Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11/2633
uitspraak van de meervoudige kamer van 11 juli 2012 in de zaak tussen
[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres
(gemachtigde: [A]),
en
de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.
Procesverloop
Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 1999 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van ƒ 2.626.893. Tegelijkertijd met de navorderingsaanslag heeft verweerder aan eiseres bij afzonderlijke beschikkingen een vergrijpboete opgelegd van ƒ 410.244 en ƒ 194.608 aan heffingsrente in rekening gebracht.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 4 december 2010 de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van ƒ 2.356.669, de vergrijpboete verminderd tot ƒ 277.685, en de heffingsrente verminderd tot ƒ 174.589.
Eiseres heeft daartegen bij brief van 12 januari 2011, ontvangen bij de rechtbank Haarlem op 13 januari 2011, beroep ingesteld. Bij brief van 11 februari 2011 heeft eiseres haar beroepschrift nader gemotiveerd.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Eiseres heeft bij brief van 1 februari 2012 nadere stukken bij de rechtbank ingediend. Een afschrift hiervan is aan verweerder verzonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 februari 2012 te 's-Gravenhage. Namens eiseres is daar haar gemachtigde verschenen tot bijstand vergezeld door [B]. Namens verweerder zijn verschenen [C], [D] en [E]. De onderhavige zaak is met toestemming van partijen ter zitting gezamenlijk behandeld met de zaken AWB 11/2626, AWB 11/2611, AWB 11/8320, AWB 11/8316 en AWB 11/8321. Eiseres heeft ter zitting een pleitnota aan de rechtbank en aan verweerder overgelegd die betrekking heeft op de gezamenlijk behandelde zaken.
Overwegingen
Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
1. Eiseres hield zich in het onderhavige jaar onder meer bezig met de exploitatie van onroerende zaken. Daarnaast nam eiseres als financier deel in verschillende projecten.
Enig aandeelhouder van eiseres is [F] (hierna: de aandeelhouder). Via [G] BV. is de aandeelhouder tevens bestuurder van eiseres. De echtgenote van de aandeelhouder hield alle aandelen in [G] BV.
2. Eiseres heeft op 28 maart 2001 aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 1999 gedaan naar een verlies van ƒ 9.785.
3. Verweerder heeft in oktober 2003 bij eiseres een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van (onder meer) de aangiften vennootschapsbelasting voor de jaren 1998 tot en met 2001. Van het boekenonderzoek is 26 februari 2008 een rapport opgesteld (hierna: het controlerapport).
4. Bij brief van 17 augustus 2005 heeft verweerder aangekondigd diverse correcties van in totaal ƒ 2.636.678 aan te brengen en dienaangaande een navorderingsaanslag op te leggen. De navorderingsaanslag is naar een belastbaar bedrag van ƒ 2.626.893 vastgesteld.
5. De volgende correcties zijn in beroep nog in geschil:
Tabel 1
Correctie meubelverkopen
6. In het controlerapport wordt met betrekking tot de meubelverkopen onder meer het volgende opgemerkt:
“Er is geen administratie aanwezig waaruit de resultaten [met betrekking tot de kasten, inlas rechtbank] van de betreffende jaren blijken en er is ook geen jaarlijkse afrekening tussen de partners aanwezig. Er zijn geen jaarstukken van het samenwerkingsverband opgesteld. (…).
In de administratie van belanghebbende is het verloop als volgt:
Tabel 2
Nu er geen gegevens betreffende de verkopen meer zijn zal ik op grond van de nu bekende gegevens een theoretische omzetberekening maken. (…)
Tabel 3
6.1. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat voor de hele periode 1998 t/m 2001 een bedrag van ƒ 93.086 (50% van ƒ 186.172) als winstaandeel meubelverkopen aan eiseres dient te worden toegerekend en dat 2/8 hiervan, ƒ 23.272, aan het onderhavige jaar is toe te rekenen. Verweerder heeft voorts het bedrag van ƒ 1.086, het bedrag van de door eiseres aan het onderhavige jaar toegerekende advertentiekosten, gecorrigeerd. De totale correctie op het aangegeven resultaat uit de meubelverkopen bedraagt daarmee ƒ 24.358.
Correcties afschrijvingen panden [H] en [I]
7. Eiseres heeft in 1996 de onroerende zaak [a-straat] 79 te [H] gekocht en in 1997 de onroerende zaken [b-straat] 100 en [b-straat] 850 te [I].
7.1. Eiseres heeft over 1999 3% op de aanschafkosten van de onder 7 genoemde onroerende zaken afgeschreven, rekening houdend met een restwaarde van 20%. De aldus berekende afschrijvingen heeft zij ten laste van haar winst van 1999 gebracht. De door eiseres in aanmerking genomen afschrijvingen bedragen:
- voor het pand [a-straat] 79 ƒ 60.110
- voor het pand [b-straat] 100 ƒ 69.820
- voor het pand [b-straat] 850 ƒ 52.300
7.2 Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de correcties van de afschrijvingen gesteld op:
- voor het pand [a-straat] 79 ƒ 15.033
- voor de panden [b-straat] 100 en 850 ƒ 34.917
Bedrijfspand te [J]
8. Eiseres heeft op 15 juni 1993 de economische eigendom verworven van het bedrijfspand met kantoorruimte, gelegen te [c-straat] 2 te [J]. Op 1 juli 1999 heeft zij de juridische eigendom verkregen. Direct na verkrijging van de juridische eigendom heeft eiseres de onroerende zaak aan de aandeelhouder overgedragen voor ƒ 4.000.000. Eiseres heeft ter zake voor een bedrag van ƒ 664.230 (de volgens eiseres behaalde boekwinst bij verkoop) een vervangingsreserve gevormd.
Boete
9. In de onder 4 genoemde brief waarin de navorderingsaanslag is aangekondigd, is tevens een vergrijpboete aangekondigd. Bij uitspraak op bezwaar is de opgelegde vergrijpboete verminderd tot € 126.007 (ƒ 277.685). De boete bedraagt 50% van de nagevorderde belasting en ziet op de volgende correcties:
Tabel 4
9.1. In de aankondiging van de boete is het volgende vermeld:
“[1] Op basis van de kennis van de [aandeelhouder] betreffende de waarde van onroerend goed, de WOZ waarde, de waarderingsoverzichten en taxatierapporten moet de [aandeelhouder] zich bewust zijn geweest van de te lage koopprijs van het object [c-straat] te [M]. Het verschil [van] f 1.718.075 is te groot. Er is sprake onzakelijk handelen en van (voorwaardelijke) opzet.
[2] De videoprojector was bestemd voor de [d-straat] 86 de privé stallingsruimte voor de verzameling auto’s die geheel of gedeeltelijk eigendom zijn van de [aandeelhouder]. Deze ruimte is een privéaangelegenheid, Zie [G] BV. De kosten zijn ten onrechte op de vennootschap geboekt. Er is sprake onzakelijk handelen en van (voorwaardelijke) opzet.
[3] Ten aanzien van de kosten van [K] merk ik op dat deze activiteit past bij de activiteiten op dit terrein van de [aandeelhouder] in de privé sfeer. Uit informatie van de stichting (io) is nu gebleken dat de [aandeelhouder] in 1998 als privé persoon heeft deelgenomen middels een aanbetaling voor een aantal bestelde ([K]) auto’s. De kosten van dit project zijn ten onrechte in [eiseres] geboekt. Er is ook geen sprake van een bedrijfsmiddel. Er is sprake van onzakelijk handelen en van (voorwaardelijke) opzet.
(…)
[4] Voor de meubelhandel op naam van [eiseres]/[N] is geen enkele
administratieve vastlegging aanwezig. De omvang was aanzienlijk. De verwerking van enkele betalingen en contante stortingen zijn onjuist in de financiële administratie verwerkt. Betalingen voor personeel zijn niet geboekt en er is onvoldoende omzetbelasting afgedragen. Er is sprake van niet verantwoorde omzet. De [aandeelhouder] en zijn adviseur moeten zich bewust zijn geweest dat daardoor te weinig belasting zou worden geheven. Uit aantekeningen van de adviseur blijkt dat hij daar vragen over heeft gesteld. Er is sprake van een bewust handelen. Er is sprake van een bewust onzakelijk handelen en van (voorwaardelijke) opzet.
(…)
[5] De correctie [rechtbank: betreft verlies [L]] betreft ook een verliesgevende privé transactie die op [eiseres] is geboekt. Bovendien is de btw ten onrechte als voordruk geclaimd. Bewust zijn deze privé kosten op [eiseres] afgewenteld. Er is sprake van een bewust onzakelijk handelen en van (voorwaardelijke) opzet.
[6] [O] heeft in 1999 voor het eerst een excursiereis naar Japan georganiseerd. Hij deed dit op basis van zijn vakantiereis naar Japan in 1998. Het reisbureau [Q] heeft de boekingen voor de reis verzorgd. Dit reisbureau is gespecialiseerd in reizen naar Japan. [O] was mede reisgenoot en trad op als reisleider. Naast de [aandeelhouder en zijn echtgenote] waren [er] nog vier deelnemers een jurist, een architect en partners. De aandeelhouder en de jurist zijn volgens [O] vrienden of zakenpartners. Het programma is samengesteld om de deelnemers een beeld te geven van het moderne en het oude Japan met een afwisseling tussen metropool en de rust van de stad op het platte land. Er was geen sprake van een architectuur reis die met Japanse deskundige was georganiseerd. Er was geen contact met Japanse architecten, bouwers, beleggers e.d. of is een congres bezocht. Hij leidde de deelnemers rond. Volgens zijn zeggen de “High Lights’ van de bezochte steden. Er was geen sprake van een gezamenlijke “huishoudpot”. Ieder stel betaalde altijd voor zichzelf.
Gezien het voorgaande is het karakter van deze reis niet anders dan een vakantiereis. Door de kosten op [eiseres] af te wentelen is sprake van bewust onzakelijk handelen en van (voorwaardelijke) opzet.”
Geschil
10. In geschil zijn de onder 5 vermelde correcties en de onder 9 vermelde vergrijpboete, alsmede de beschikking heffingsrente.
10.1. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en:
- primair tot vermindering van de navorderingsaanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.618.131 en dienovereenkomstige vermindering van de heffingsrente;
- subsidiair tot vermindering van de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.619.217 en dienovereenkomstige vermindering van de heffingsrente;
- meer subsidiair tot vermindering van de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.627.772 en dienovereenkomstige vermindering van de heffingsrente; en
- vermindering van de vergrijpboete met ƒ 20.713 en verdere vermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn.
10.2. Verweerder concludeert primair tot ongegrondverklaring van het beroep en subsidiair tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de vergrijpboete tot ƒ 267.326.
10.3. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
Beoordeling van het geschil
Correctie meubelverkopen
11. Het geschil over het met de meubelverkopen behaalde resultaat doet zich tussen partijen ook al voor in het voorafgaande jaar, 1998. Door verweerder is in verband met dit geschil een resultaat meubelverkopen bepaald dat heeft geleid tot correcties voor de jaren 1998 tot en met 2001. Voor 1998 is het geschil uiteindelijk ten nadele van eiseres beslecht in de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 3 april 2012 in zaaknummer BK-11/00233. Het totaal met de meubelverkopen behaalde resultaat is daarbij bepaald op ƒ 186.172 waarvan de helft aan eiseres is toegerekend. Naar rato van het aantal van in totaal acht gehouden verkoopdagen is voor 1998 voor een aantal van vijf verkoopdagen de winst voor eiseres bepaald op ƒ 58.179. Voormelde uitspraak van het Hof, meer in het bijzonder de overwegingen 7.1 tot en met 7.5.2, is ook uitgangspunt voor de rechtbank ter beoordeling van het geschil in het onderhavige jaar waarvan de onderliggende feiten dezelfde zijn. In hetgeen partijen met betrekking tot het onderhavige jaar hebben aangevoerd, ziet de rechtbank geen aanleiding anders te oordelen dan het Hof in voornoemde uitspraak heeft gedaan. De rechtbank volgt daarbij, in lijn van de toerekening in 1998, de door verweerder gestelde toerekening van 2/8 van het resultaat meubelverkopen aan het jaar 1999. Dit betekent dat het aan het onderhavige jaar toe te rekenen resultaat ƒ 23.272 bedraagt. Aangezien eiseres ter zake van de meubelverkopen een verlies van ƒ 1.086 in de aangifte heeft opgenomen, is de door verweerder toegepaste correctie van ƒ 24.358 juist.
Correctie afschrijving panden
12. Het geschil met betrekking tot de afschrijvingscorrecties is op gelijke wijze aan de orde gekomen in het voorafgaande jaar 1998. Dit geschil is eveneens ten nadele van eiseres beslecht in voormelde uitspraak van het Hof. De rechtbank neemt ter beoordeling van het geschil in het onderhavige jaar deze uitspraak van het Hof tot uitgangspunt, meer in het bijzonder de overwegingen 7.6.1, 7.6.2 en 7.6.3. Dit leidt voor het onderhavige jaar tot het oordeel dat de correcties onder 7.2, door verweerder terecht zijn aangebracht.
Correctie vervangingsreserve
13. Verweerder heeft gesteld dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij op 31 december 1999 een vervangingsvoornemen had en dat toevoeging aan de reserve niet mogelijk is omdat de transactie enkel heeft plaatsgevonden om voor de aandeelhouder in privé een onbelast vermogensvoordeel te creëren.
Allereerst merkt de rechtbank op dat voor zover het standpunt van verweerder zou behelzen dat met het overbrengen van een goed naar privé geen mogelijkheid bestaat van toevoeging aan de vervangingsreserve, dit standpunt berust op een onjuiste rechtsopvatting. Indien uit een dergelijke overbrenging te belasten boekwinst ontstaat, kan ook die winst in beginsel gereserveerd worden en blijven tot een vervangend goed is aangeschaft. Dit laat evenwel onverlet dat eiseres, bij betwisting daarvan door verweerder, gehouden is om aannemelijk te maken dat zij op balansdatum een vervangingsvoornemen had. Eiseres kan daarbij niet volstaan met verwijzing naar het feit dat zij al sinds de jaren 80 continu investeert in onroerend goed en onroerend goed aan- en verkoopt. Evenmin is daartoe voldoende dat de boekwinst uiteindelijk in het jaar 2003 is afgeboekt op een in dat jaar aangekochte vervangende investering. Er moet immers reeds op balansdatum van het onderhavige jaar een voldoende concreet voornemen bestaan tot vervanging van het goed. Nu ook voor het overige geen bewijs door eiseres is bijgedragen acht de rechtbank het bestaan van een vervangingsvoornemen op balansdatum niet aannemelijk. Dit betekent dat de correctie van ƒ 664.230 in stand kan blijven.
Boete
14. De boete met betrekking tot de correctie verkoop [c-straat] te [J] is niet in geschil. Eiseres verzoekt wel deze boete te verminderen in verband met ‘undue delay’.
14.1. Met betrekking tot het gedeelte van de boete dat betrekking heeft op de overige - onder 9 hiervoor genoemde - correcties, is de rechtbank van oordeel dat deze terecht aan eiseres is opgelegd en voorts passend en geboden is. De rechtbank heeft hierbij het volgende in aanmerking genomen.
14.2. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met de - niet door eiseres betwiste - feiten die hij in zijn brief van 17 augustus 2005 (zie 4) heeft opgenomen, aannemelijk gemaakt dat eiseres ten tijde van het indienen van haar aangifte over het onderhavige jaar bewust was van de onjuistheid van haar administratie en daarop gebaseerde aangifte. Mitsdien acht de rechtbank, met hetgeen verweerder daartoe heeft aangevoerd, terzake van deze feiten bewezen dat eiseres (voorwaardelijk) opzet kan worden verweten.
14.3. De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder met de in de brief van 17 augustus 2005 opgenomen tekst heeft voldaan aan de in de wet en jurisprudentie gestelde voorwaarden voor aankondiging van een boete. Verweerder heeft in die brief immers aangegeven dat de aandeelhouder (en zijn adviseur [R]) ten tijde van de verweten gedraging beschikte over de administratieve en fiscale kennis inzake de gevolgen van het handelen of niet handelen. Daarmee en met de eveneens in die brief genoemde concrete gedragingen is voldoende duidelijk aangegeven welke gedrag eiseres wordt verweten en is tevens de aanwezigheid van bewustheid bij eiseres voldoende gesteld.
14.4. De rechtbank heeft bij de beoordeling van de hoogte van de boete inzake de correctie verkoop meubels tevens in aanmerking genomen dat een gedeelte van deze correctie met toepassing van omkering van bewijslast is vastgesteld. De rechtbank vindt daarin evenwel geen aanleiding de boete te verlagen.
14.5. Eiseres verzoekt de rechtbank de boete te verminderen wegens 'undue delay'. Of op het aan de beboete persoon toegekende recht op berechting binnen een redelijke termijn inbreuk wordt gemaakt, hangt af van het tijdsverloop, te rekenen vanaf het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete persoon een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. Als zodanige handelingen dienen in elk geval aangemerkt te worden de kennisgevingen als bedoeld in de artikelen 67g, tweede lid en 67k, eerste lid, AWR.
Voor de berechting van de zaak in eerste aanleg heeft als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. In deze termijn is derhalve de duur van de bezwaarfase inbegrepen (Hoge Raad, 22 april 2005, nr. 37.984, LJN: AO9006).
14.6. De termijn bedoeld in 14.5, is in het onderhavige geval aangevangen omstreeks 17 augustus 2005. De rechtbank is van oordeel dat de periode van 7 augustus 2005 tot omstreeks 26 februari 2008 (de datum van het rapport van het boekenonderzoek) bij de bepaling van 'undue delay' buiten aanmerking moet worden gelaten. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat gemachtigde ter zitting heeft verklaard dat tijdens het boekenonderzoek tussen partijen is getracht om tot een (overall) compromis te komen. De periode daarna (van 26 februari 2008 tot de datum van de uitspraak van de rechtbank) behelst meer dan 2 jaar. Gelet hierop zal de rechtbank de boete verminderen met 20% wegens overschrijding van de redelijke termijn. In hetgeen verweerder heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding hiervan af te zien. Gelet hierop zal de rechtbank de vergrijpboete verminderen tot ƒ 222.148 (ƒ 277.685 -/- ƒ 55.537 (20% x ƒ 277.685).
Proceskosten en griffierecht
De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank ziet geen aanleiding op grond van artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht een reële kostenvergoeding aan eiseres toe te kennen. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van een situatie dat verweerder tegen beter weten in heeft beslist zoals hij heeft gedaan en is evenmin sprake van een situatie dat verweerder in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld.
De vergoeding van proceskosten is in verband met samenhang toegekend in de zaak AWB 11/2626.
In deze zaak is geen griffierecht geheven wegens samenhang.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep voor zover gericht tegen de boete gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar voor zover deze betrekking heeft op de boete;
- vermindert de boete tot ƒ 222.148;
- verklaart het beroep voor het overige ongegrond en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
Deze uitspraak is op 11 juli 2012 gedaan door mr. R.C.H.M. Lips, voorzitter,
mr. J.M. van Kempen en mr.drs. M.H. van Schaik, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. S.R.M. Dekker, griffier.
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen
De griffier De voorzitter
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.