Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 09/3428
Uitspraak van de meervoudige kamer van 15 april 2011
inzake
Van Gansewinkel Nederland B.V.,
te Eindhoven,
eiser,
gemachtigde mr. J.G. Tjallingii,
tegen
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder,
gemachtigde mr. W.F. Jacobson.
Procesverloop
Bij besluit van 27 mei 2009 heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van in totaal € 340.500,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) en artikel 15, tweede lid, van de Wav.
Verweerder heeft het door eiseres gemaakte bezwaar bij besluit van 27 augustus 2009 ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
De zaak is behandeld op de zitting van 4 februari 2011, waar eiseres is verschenen bij gemachtigde. Aan de zijde van eiseres zijn tevens verschenen haar regiodirecteur [regiodirecteur] en de manager HRM [manager HRM]. Verweerder is verschenen bij gemachtigde.
Overwegingen
1. Aan de orde is of verweerder eiseres terecht en op goede gronden een bestuurlijke boete heeft opgelegd van in totaal € 340.5000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid van de Wav en artikel 15, tweede lid, van de Wav.
<u>De feiten</u>
2. Eiseres houdt zich onder meer bezig met het inzamelen en verwerken van afval.
3. Op 27 augustus 2008 heeft de Arbeidsinspectie een administratieve controle ingesteld bij Star Uitzendorganisatie B.V. (hierna: Star) te Rotterdam. Van dit onderzoek is een boeterapport opgemaakt, gedateerd 4 maart 2009. Het boeterapport vermeldt dat tijdens de controle is gebleken dat Star, naast de personen die bij haar in dienst waren, ook kon putten uit een bestand van ongeveer zestig personen met de Bulgaarse of Roemeense nationaliteit. Het boeterapport vermeldt tevens dat uit het administratieve onderzoek bij Star naar voren is gekomen dat 42 personen, in wisselende samenstelling en op verschillende tijdsmomenten, namens Star bij eiseres arbeid hadden verricht, terwijl er aan Star of aan eiseres voor de tewerkstelling van deze personen geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Die arbeid vond volgens het boeterapport feitelijk plaats bij nevenvestigingen van eiseres. Genoemde 42 personen bleken allen vreemdeling te zijn in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000), aldus het boeterapport. Het boeterapport vermeldt voorts dat de rapporteurs in de administratie van Star hebben gezien dat de vreemdelingen, met betrekking tot de werkzaamheden namens Star voor eiseres, aan Star hadden gefactureerd als zelfstandig ondernemer.
4. Daarnaast vermeldt het boeterapport dat op 29 augustus 2008 een onderzoek in de administratie is ingesteld bij de nevenvestiging van eiseres te Amsterdam, op 17 september 2008 bij de nevenvestiging te Vlaardingen en op 19 september 2008 bij de nevenvestiging te ’s-Graveland. Het boeterapport vermeldt dat uit de feiten en omstandigheden is gebleken dat Star aan de genoemde nevenvestigingen 41 Bulgaren en een Roemeen heeft uitgeleend voor het leveren van arbeid in wisselende samenstelling. De in het boeterapport genoemde vreemdelingen stonden volgens het boeterapport ten tijde van de arbeid onder leiding en toezicht van de verantwoordelijke personen van de betreffende nevenvestigingen van eiseres. Het boeterapport vermeldt voorts dat in de administratie van de nevenvestiging Amsterdam van drie vreemdelingen geen identiteitsbewijzen zijn aangetroffen.
5. Tot slot vermeldt het boeterapport dat de beboetbare feiten zijn geconstateerd op 29 augustus 2008, 17 september 2008 en 19 september 2008. Zij zijn gepleegd in de periode van 1 januari 2008 tot en met 22 augustus 2008.
6. Bij brief van 4 maart 2009 is aan eiseres het boeterapport toegezonden en bij brief van 10 maart 2009 is eiseres in kennis gesteld van het voornemen eiseres een boete op te leggen.
7. Eiseres heeft op 23 maart 2009 haar zienswijze kenbaar gemaakt.
<u>Standpunten van partijen</u>
8. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit, onder verwijzing naar het boeterapport, op het standpunt gesteld dat eiseres via een in- en uitleenconstructie 42 vreemdelingen arbeid liet verrichten, bestaande uit het scheiden van afval aan een sorteerlijn, het schoonmaken van het buitenterrein, het lossen van containers met bruin- en witgoedafval en het scheiden van deze afvalstromen. Verweerder heeft eiseres tegengeworpen dat niet kon worden aangetoond dat voor de arbeid die door deze vreemdelingen werd verricht een tewerkstellingsvergunning was afgegeven, terwijl dat wel was vereist, zodat eiseres artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Om die reden heeft verweerder aan eiseres een samengesteld boetebedrag van € 336.000,00 opgelegd. Bovendien heeft eiseres als feitelijk werkgever van drie vreemdelingen geen afschrift van de identiteitsdocumenten in haar administratie opgenomen, zodat eiseres artikel 15, tweede lid, van de Wav heeft overtreden. Gelet daarop is eiseres een boetebedrag van € 4.500,00 opgelegd. Verweerder heeft uiteengezet dat de boete is gebaseerd op de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2008 (hierna: de Beleidsregels). In het onderhavige geval is naar de mening van verweerder de hoogte van de boete in overeenstemming met de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan eiseres kan worden verweten. Verweerder is voorts niet gebleken van feiten en omstandigheden op grond waarvan van het opleggen van de boete zou moeten worden afgezien of de opgelegde boete zou moeten worden gematigd.
9. Eiseres kan zich hiermee niet verenigen en heeft allereerst aangevoerd dat zij zich redelijkerwijs in voldoende mate heeft ingespannen om de overtreding te voorkomen. Zij heeft alles gedaan wat van haar kon worden verlangd. Zo heeft eiseres de betrouwbaarheid en reputatie van Star onderzocht en heeft Star eiseres toegezegd aan alle wet- en regelgeving, waaronder de Wav, te hebben voldaan. Eiseres heeft de identiteit van de uitzendkrachten gecontroleerd, waarbij onvoldoende is doorgedrongen dat niet aan de eis van de tewerkstellingsvergunning was voldaan. Zij verkeerde in de veronderstelling dat Star reeds over de benodigde vergunningen beschikte en bewaarde slechts, zoals is vereist, een afschrift van de identiteitsbewijzen. De Wav verplicht niet om een afschrift van de tewerkstellingsvergunning te bewaren. Eiseres heeft niet de intentie gehad om overtredingen te begaan. Als zij zou hebben geweten dat de uitzendkrachten niet over de vereiste tewerkstellingsvergunningen beschikten, zou zij die met succes voor hen hebben kunnen aanvragen. Eiseres had ook geen belang bij het inschakelen van juist deze uitzendkrachten. Star hanteerde een marktconform tarief, hetgeen het vertrouwen van eiseres heeft versterkt. Gelet daarop is sprake van het geheel ontbreken van verwijtbaarheid, althans van een verminderde mate van verwijtbaarheid, zodat respectievelijk van boeteoplegging moet worden afgezien, dan wel de boete moet worden gematigd. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst eiseres naar de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 12 maart 2008 (www.rechtspraak.nl, LJN: BC6443) en 12 augustus 2009 (www.rechtspraak.nl, LJN: BJ5108). Eiseres is ook nog nooit eerder beboet. Door de overtredingen is haar reputatie geschaad. Zij heeft naar aanleiding hiervan de nodige maatregelen getroffen om recidive te voorkomen. Star heeft eiseres in de onjuiste vooronderstelling gebracht dat zij voor de uitzendkrachten over tewerkstellingsvergunningen beschikte. De enige fout die eiseres heeft gemaakt is dat zij zich heeft laten misleiden door Star. Deze fout heeft tot een buitenproportionele boete geleid.
10. Voorts heeft eiseres aangevoerd dat verweerder ten onrechte niet heeft onderzocht of er bijzondere omstandigheden waren die aanleiding gaven om af te wijken van de Beleidsregels, zoals neergelegd in artikel 4:84 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Alle 42 gevallen zijn op gelijke wijze beboet, terwijl geen sprake was van gelijke gevallen. De aard van de werkzaamheden was zeer verschillend en ook de intensiteit en duur liepen uiteen. Uit de jurisprudentie van de Afdeling volgt dat deze omstandigheden een rol kunnen spelen bij de vraag in hoeverre de boete overeenstemt met de ernst van de overtreding. Het is aan verweerder om aan te geven waarom er geen bijzondere omstandigheden zijn die nopen tot een afwijkende boete. Voorts was een strikte navolging van de Beleidsregels in het licht van de doelstellingen van de Wav niet nodig geweest, nu de Wav slechts tot doel heeft illegale tewerkstelling te voorkomen en de verstoorde concurrentie te herstellen. Hiervan was geen sprake. Er is geen afbreuk gedaan aan de doelstelling van de Wav.
11. Verder heeft eiseres aangevoerd dat verweerder ten onrechte heeft gesteld dat de evenredigheidstoets reeds besloten ligt in totstandkoming van de Beleidsregels en dat mag worden uitgegaan van de geabstraheerde boetenorm voor alle overtredingen. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, moet van deze beleidsregels worden afgeweken. De evenredigheidstoets geldt onverkort en staat geheel los van de discussie over onredelijke en discriminatoire beleidsregels.
12. Tevens heeft eiseres aangevoerd dat de wijze van beboeten op grond van het uniforme boetestelsel wel onredelijk is geweest. Eiseres wijst erop dat de rechtbank, gelet op artikel 5:46, derde lid, van de Awb, niet is gebonden aan de beleidsregels. Om die reden heeft eiseres de rechtbank verzocht een eigen oordeel over de hoogte van de boete te geven en in volle omvang aan het evenredigheidsbeginsel te toetsen. Artikel 5 van Pro de Beleidsregels is naar de mening van eiseres onredelijk beleid, omdat noch de tekst van de wet, noch de wetsgeschiedenis dwingt tot een beleid waarbij de boete ongemaximeerd wordt berekend door het aantal overtredingen te vermenigvuldigen met de boetenorm. De opgelegde boete dient daarom te worden gematigd.
13. Ter zitting heeft eiseres aanvullend aangevoerd dat de eis van een tewerkstellingsvergunning in strijd is met het Europees recht. De eis van de tewerkstellingsvergunning op Europees niveau is onderwerp van politieke en juridische discussie in het kader van vrij verkeer van werknemers en/of diensten. Nederland heeft dit vrije verkeer wettelijk beperkt door het invoeren van de tewerkstellingsvergunning. Eiseres wijst erop dat het vrij verkeer van diensten daarentegen niet in Nederlandse wet- of regelgeving is beperkt, hetgeen ook niet mag van de Europese Commissie en van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof). Dat betekent dat dienstverleners uit alle lidstaten van Europa, ook die uit Bulgarije en Roemenië, in Nederland met eigen werknemers een dienst mogen komen aanbieden. Dit mag niet worden beperkt, ook al doet Nederland dat wel. Er is een onderscheid gemaakt tussen zuivere en onzuivere dienstverlening, waarbij voor de onzuivere dienstverleners geldt dat zij over een tewerkstellingsvergunning dienen te beschikken. Of en in hoeverre dit onderscheid geoorloofd is, is thans onderdeel van prejudiciële procedures bij het Hof in de gevoegde zaken C-307/09 tot en met C-309/09, www.curia.eu). De Afdeling heeft in die procedures ook gevraagd of het vereiste van een tewerkstellingsvergunning op grond van artikel 2, lid 1, van de Wav wel een evenredige maatregel is. Eiseres acht het van belang te wachten op dit antwoord en heeft de rechtbank daarom ter zitting verzocht de behandeling van de zaak aan te houden. Eiseres heeft benadrukt dat Nederland geen enkele beperking mag opleggen aan dienstverleners uit een andere lidstaat die in Nederland met eigen werknemers een dienst komen verrichten. Zouden de vreemdelingen in eigen land gevestigd zijn, dan bestond geen enkele twijfel dat zij het recht hadden om zonder de beperking van de tewerkstellingsvergunning hun diensten aan te bieden in Nederland. Het is naar de mening van eiseres dan ook onevenredig en discriminatoir dat de Bulgaarse en Roemeense werknemers, die naar Nederlands recht erkend zelfstandigen zonder personeel waren en door bemiddeling van een Nederlands uitzendbureau tijdelijk ter beschikking werden gesteld aan eiseres, wel met de beperkingen worden geconfronteerd.
14. Tot slot heeft eiseres ter zitting aangevoerd dat de eis van een tewerkstellingsvergunning onevenredig dan wel niet gerechtvaardigd is, omdat de nationale arbeidsmarkt helemaal geen bescherming behoeft. Verweerder heeft blijkens het verslag van een Algemeen Overleg van 9 september 2010 (TK, 2010-2011, 29 407, nr. 114, p. 19) gesteld dat Nederland de migratie op de arbeidsmarkt hard nodig heeft. Aan het met de Wav gediende belang van de bescherming van de nationale arbeidsmarkt kan dan ook geen gewicht worden toegekend.
<u>Het wettelijk kader</u>
15. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
16. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, en onder 1º, van de Wav is degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten, werkgever.
17. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
18. Op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod uit artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
19. Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wav, draagt indien de werkgever door een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij die arbeid feitelijk worden verricht bij een andere werkgever, de eerstgenoemde werkgever er bij aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de andere werkgever een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1 tot en met 3, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt. Als gevolg van het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
21. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00. Op grond van het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
22. Volgens artikel 5 van Pro de Beleidsregels bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
23. Blijkens de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav (hierna: de Tarieflijst), behorende bij de door verweerder op het moment van het vaststellen van de boete gehanteerde Beleidsregels, bedraagt het boetenormbedrag bij overtreding van het in artikel 2, eerste lid, van de Wav neergelegde verbod € 8.000,00. Het boetenormbedrag voor overtreding van het in artikel 15, tweede lid, van de Wav neergelegde verbod bedraagt
€ 1.500,00.
24. Op grond van artikel 1e van het Besluit Uitvoering Wet arbeid Vreemdelingen (hierna: notificatiebesluit) is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of Zwitserland, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
25. Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
26. Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
27. Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
28. Ingevolge artikel 23 van Pro de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Republiek Bulgarije en Roemenië en de aanpassing van de verdragen waarop de Europese Unie is gegrond (hierna: de Toetredingsakte), voor zover thans van belang, zijn de in Bijlage VII bij deze toetredingsakte vermelde besluiten ten aanzien van Bulgarije en Roemenië van toepassing onder de in die bijlage neergelegde voorwaarden.
29. Ingevolge Bijlage VI "lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen, Bulgarije en Roemenië" (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije, Roemenië en Nederland, artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
30. Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije en Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse en Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
31. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije en Roemenië.
32. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98).
<u>Beoordeling van de zaak</u>
33. In de door eiseres na de sluiting van het onderzoek ter zitting toegezonden stukken heeft de rechtbank, gezien het volgende en meer in het bijzonder rechtsoverweging 45, geen aanleiding gezien om het onderzoek te heropenen.
34. Het geschil spitst zich allereerst toe op de vraag of sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening. Is daarvan sprake, zoals eiseres heeft betoogd, dan is ingevolge artikel 1e
van het notificatiebesluit het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav, niet van toepassing indien aan de in eerstbedoelde bepaling gestelde voorwaarden is voldaan.
35. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat geen sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening. De 42 vreemdelingen stonden blijkens het boeterapport, op het in deze zaak relevante tijdstip, met hun afzonderlijke in Nederland gevestigde ondernemingen ingeschreven in het Nederlandse handelsregister en hebben hier te lande werkzaamheden verricht voor Star en eiseres. De rechtbank heeft dan ook geen aanleiding gezien het door eiseres gedane verzoek om de behandeling van het beroep ter zitting aan te houden in afwachting van de beantwoording van de vermelde prejudiciële vragen, terwijl het inmiddels gewezen arrest van het Hof van 11 februari 2011 in genoemde zaken evenmin steun biedt voor het terzake door eiseres ingenomen standpunt.
36. Overigens bestaat voorts geen grond voor het oordeel dat de 42 vreemdelingen als zelfstandigen moeten worden aangemerkt. In dit verband acht de rechtbank van belang dat uit het boeterapport en de daarbij behorende bijlagen genoegzaam blijkt dat de 42 vreemdelingen opruimwerkzaamheden op de recyclingafdeling, bestaande uit het scheiden van afval aan een sorteerlijn, het lossen van containers met bruin- en witgoedafval en het scheiden van deze afvalstroom en dat deze werkzaamheden werden verricht onder leiding en toezicht van een voorman van Star en/of onder leiding van een voorman van eiseres en samen met het personeel van Star en dus niet zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend.
37. Dat, zoals eiseres ter zitting heeft gesteld, het niet uitmaakt of de vreemdelingen afval scheiden onder toezicht van eiseres of Star, omdat de vreemdelingen naar Nederland zijn gekomen om hun diensten aan te bieden en dat sorteren van afval hun vak is, laat onverlet dat van grensoverschrijdende dienstverlening of van arbeid als zelfstandige geen sprake is, zodat deze stelling reeds om die reden geen doel treft.
38. Gelet op het voorafgaande diende eiseres voor de tewerkstelling van de 42 vreemdelingen te beschikken over een geldige tewerkstellingsvergunning.
39. Hieraan doet niet af het betoog van eiseres dat het onevenredig en discriminatoir is dat de Bulgaarse en Roemeense werknemers die naar Nederlands recht erkend zelfstandigen zonder personeel waren en door bemiddeling van een Nederlands uitzendbureau tijdelijk ter beschikking werden gesteld aan eiseres wel met de beperkingen van een tewerkstellingsvergunning worden geconfronteerd, terwijl indien de vreemdelingen in eigen land gevestigd zijn geen enkele twijfel bestond dat zij het recht hadden om zonder de beperking van de tewerkstellingsvergunning hun diensten aan te bieden in Nederland. Dit betoog miskent immers dat de mogelijkheid om voor het vrij verkeer van werknemers beperkingen op te nemen rechtstreeks voortvloeit uit de hiervoor weergegeven Bijlage VI en het daarin genoemde voorbehoud bij het vrij verkeer van werknemers.
40. Evenmin doet hieraan af het betoog van eiseres dat de eis van een tewerkstellingsvergunning onevenredig dan wel niet gerechtvaardigd is, omdat de nationale arbeidsmarkt helemaal geen bescherming behoeft. Dat verweerder in een algemeen overleg heeft gesteld dat Nederland de migratie op de arbeidsmarkt hard nodig heeft, betekent immers niet dat de eis van een tewerkstellingsvergunning onevenredig dan wel niet gerechtvaardigd is.
41. Vaststaat dat aan eiseres voor de tewerkstelling van de 42 vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Voorts is niet betwist dat ten aanzien van drie vreemdelingen geen afschriften van de identiteitsdocumenten in de administratie van eiseres waren opgenomen. Daarmee staat vast dat eiseres artikel 2, eerste lid, van de Wav en artikel 15, tweede lid, van de Wav, heeft overtreden. Verweerder was, op grond van artikel 18 van Pro de Wav, dan ook bevoegd om eiseres voor deze beboetbare feiten een boete op te leggen.
42. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 12 mei 2010, www.rechtspraak.nl, LJN: BM4186) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om die overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
43. Uit vaste jurisprudentie (bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 5 augustus 2009, www.rechtspraak.nl, LJN: BJ4603) volgt dat het de eigen verantwoordelijkheid is van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Dat de vreemdelingen door tussenkomst van Star bij eiseres zijn tewerkgesteld en dat Star eiseres heeft toegezegd aan alle wet- en regelgeving te hebben voldaan, waaronder de Wav, doet aan de eigen verantwoordelijkheid van eiseres niet af. Derhalve had eiseres zich ervan dienen te vergewissen of de vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning in Nederland werkzaamheden mochten verrichten dan wel of de benodigde tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Door ervan uit te gaan dat Star over tewerkstellingsvergunningen beschikte heeft eiseres niet aan de vergewisplicht voldaan. Dat eiseres wel de identiteit van de uitzendkrachten heeft gecontroleerd maar dat daarbij onvoldoende was doorgedrongen dat aan de eis van de tewerkstelling niet was voldaan, is onvoldoende voor het oordeel dat eiseres al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Gelet op het voorgaande bestaat geen grond voor het oordeel dat eiseres de beboetbare feiten niet kan worden verweten.
44. Eiseres heeft gesteld dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid omdat zij gebruik heeft gemaakt van een ISO 9001 gecertificeerd uitzendbureau, waardoor, gelijk de uitspraak van de Afdeling van 17 februari 2010 (www.rechtspraak.nl, LJN: BL4165), de opgelegde boete dient te worden gematigd. Dit betoog faalt, omdat eiseres op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat deze certificering op één lijn kan worden gesteld met de certificering zoals aan de orde in evenbedoelde uitspraak van de Afdeling. In die uitspraak ging het immers om een door LTO Nederland aanbevolen uitzendbureau dat is opgenomen in het Register Inleenarbeid Agrarisch (hierna: RIA) en aldus is gecertificeerd. Uit hoofde van die RIA-ertificering diende het betreffende uitzendbureau identiteitsbewijzen van haar uitzendkrachten volgens een uitgebreid protocol te controleren. Daarvan is in dit geval niet gebleken.
45. Van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid, dan wel van het ontbreken van verminderde verwijtbaarheid, is dus geen sprake, zodat verweerder hierin geen aanleiding heeft hoeven zien de het opleggen van een boete af te zien dan wel de opgelegde boete te matigen.
46. Met betrekking tot hetgeen eiseres verder tegen de hoogte van de opgelegde boete heeft aangevoerd, overweegt de rechtbank als volgt.
47. Voor zover eiseres heeft verwezen naar artikel 5:46 van Pro de Awb, stelt de rechtbank voorop dat dit artikel eerst op 1 juli 2009 in werking is getreden. Volgens het overgangsrecht in artikel IV, eerste lid, van de vierde tranche Awb blijft, indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing. Nu de beboetbare feiten hebben plaatsgevonden over de periode 1 januari 2008 tot en met 22 augustus 2008, is artikel 5:46 van Pro de Awb in dit geval niet van toepassing.
48. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 16 september 2009, www.rechtspraak.nl, LJN: BJ7797) vloeit voorts het volgende voort.
49. Verweerder heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal verweerder bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van Pro de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat verweerder zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
50. Artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door verweerder in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel. Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.
51. De rechtbank deelt niet het standpunt van eiseres dat artikel 5 van Pro de Beleidsregels, waarin is bepaald dat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, bestaat uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen, (kennelijk) onredelijk is.
In artikel 19a, tweede lid, van de Wav is een cumulatiebepaling neergelegd, zoals ook uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling blijkt (Kamerstukken II 1993/94, 29 523, nr. 3, bladzijde 17). De boete geldt voor elke persoon ten aanzien van wie de werkgever het beboetbaar feit heeft begaan. Hierdoor wordt de boete hoger naarmate de wetgever meer vreemdelingen arbeid laat verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. De oplopende boete volgt dan ook rechtstreeks uit de wet. Artikel 5 van Pro de Beleidsregels is daarmee in overeenstemming. Voorts is in de toelichting op artikel 5 van Pro de Beleidsregels het volgende vermeld:
"De hoogte van de totale boete is niet gemaximeerd. De achtergrond van deze keuze ligt in de doelstelling van de bestuurlijke boete in de Wav. De voornaamste doelstelling is illegale tewerkstelling te voorkomen en te ontmoedigen. Illegale tewerkstelling verdringt legaal arbeidsaanbod. Daarnaast behalen werkgevers die illegaal te werk stellen hiermee vaak een aanzienlijk financieel voordeel. Daardoor kunnen de productiekosten van de werkgever bij illegale tewerkstelling aanzienlijk lager zijn dan bij legale tewerkstelling. Het is onwenselijk dat de werkgever dit voordeel behoudt. Niet alleen de vreemdeling is hiervan de dupe, maar ook de andere werkgevers die wel de desbetreffende regelgeving naleven worden hierdoor benadeeld. Een hoge boete is dan tevens een middel om de verstoorde concurrentie verhouding weer recht te zetten. Het financiële voordeel dat de werkgever die illegaal te werk stelt behaalt, neemt niet af naarmate hij meer vreemdelingen illegaal te werk stelt, zodat de hoogte van de boete ook om die reden niet gemaximeerd hoeft te worden."
52. De door eiseres aangehaalde uitspraken van de Afdeling, waaruit naar de mening van eiseres volgt dat verweerder zou moeten onderzoeken of er bijzondere omstandigheden waren die aanleiding gaven om af te wijken van de Beleidsregels, berust op een onjuiste lezing van die uitspraken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan de beboete persoon om, indien daartoe aanleiding bestaat, aannemelijk te maken dat van zodanige bijzondere omstandigheden sprake is (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 11 november 2009, www.rechtspraak.nl, LJN: BK2951).
53. Meer in het bijzonder overweegt de rechtbank dat de omstandigheid dat eiseres, naar zij heeft gesteld, te goeder trouw heeft gehandeld en niet bewust de Wav heeft overtreden, op zichzelf niet met zich brengt dat de boete dient te worden gematigd, nu voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav opzet geen vereiste is. De stelling dat eiseres met succes tewerkstellingsvergunningen had kunnen aanvragen, biedt geen grond voor matiging, reeds omdat die stelling niet is gestaafd.
54. In de omstandigheid dat volgens eiseres de aard, intensiteit en duur van de arbeid van ieder van de 42 vreemdelingenuitzendkrachten anders was, heeft verweerder geen aanleiding hoeven zien de boete te matigen. In dit geval gaat het om uitzendkrachten die bewust worden ingehuurd voor het verrichten van werkzaamheden die de arbeidscapaciteit van eiseres als inlener tijdelijk te boven gaan, zodat reeds om die reden in dit geval niet gesteld kan worden dat sprake is van bijzondere omstandigheden die aanleiding vormen de boete te matigen.
55. Voorts laat het naar gesteld niet behalen van financieel voordeel onverlet dat door het niet aanvragen van tewerkstellingsvergunningen niet is vastgesteld of in dit geval door de tewerkstelling van de vreemdelingen de doelstellingen van de Wav, waaronder, zoals uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II 2003/04, 29 253, nr. 3, bladzijde 1) blijkt, het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod, concurrentievervalsing en het faciliteren van de voortzetting van illegaal verblijf, niet zijn geschonden (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 21 januari 2009, www.rechtspraak.nl, LJN: BH0454). De gestelde reputatieschade laat onverlet dat eiseres niet heeft voldaan aan de haar uit de Wav voortvloeiende verplichtingen. Een dergelijke schade is derhalve niet te beschouwen als een bijzondere omstandigheid op grond waarvan de opgelegde boete moet worden gematigd.
56. Dat eiseres niet eerder de Wav heeft overtreden, noopt evenmin tot matiging van de opgelegde boete, omdat uit artikel 19d, tweede lid, van de Wav kan worden afgeleid dat een eerste overtreding dient te worden beboet, aangezien daar dwingend is voorgeschreven dat de boete, indien nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerder beboetbaar feit, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting, is geconstateerd en de boete wegens dat feit onherroepelijk is geworden, wordt verhoogd met 50% (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 5 januari 2011, www.rechtspraak.nl, LJN: BO9803).
57. Uit het voorafgaande volgt dat verweerder eiseres terecht en op goede gronden een boete heeft opgelegd van € 340.500,00 wegens van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de en artikel 15, tweede lid, van de Wav.
58. Het beroep is ongegrond.
59. De rechtbank acht geen termen aanwezig een der partijen te veroordelen in de proceskosten dan wel verweerder op te dragen het griffierecht te vergoeden.
60. Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De rechtbank,
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. E.M. de Stigter als voorzitter en mr. D.J. de Lange en mr. A. Venekamp als leden, in tegenwoordigheid van B.C.T. Rabou-Coort LLB als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2011.
<HR>
<i>Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.</i>
Afschriften verzonden: