrest van 9 januari 1998, NJ 1999, 285 waarin is overwogen “dat de maatschappelijke functie van de banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.”
4.12. Deze zorgplicht brengt in het onderhavige geval met zich dat Defam gehouden is om enerzijds informatie te verstrekken over het aangeboden product en anderzijds informatie in te winnen bij haar potentiële cliënten over hun financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen, indien zij alleen, of zoals in dit geval, samen met derden een beleggingsproduct in de markt zet.
4.13. Deze zorgplicht – die naar zijn aard strekt tot bescherming van de (potentiële) cliënt tegen het gevaar van zijn eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht – vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, gelet op de aard van de contractuele verhouding tussen financiële instellingen en haar particuliere cliënten, meebrengen, en dus niet uit Nadere Regeling 1999 (NR 1999), waarvan Defam uitgebreid heeft betoogd dat deze niet op haar van toepassing is, in de eerste plaats omdat zij geen effecteninstelling is, maar slechts als kredietverstrekker moet worden beschouwd, en in de tweede plaats omdat er in het geval van de overeenkomst slechts sprake is van execution only dienstverlening, waarop artikel 28 NR Pro niet van toepassing is.
4.14. De rechtbank heeft al in eerdere vonnissen overwogen (onder meer 12 september 2007 LJN BB3747) dat Defam, door zichzelf slechts als kredietverstrekker te afficheren, haar rol in de overeenkomst ten onrechte marginaliseert. Uit de tekst van de door Defam in het verkeer gebrachte brochure behorend bij de overeenkomst, blijkt immers dat Defam het onderhavige product als haar product in de markt heeft gezet. Het product heet ‘DEFAM Effectenlease’ waarvan onderdeel is dat aandelen worden gekocht in de in de brochure genoemde bedrijven. Gelet op deze omstandigheden kan Defam zich thans niet verschuilen achter de stelling dat zij slechts optrad als kredietverstrekker.
4.15. De rechtbank acht bovendien van belang dat Defam bij het in de markt zetten van haar product bewust gebruik heeft gemaakt van het vertrouwen dat potentiële cliënten plegen te stellen in solide en betrouwbare financiële instellingen door zich als een Fortis-onderneming te presenteren. Door zich aldus te presenteren als onderdeel van een organisatie die wereldwijd een belangrijke financiële rol vervult, onderstreept Defam dat potentiële cliënten van haar mogen verwachten dat zij een zelfde zorgvuldigheid in acht zal nemen als ware zij een bancaire instelling. Gelet op die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat Defam ten opzichte van haar (potentiële) cliënten een vergelijkbare zorgplicht heeft te betrachten als door de Hoge Raad als uitgangspunt is geformuleerd voor banken.
4.16. Om diezelfde reden is het betoog van Defam, inhoudende dat haar dienstverlening hoogstens als ‘execution only’ dienstverlening kan worden aangemerkt en zij om die reden niet gehouden is aan de bijzondere zorgplicht die volgt uit artikel 28 NR Pro, wat daar verder inhoudelijk ook van zij, niet relevant voor het oordeel of Defam aan haar zorgplicht heeft voldaan.
4.17. De twee hiervoor genoemde verplichtingen, te weten het verstrekken van informatie aan en het inwinnen van informatie bij de potentiële cliënt, moeten in samenhang worden bezien, in die zin dat naarmate er meer uitgebreide informatie is verstrekt, de noodzaak tot het inwinnen van uitgebreide informatie over de cliënt kan verminderen. Bij de beoordeling van de vraag in hoeverre een juiste balans is aangelegd tussen deze twee verplichtingen, speelt de aard van het product en de daaraan verbonden risico's een rol. Voorts is de wijze waarop het product is gepresenteerd van belang, evenals de beoogde doelgroep. De rechtbank zal daarom eerst de aard van het onderhavige product, de aan [eiser] verstrekte informatie, de wijze waarop een en ander aan [eiser] is gepresenteerd en de aan het onderhavige product verbonden risico’s bezien.
4.18. Aan de onderhavige producten is het risico verbonden dat aan het eind van de looptijd daarvan de opbrengst van de aandelen onvoldoende is om de lening af te lossen.
4.19. De rechtbank heeft in diverse vonnissen geoordeeld (onder meer in haar vonnissen van 12 september 2007 (LJN BB 3747) en 20 december 2006 (LJN AZ 5232)) dat de tekst van de overeenkomst, de algemene voorwaarden en de brochure in onderlinge samenhang gelezen niet onjuist, maar wel onvolledig is, in die zin dat degene met wie de overeenkomst wordt gesloten de nodige berekeningen en denkstappen heeft moeten maken om de aan het product verbonden risico’s geheel te doorgronden en te beoordelen of dit product wel paste bij haar wensen en beleggingsdoelstellingen. Daarbij is van belang dat in dit geval sprake is van een brochure waarin niets is opgenomen over een eventuele waardedaling van de aandelen. Evenmin is vermeld dat rendementen uit het verleden geen garantie bieden voor de toekomst en ook bij het in de brochure opgenomen voorbeeld is – in ieder geval in de door [eiser] overgelegde kopie – niet opgenomen dat de in dat voorbeeld gehanteerde percentages voor koerswinst en dividendrendement een aanname zijn.
4.20. Samengevat komt dit oordeel er op neer dat uit deze stukken ook voor een onervaren belegger voldoende duidelijk kon zijn dat hij bij het sluiten van de overeenkomst ging beleggen met geleend geld en dat hij na afloop van de overeenkomst deze lening aan Defam diende terug te betalen. In het kader van de op Defam rustende zorgplicht had het echter op haar weg gelegen om in de door haar verstrekte informatie uitdrukkelijk en in niet mis verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de deelnemer aan het eind van de looptijd met een restschuld wordt geconfronteerd. Defam heeft nagelaten deze waarschuwing te geven.
4.21. Voorts brengt de aard van de overeenkomst met zich dat – ook bij stijgende aandelenkoersen – de deelnemer na afloop van de overeenkomst en na aflossing van de lening een opbrengst kan hebben die lager is dan wat hij gedurende de looptijd aan Defam heeft betaald, zodat hij per saldo alsnog verlies lijdt. Noch in de overeenkomst, noch in de brochure, wordt verduidelijkt met welk (geschat) percentage de koers van de aandelen diende te stijgen wilde [eiser], na ommekomst van de overeenkomst, een uitkering ontvangen die zijn investering (te weten het geleende bedrag en de rentebetalingen) minus eventueel fiscaal voordeel (de betaalde rente was tot 2001 aftrekbaar) en uit te keren dividenden, zou evenaren of overtreffen. Nu ook deze informatie van belang kan worden geacht voor een potentiële deelnemer die de afweging dient te maken of de aangeboden overeenkomst aansluit bij haar doelstellingen, had het op de weg van Defam gelegen hierover duidelijkheid te scheppen in de door haar verschafte informatie.
4.22. Defam heeft zich met de in de overeenkomsten, algemene voorwaarden en bijbehorende brochures verstrekte informatie niet van haar onder de zorgplicht vallende informatieplicht gekweten. Gesteld noch gebleken is dat Defam naast de informatie die in deze stukken was vervat, nadere informatie aan [eiser] heeft verstrekt. Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat Defam in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht is tekortgeschoten door na te laten [eiser], vóór het aangaan van de overeenkomsten uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat een schuld aan Defam kon resteren indien op het tijdstip van beëindiging van de beide overeenkomsten de waarde van de deelnemingsrechten van de beleggingen ontoereikend zouden blijken om het door Defam verschafte krediet in te lossen.
4.23. Op grond van de hiervoor geschetste zorgplicht had Defam, als professionele aanbieder van het product die als geen ander de risico’s en de omvang ervan kent, dienen te verifiëren of [eiser] inderdaad de berekeningen en denkstappen had gemaakt en/of het product aansloot bij zijn beleggingswensen en doelstellingen. Dit mede omdat een financiële instelling als Defam zich behoort te realiseren dat producten als de onderhavige – die breed in de markt zijn gezet om ook onervaren beleggers te bewegen tot het beleggen in koersgevoelige producten – beleggers aantrekt die zich van de risico’s van beleggen onvoldoende bewust zijn en/of het zich, gezien hun vermogens- en /of inkomenspositie in relatie tot hun uitgavenpatroon, niet kunnen veroorloven in dergelijke risicovolle producten te beleggen. De combinatie van elementen van een geldlening en elementen van een belegging, die in de onderhavige aandelenleaseovereenkomsten onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, maken dat de rechtbank in tegenstelling tot het Hof Amsterdam (15 november 2007, LJN BB7971) van oordeel blijft dat de zorgplicht zich niet slechts uitstrekt tot de inkomens- en vermogenspositie van een deelnemer, maar tevens tot diens beleggingsdoelstelling en -ervaring.
4.24. Niet gesteld, noch anderszins is gebleken dat Defam zich van deze verplichting heeft gekweten. Defam heeft aangevoerd dat zij een financiële toets heeft uitgevoerd en heeft bekeken of [eiser] redelijkerwijs aan zijn financiële verplichtingen kon voldoen. Daarbij stelt Defam rekening te hebben gehouden met zijn netto-inkomen, maandelijkse lasten en overige schulden, alsmede andere aandelenleaseproducten die [eiser] had en de daaruit eventueel voortvloeiende restschuld. Defam heeft niet bij [eiser] geverifieerd of hij de benodigde denkstappen en berekeningen had gemaakt om de overeenkomst en de daaraan verbonden risico’s te doorgronden en te beoordelen of dit product wel paste bij zijn wensen en beleggingsdoelstellingen.
4.25. Daar komt bij dat Defam de verkoop van de effectenleaseovereenkomsten geheel heeft overgelaten aan tussenpersonen. In het onderhavige geval heeft de tussenpersoon het afsluiten van deze aandelenleaseovereenkomst geadviseerd naast de door [eiser] via SPS reeds afgesloten aandelenleaseovereenkomsten bij Levob. Uit de stukken blijkt dat Levob weigerde om het aantal door [eiser] gewenste aandelenleaseovereenkomsten af te sluiten. Toch heeft SPS geadviseerd om dan deze overeenkomst af te sluiten, waarbij een substantieel bedrag wordt geleend.
De rechtbank overweegt in dit verband dat het op zichzelf juist is dat de gedragingen van een tussenpersoon niet aan Defam kunnen worden toegerekend. Defam blijft echter in het kader van de op haar rustende zorgplicht als aanbieder van de overeenkomsten gehouden om voor de risico’s die aan de overeenkomst verbonden zijn te waarschuwen en om te verifiëren of de deelnemer die risico’s begrepen heeft en bereid en in staat is deze te aanvaarden in het licht van zijn financiële omstandigheden en doelstellingen met de overeenkomst. Defam stelt dat zij de tussenpersonen op dit punt duidelijke instructies heeft gegeven. Voorstelbaar is dat Defam uit bedrijfseconomische overwegingen de verplichtingen uit hoofde van haar zorgplicht door de tussenpersonen heeft laten uitvoeren en er daarbij voor heeft gekozen niet bij iedere overeenkomst te controleren of de tussenpersoon aan bovengenoemde verplichtingen heeft voldaan. Indien later blijkt dat de betreffende tussenpersoon niet aan deze verplichtingen heeft voldaan, kan zij zich echter niet achter de door haar aan de tussenpersoon gegeven instructies verschuilen. De zorgplicht blijft immers op Defam rusten, en daarmee dus ook de gevolgen van het niet nakomen van deze zorgplicht. Mogelijk is onder omstandigheden de tussenpersoon aansprakelijk ten opzichte van [eiser], dit is echter niet van belang voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van Defam ten opzichte van [eiser].
4.26. Concluderend heeft Defam haar zorgplicht verzaakt. De schending van de zorgplicht door Defam kwalificeert de rechtbank, gelet op de uitspraken van het Hof Den Bosch van 5 april 2005 (LJN AT2375) en het Hof Amsterdam van 24 mei 2007 (LJN BA5684), als een onrechtmatige daad.
FBN
4.27. De rechtbank is met FBN van oordeel dat de onderhavige dienstverlening van FBN moet worden aangemerkt als ‘execution only’ dienstverlening. Als onvoldoende gemotiveerd betwist kan als vaststaand worden aangenomen dat FBN uitsluitend een opdracht tot aankoop van aandelen heeft uitgevoerd, waarvoor voldoende gelden aanwezig waren om deze opdracht uit te voeren. Op FBN rustte in dit verband dan ook geen zelfstandige verplichting om nadere informatie te verstrekken of inlichtingen in te winnen, zodat er geen sprake kan zijn van schending van de zorgplicht door FBN en evenmin van daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid van FBN voor door [eiser] geleden schade ten gevolge van schending van deze verplichting.
Door [eiser] zijn ook voor het overige geen feiten en/of omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot aansprakelijkheid aan de zijde van FBN, zodat de vordering van [eiser] ten aanzien van FBN voor afwijzing gereed ligt.
Verjaring
4.28. Defam heeft nog aangevoerd dat het beroep van [eiser] op schending van de zorgplicht is verjaard. Ten aanzien van een vordering tot schadevergoeding geldt op grond van artikel 3:310 lid 1 BW Pro een verjaringstermijn van vijf jaren nadat de benadeelde bekend is geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon.
Uit de ten processe vaststaande gegevens kan niet worden afgeleid dat [eiser] zich al vóór 30 november 2001 (vijf jaar vóór het uitbrengen van de dagvaarding) heeft of had moeten realiseren dat er sprake was van schade waarvoor Defam aansprakelijk was. Ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding was er van een voltooide verjaring dus – in ieder geval – geen sprake.
Causaal verband
4.29. [eiser] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij de overeenkomsten niet zou hebben afgesloten als Defam hem in niet in mis te verstane bewoordingen had gewezen op het risico van een restschuld en het verlies van de door hem betaalde rente.
Schade
4.30. Nu de verplichting waarin Defam is tekortgeschoten, ertoe strekt te voorkomen dat een belegger lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een beleggingsovereenkomst sluit, kan het aangaan van de overeenkomsten Defam daarom als een gevolg van de schending van haar zorgplicht worden toegerekend, zodat zij aan [eiser] in beginsel als geleden schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen die voor hem gemoeid waren met het aangaan van de overeenkomst. Anders dan het Hof Amsterdam in zijn arresten van 1 maart 2007 (LJN AZ9722), 16 augustus 2007 (LJN BB1855) en 15 november 2007 (LJN BB 7971), is de rechtbank van oordeel dat niet alleen de restschuld maar ook de betaalde rente voor vergoeding in aanmerking komt. De informatieverstrekking ten aanzien van het verloren kunnen gaan van de rente is onvolledig. De schending van de zorgplicht door het onvoldoende wijzen op de risico’s, de onzekere financiële last van de overeenkomst vanwege de onzekere opbrengst bij de verkoop van de aandelen en de onzekere dividendopbrengsten, maken naar het oordeel van de rechtbank dat de rente in beginsel wél dient te worden beschouwd als schade ontstaan vanwege de schending van de zorgplicht. Voldoende aannemelijk is immers dat de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen en de betaalde rente dus niet verloren was gegaan, indien de verplichtingen uit hoofde van de zorgplicht zouden zijn nagekomen. Dat de rentelast van tevoren bij [eiser] bekend kon zijn maakt dit niet anders; hetzelfde geldt immers voor de (maximale) restschuld. Bovendien overweegt hetzelfde Hof in zijn arrest van 24 mei 2007 (LJN BA5684) dat betaalde rente wel als schade ten gevolge van het schenden van de zorgplicht van een aanbieder van effectenleaseovereenkomsten kan worden aangemerkt.
4.31. Tussen partijen is verder niet in geschil dat op de door [eiser] betaalde rente in ieder geval in mindering dient te worden gebracht het door hem ontvangen dividend ad EUR 13.394,68 en het door hem genoten fiscaal voordeel. Daarbij dient voorts te werden betrokken de restschuld ad EUR 27.584,79 uit hoofde van de overeenkomst waarvan door Defam in reconventie betaling wordt gevorderd.
Het is de rechtbank niet bekend hoeveel rente door [eiser] is betaald en welke belasting hij in verband hiermee heeft bespaard. Mede gezien de in reconventie gevorderde betaling van de restschuld, die in deze bepaling van de schade moet worden betrokken, zal de rechtbank niet verwijzen naar de schadestaatprocedure zoals [eiser] heeft verzocht, maar de zaak verwijzen naar de rol voor uitlating aan de zijde van [eiser] over de door hem betaalde rente en hem door hem in dat verband genoten fiscaal voordeel. Mede gezien hetgeen hierna wordt overwogen ten aanzien van de eigen schuld van [eiser] is immers niet duidelijk of [eiser] wellicht nog een bedrag aan Defam zal moeten betalen.
Eigen schuld
4.32. Defam heeft met een beroep op artikel 6:101 BW Pro betoogd dat een deel van de schade voor eigen rekening van [eiser] dient te blijven. Gelet op de hiervoor geschetste verplichting van de potentiële deelnemer aan een effectenleaseovereenkomst, kan, bij het niet voldoen aan die verplichting, grond zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van [eiser] op grond van artikel 6:101 BW Pro.
4.33. De eigen schuld die de deelnemer heeft aan het ontstaan van zijn of haar schade door geen nader onderzoek naar de overeenkomst en de daaraan verbonden risico’s in te stellen alvorens de overeenkomst te sluiten wordt door de rechtbank afgezet tegen de zorgplicht die op Defam rustte en de mate en ernst van de schending van die zorgplicht. Bij die beoordeling wordt vooropgesteld dat een financiële instelling als Defam zich behoort te realiseren dat producten als de onderhavige - die breed in de markt zijn gezet om ook de onervaren beleggers te bewegen tot het beleggen in uiterst koersgevoelige producten - beleggers aantrekt die zich van de risico’s van beleggen onvoldoende bewust zijn en/of het zich, gezien hun vermogens- en /of inkomenspositie in relatie tot hun uitgavenpatroon, niet kunnen veroorloven in dergelijke risicovolle producten te beleggen en dat Defam hiermee bij het sluiten van de overeenkomst rekening dient te houden.
4.34. Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat als uitgangspunt geldt dat de schade die een deelnemer als gevolg van een schending van de zorgplicht heeft geleden, voor een groter deel voor rekening dient te komen van Defam dan voor rekening van de deelnemer. Concreet betekent dit dat in het geval van de Defam effectenleaseovereenkomst in beginsel 70% van de schade voor rekening van Defam dient te blijven.
4.35. Bij het vaststellen van dit uitgangspunt heeft de rechtbank in de eerste plaats rekening gehouden met het feit dat de onderhavige overeenkomst het risico kent van een restschuld. Voorts is de rechtbank van oordeel dat Defam, in vergelijking met de aanbieders van andere effectenleaseproducten, dit risico op het ontstaan van een restschuld volstrekt onderbelicht heeft gelaten in het door haar verstrekte informatiemateriaal en dat dit risico eigenlijk alleen kenbaar is uit de tekst van artikel 6 onder Pro a van de Voorwaarden, waarin staat dat indien de opbrengst van de verkoop van de effecten lager is dan het verschuldigde, de deelnemer het verschil verschuldigd blijft aan Defam. Hoewel van een deelnemer verwacht mag worden dat hij ook de Voorwaarden leest, had Defam zich ervan bewust moeten zijn dat dit niet altijd gebeurt, en dat door slechts in de Voorwaarden te wijzen op de mogelijkheid van een restschuld, de kans groot was dat veel potentiële deelnemers zich van dit risico niet of onvoldoende bewust waren bij het aangaan van de overeenkomst. Dat Defam om haar moverende redenen ervoor gekozen heeft om de mogelijkheid van een restschuld in de overeenkomst en de brochure niet te noemen en zelfs in de brochure eventuele risico’s op tegenvallende koersen weg te wuiven met de opmerking dat de deelnemer altijd zijn contract kan verlengen om de aandelen de tijd te geven om alsnog het verwachte rendement te leveren, dient naar het oordeel van de rechtbank voor haar rekening te blijven in die zin dat in beginsel 70% van de schade voor haar rekening dient te blijven.
4.36. Voor de vaststelling van de mate van eigen schuld zijn daarnaast de specifieke omstandigheden van het geval van belang, zoals:
- de omvang van de risico’s die de deelnemer heeft genomen;
- de leeftijd van de deelnemer bij het sluiten van de overeenkomst;
- de vermogens- en inkomenspositie van de deelnemer;
- de opleiding en/of (beleggings)ervaring van de deelnemer;
- de rol van een eventuele tussenpersoon.
Deze omstandigheden zullen door de rechtbank, in onderlinge samenhang bezien en voor zover door partijen belicht, in ieder concreet geval worden gewogen.
4.37. Zoals reeds overwogen is [eiser] de overeenkomst aangegaan na bemiddeling door SPS. [eiser] is geboren op 25 november 1942 en was dus ten tijde van het aangaan van de overeenkomst 55 jaar oud. Hij werkte als psychiater. Hij had een inkomen van ƒ 13.500,-- netto per maand. [eiser] heeft een aan hem in eigendom toebehorend woonhuis met in 1999 met in 1999 een WOZ-waarde van ƒ 464.000,--, een hypotheekschuld van ƒ 600.000,- en een jaarlijkse rentelast van ruim ƒ 47.000,--. Zijn echtgenote had een belastbaar inkomen in 1999 ruim ƒ 16.000,--.
4.38. De rechtbank ziet in de door [eiser] geschetste omstandigheden aanleiding om af te wijken van bovengenoemde schadeverdeling en zal 60% van de schade voor rekening van Defam laten. Daarvoor is redengevend dat [eiser] enerzijds wat betreft leeftijd, opleiding en financiële omstandigheden een grotere eigen schuld zou kunnen worden toegerekend dan 40 %, doch anderzijds bevat de aan hem verstrekte versie van de brochure over deze aandelenleaseovereenkomst zelfs geen waarschuwing dat het om een risicovol product gaat en dat het in het voorbeeld voorgerekende rendement ook negatief kan zijn, zoals het geval is. Voorts is van belang dat [eiser] bij het afsluiten van deze aandelenleaseovereenkomst reeds beschikte over een groot aantal aandelenleaseproducten met een substantiële renteverplichting en ook een substantieel risico op een restschuld. Dat had voor Defam (extra) aanleiding moeten zijn nadere informatie in te winnen.
Voorlopige conclusie
4.39. De gevorderde verklaring voor recht dat Defam ten opzichte van [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld kan worden toegewezen. Defam is gehouden 60% van de door [eiser] geleden schade te vergoeden. De schade bestaat uit de betaalde rente en de restschuld minus het door [eiser] ontvangen dividend en het door hem genoten fiscale voordeel.
De vorderingen ten opzichte van FBN zullen worden afgewezen.
Buitengerechtelijke kosten
4.40. [eiser] heeft een bedrag aan buitengerechtelijke (incasso-)kosten gevorderd. De rechtbank hanteert het uitgangspunt dat dergelijke kosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen, indien zij betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Niet is gebleken dat dergelijke werkzaamheden hebben plaatsgevonden, zodat de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal worden afgewezen.
in reconventie
4.41. Zoals hiervoor in conventie is overwogen, heeft Defam onrechtmatig gehandeld doordat zij niet heeft voldaan aan haar zorgplicht. Voorts is geoordeeld dat aannemelijk is dat [eiser] de aandelenleaseovereenkomst niet zou hebben afgesloten, indien Defam wel aan haar zorgplicht had voldaan. Gezien hetgeen hiervoor in conventie is overwogen, dient 40% van deze restschuld voor rekening te komen van [eiser]. In hoeverre dat ook zal leiden tot een restantvordering van Defam is afhankelijk van de door [eiser] betaalde rente en het door [eiser] genoten fiscale voordeel.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie en reconventie
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 26 maart 2008 voor het nemen van een akte door [eiser] over hetgeen is vermeld onder 4.31;
5.2. houdt iedere (verdere) beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens en in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2008.