Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11/2611
uitspraak van de meervoudige kamer van 11 juli 2012 in de zaak tussen
[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres
(gemachtigde: [A]),
en
de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.
Procesverloop
Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2001 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.251.125. Tegelijkertijd met de aanslag heeft verweerder aan eiseres bij afzonderlijke beschikkingen een vergrijpboete van € 163.148 opgelegd. Voorts heeft verweerder bij beschikking € 48.402 heffingsrente in rekening gebracht.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 15 januari 2011 de aanslag gehandhaafd, de vergrijpboete verminderd tot € 111.433, en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.
Eiseres heeft daartegen bij brief van 23 februari 2011, ontvangen bij de rechtbank [M] op 24 februari 2011, beroep ingesteld. Bij brief van 25 maart 2011 heeft eiseres haar beroepschrift nader gemotiveerd.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Eiseres heeft bij brief van 1 februari 2012 nadere stukken bij de rechtbank ingediend. Een afschrift hiervan is aan verweerder verzonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 februari 2012 te 's-Gravenhage. Namens eiseres is daar haar gemachtigde verschenen tot bijstand vergezeld door [B]. Namens verweerder zijn verschenen [C], [D] en [E]. De onderhavige zaak is met toestemming van partijen ter zitting gezamenlijk behandeld met de zaken AWB 11/2633, AWB 11/2626, AWB 11/8320, AWB 11/8316 en AWB 11/8321. Eiseres heeft ter zitting een pleitnota aan de rechtbank en aan verweerder overgelegd die betrekking heeft op de gezamenlijk behandelde zaken. Verweerder heeft voorts een pleitnota ter zitting overgelegd, aan de rechtbank en aan gemachtigde.
Verweerder heeft na de zitting bij brief van 2 maart 2012 een overzicht van het verloop van de vervangingsreserve/herinvesteringsreserve en een brief aan de rechtbank overgelegd. Tevens heeft verweerder een kopie van een brief gedateerd 2 maart 2012 gericht aan de gemachtigde van eiseres, aan de rechtbank verstrekt. Een afschrift van deze stukken is aan de gemachtigde van eiseres verzonden. Gemachtigde heeft een brief van 2 maart 2012 bij de rechtbank ingediend. Een afschrift hiervan is aan verweerder verzonden.
Overwegingen
Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
1. Eiseres hield zich in het onderhavige jaar onder meer bezig met de exploitatie van onroerende zaken. Daarnaast nam eiseres als financier deel in verschillende projecten.
Enig aandeelhouder van eiseres is [F] (hierna: de aandeelhouder). Via [G] BV. is de aandeelhouder tevens bestuurder van eiseres. De echtgenote van de aandeelhouder hield alle aandelen in [G] BV.
2. Eiseres heeft op 24 januari 2003 aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 2001 gedaan naar een belastbaar bedrag van € 208.380.
3. Verweerder heeft in oktober 2003 een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van (onder meer) de aangiften vennootschapsbelasting voor de jaren 1998 tot en met 2001. Van het boekenonderzoek is op 26 februari 2008 een rapport opgesteld (hierna: het controlerapport). Naar aanleiding van deze controle heeft verweerder diverse correcties op de door eiseres ingediende aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2001 aangebracht. De correcties alsmede de boete zijn aangekondigd in de brief van verweerder van 22 augustus 2005. Hierna volgt een beschrijving van de correcties voor zover deze van belang zijn voor het beroep.
Correctie afschrijvingen op panden [H] en [I]
4. Eiseres heeft in 1996 de onroerende zaak [a-straat 1] te [H] gekocht en in 1997 de onroerende zaken [b-straat 1] en [b-straat 2] te [I].
4.1. Eiseres heeft over 2001 3% op de aanschafkosten van de onder 4 genoemde onroerende zaken afgeschreven, rekening houdend met een restwaarde van 20%. De aldus berekende afschrijvingen heeft zij ten laste van haar winst van 2001 gebracht. De door eiseres in aanmerking genomen afschrijvingen bedragen:
- voor het pand [a-straat 1] ƒ 60.110
- voor het pand [b-straat 1] ƒ 69.820
- voor het pand [b-straat 2] ƒ 52.300
4.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de correcties van de afschrijvingen gesteld op:
- voor het pand [a-straat 1] ƒ 15.033
- voor de panden [b-straat 1] en [2] ƒ 34.917
Correctie verkoop woningen [J]
5. Eiseres bezat onder meer drie verhuurde woningen in [J]. Eind 2000 heeft eiseres deze woningen aan haar aandeelhouder verkocht. Eiseres heeft ter zake van de verkoop een boekwinst van ƒ 214.950 gerapporteerd en dit bedrag ten laste van haar winst over het jaar 2001 aan de herinvesteringsreserve toegevoegd. Verweerder heeft bij de aanslagregeling een winstcorrectie van ƒ 425.000 ter zake van deze verkoop aangebracht en de toevoeging aan de vervangingsreserve niet geaccepteerd. Bij uitspraak op bezwaar is de correctie teruggebracht tot een bijtelling van ƒ 380.000. In verband met deze correctie heeft verweerder aan eiseres een vergrijpboete opgelegd van ƒ 66.500.
Correctie [K]
6. Eiseres heeft op 8 juni 1995 de economische eigendom verworven van het pand [c-straat 1, 2 en 3] te [L] (hierna: [K]). De juridische eigendom van [K] verkreeg eiseres op 4 januari 2001. Eveneens op 4 januari 2001 heeft eiseres de (juridische) eigendom van [K] aan haar aandeelhouder overgedragen voor ƒ 3.050.000 vrij op naam (v.o.n.). Eiseres heeft de met de verkoop behaalde winst in haar aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 2001 verantwoord en de door haar gerapporteerde boekwinst van ƒ 640.047 (ƒ 3.050.000 -/- boekwaarde
ƒ 2.409.953) in 2001 aan de herinvesteringsreserve toegevoegd.
6.1. Op 26 januari 2001 is [K] door een door eiseres ingeschakelde taxateur per waardepeildatum 1 januari 2001 getaxeerd op ƒ 3.343.305 v.o.n. en
ƒ 3.150.000 kosten koper. Het rapport dateert van 10 april 2001. Een andere door eiseres ingeschakelde taxateur heeft het object per waardepeildatum 1 januari 2001 gewaardeerd op ƒ 3.415.000 k.k.
6.2. De rijkstaxateur heeft [K] per waardepeildatum 1 januari 2001 gewaardeerd op ƒ 3.882.055 v.o.n. en op ƒ 3.867.510 kosten koper. Verweerder heeft bij de aanslagregeling 2001 een correctie van ƒ 850.000 aangebracht op de verkoopprijs. Bij uitspraak op bezwaar is de correctie verminderd tot ƒ 832.000 (het verschil tussen de door de rijkstaxateur vastgestelde waarde van ƒ 3.882.055 v.o.n. en de door eiseres gehanteerde verkoopprijs van ƒ 3.050.000 v.o.n, naar beneden afgerond). In verband met deze correctie heeft verweerder aan eiseres een vergrijpboete opgelegd van ƒ 145.600. Voor zover in verband met deze verkoop winst aan de herinvesteringsreserve is toegevoegd, heeft verweerder die toevoeging niet geaccepteerd.
Correctie verkoop woning [M]
7. In februari 2001 heeft eiseres aan haar aandeelhouder een woning aan de [d-straat 1] in [M] verkocht. Eiseres heeft de met de verkoop behaalde winst in haar aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 2001 verantwoord en de door haar gerapporteerde boekwinst van ƒ 71.740 aan de herinvesteringsreserve toegevoegd. Verweerder heeft ter zake een correctie aangebracht. In verband met deze correctie heeft verweerder aan eiseres een vergrijpboete opgelegd van ƒ 18.375.
Correcties helikopter
8. Eiseres heeft op 4 april 2001 een helikopter gekocht voor ƒ 829.535 (exclusief BTW). De helikopter is begin juni 2001 afgeleverd. De aandeelhouder van eiseres heeft (onder meer met deze helikopter) vlieglessen gevolgd bij vliegschool [N] (hierna: de vliegschool). In haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2001 heeft eiseres diverse kosten ter zake van deze helikopter ten laste van haar winst gebracht. Verweerder heeft onder meer een correctie van ƒ 51.731 ter zake van afschrijvingskosten en een correctie van ƒ 22.793 ter zake van andere uitgaven in verband met de helikopter op de aangifte van eiseres aangebracht. Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder de niet-geaccepteerde kosten (inclusief opleidingskosten) bepaald op ƒ 118.419.
Voorts heeft verweerder een correctie van ƒ 49.643 aangebracht ter zake van door hem gesteld winstgemis. Verweerder heeft deze correctie als volgt berekend: jaarlijks winstgemis van 5% rente over het aankoopbedrag van de helikopter inclusief aanvullingen en BTW: 5% x (ƒ 829.535 + ƒ 163.331) = ƒ 49.643.
Correctie [O] BV
9. Op 6 augustus 2001 is [O] BV opgericht. De activiteiten van deze vennootschap bestaan uit het opslaan, verzorgen en beheren van bedrijfsarchieven. Het geplaatste aandelenkapitaal van deze vennootschap bedroeg € 20.000 (19.998 gewone aandelen en 2 prioriteitsaandelen à € 1). De vennootschap is opgericht door de aandeelhouder van eiseres tezamen met [Q] en [R]. De twee laatstgenoemde personen hebben begin 2000 een idee uitgewerkt in een plan van aanpak en een plan voor de marktbenadering. De aandeelhouder van eiseres bezit 52% van de gewone aandelen [O] BV met een winstaandeel van 20%. De andere aandeelhouders bezitten ieder 24% van de gewone aandelen en één prioriteitsaandeel. Aandeelhouder [Q] is tot directeur benoemd. Reguliere financiers, de bankinstellingen, wilden het ondernemingsplan niet financieren vanwege onzekerheden en hoge risico’s. Eiseres is in het kader van financiering van [O] BV, het volgende overeengekomen:
- een overeenkomst van geldlening van 1 november 2000 ten bedrage van ƒ 750.000, uit te betalen op afroep in vijf tranches. Deze lening heeft een looptijd van 10 jaar en is tot
1 november 2003 achtergesteld. Aflossing zal per 1 november 2003 aanvangen. De aflossing bedraagt halfjaarlijks 5% van het geleende bedrag. Er zijn geen zekerheden gesteld. De rente bedraagt Euribor 3-maands + 1,5%, welke halfjaarlijks op de openstaande lening moet worden voldaan. Tot 1 november 2003 wordt de rente bij de schuld bijgeschreven.
- een overeenkomst van geldlening van 13 september 2001 ten bedrage van ƒ 250.000, uit te betalen op afroep in drie tranches. Deze lening heeft een looptijd van 10 jaar en is tot
1 november 2003 achtergesteld. Aflossing zal per 1 november 2003 aanvangen. De aflossing bedraagt halfjaarlijks 5% van het geleende bedrag. Er zijn geen zekerheden gesteld. De rente bedraagt Euribor 3-maands + 1,5%, welke halfjaarlijks op de openstaande lening moet worden voldaan. Tot 1 november 2003 wordt de rente bij de schuld bijgeschreven. [R] en [Q] staan ieder persoonlijk borg tot een bedrag van € 50.000.
9.2. In juni 2004 is door ABN-AMRO Bank een rekening-courant krediet van € 46.000 aan [O] BV verstrekt tegen 8,4% variabele rente. Aandeelhouder [Q] is hoofdelijk aansprakelijk voor deze lening. Voorts zijn alle bezittingen van [O] BV in zekerheid aan de bank verstrekt.
9.3. Verweerder stelt dat de in 9.1 vermelde (voorwaarden van de) leningen gezien de omvang, achterstelling, duur, de uitgestelde en lage rentevergoeding zonder adequate zekerheden en de verbondenheid met een winstaandeel voor de aandeelhouder van eiseres in privé, op onzakelijke gronden zijn gesloten. Verweerder stelt dat een zakelijke rentevergoeding, gelet op het ontbreken van zekerheden en gelet op hetgeen de ABN- AMRO Bank aan voorwaarden heeft gesteld, 5% hoger moet zijn dan de rente die in de leningsovereenkomsten is vermeld. Gelet hierop heeft verweerder bij de aanslagregeling een rentebate van ƒ 40.000 in aanmerking genomen. Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder – middels interne compensatie – een bedrag van ƒ 81.936 in aanmerking genomen. Verweerder is uitgegaan van het gemiddelde Euribor 3 maands percentage verhoogd met 5%, hetgeen voor het jaar 2001 neerkomt op een percentage van ongeveer 11%.
Correctie meubelverkopen
10. In het controlerapport wordt met betrekking tot de meubelverkopen onder meer het volgende opgemerkt:
“Er is geen administratie aanwezig waaruit de resultaten [met betrekking tot de kasten, inlas rechtbank] van de betreffende jaren blijken en er is ook geen jaarlijkse afrekening tussen de partners aanwezig. Er zijn geen jaarstukken van het samenwerkingsverband opgesteld. (…).
Tabel 1
10.1. Ter zake van de meubelverkopen heeft eiseres in haar aangifte een bedrag van ƒ 29.236 ten laste van haar winst gebracht in verband met een afboeking op de voorraad meubelen. Verweerder heeft deze afboeking bij de aanslagregeling gecorrigeerd. In verband met deze correctie is aan eiseres een vergrijpboete opgelegd van ƒ 5.116.
Correctie [S] race-auto’s
11. Eiseres heeft in het onderhavige jaar reclame- en representatiekosten voor een bedrag van ƒ 57.000 ten laste van haar winst gebracht in verband met door haar gekochte [S] race-auto’s. In verband met deze correctie is aan eiseres een vergrijpboete opgelegd van ƒ 9.975.
Vrijval herinvesteringsreserve
12. Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder door middel van interne compensatie, de vorming van de herinvesteringsreserve voor een bedrag van ƒ 419.478 niet geaccepteerd.
Deze correctie was nog niet in de aanslag begrepen. Door eiseres is in het jaar 2001 aan de herinvesteringsreserve (HIR) toegevoegd:
Tabel 2
Boete
13. Tegelijk met de aanslag is ingevolge artikel 67d Awr een vergrijpboete opgelegd van ƒ 1.250.000. Bij uitspraak op bezwaar is de vergrijpboete verlaagd tot ƒ 245.566. Deze boete betreft 50% van de nagevorderde belasting over het bedrag van ƒ 1.212.000. Dit bedrag is opgebouwd uit de winstcorrecties terzake van de verkoop van de woningen te [J] (zie onder 5), de verkoop van [K] (zie onder 6), de verkoop van de woning te [M] (zie onder 7), de correctie meubelverkopen (zie onder 10), en de correctie inzake de [S] race-auto’s.
13.1 In zijn brief van 22 augustus 2005 heeft verweerder ter zake van deze boete onder meer het volgende opgenomen:
“Mededeling als bedoeld in artikel 67g van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR).
(…)
Ten aanzien van de kosten van [S] merk ik op dat deze activiteit past bij de activiteiten op dit terrein van de [de aandeelhouder] in de privé sfeer. Uit informatie van de stichting (io) is nu gebleken dat de [aandeelhouder] in 1998 als privé persoon heeft deelgenomen middels een aanbetaling voor een aantal bestelde ([S]) autos. De kosten van dit project zijn ten onrechte [bij eiseres] geboekt. Er is ook geen sprake van een bedrijfsmiddel. Er is sprake van onzakelijk handelen en van (voorwaardelijke) opzet (…).
Voor de meubelhandel op naam van [eiseres] / [T] is geen enkele
administratieve vastlegging aanwezig. De omvang was aanzienlijk. De verwerking van enkele betalingen en contante stortingen zijn onjuist in de financiële administratie verwerkt. Betalingen voor personeel zijn niet geboekt en er is onvoldoende omzetbelasting afgedragen. Er is sprake van niet verantwoorde omzet. De [aandeelhouder] en zijn adviseur moeten zich bewust zijn geweest dat daardoor te weinig belasting zou worden geheven. Uit aantekeningen van de adviseur blijkt dat hij daar vragen over heeft gesteld. Er is sprake van een bewust handelen. Er is sprake van een bewust onzakelijk handelen en van (voorwaardelijke) opzet. (…).”
13.2. Bij uitspraak op bezwaar is de vergrijpboete verminderd tot ƒ 245.566. Dit is 50% van de nagevorderde belasting over het bedrag van ƒ 1.403.236.
Geschil
14. In geschil zijn:
- de correctie afschrijving panden [H] en [I] (4):
- de correctie woningen [J] (5)
- de correctie [K] (6);
- de correcties helikopter (8);
- de correctie [O] BV (9)
- de correctie meubelverkopen (10);
- correctie vervangingsreserve (12);
- de vergrijpboete, behoudens voor zover deze betrekking heeft op de verkoop van het pand te [M] (10);
- de beschikking heffingsrente.
Met betrekking tot de correcties helikopter zijn nog in geschil de correctie afschrijvingskosten van ƒ 51.731, de correctie andere kosten van ƒ 22.793 en de correctie winstgemis van ƒ 49.643, in totaal een bedrag van ƒ 124.167.
14.1. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot vermindering van de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 827.950 en dienovereenkomstige vermindering van de heffingsrente en vermindering van de vergrijpboete met ƒ 227.191 tot ƒ 18.375 en verdere vermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn.
14.2. Verweerder concludeert primair tot ongegrondverklaring van het beroep en subsidiair tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en – naar de rechtbank begrijpt – tot vermindering van de vergrijpboete tot ƒ 238.020.
14.3. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
Beoordeling van het geschil
Correctie afschrijving panden
14. Het geschil met betrekking tot de afschrijvingscorrecties is op gelijke wijze aan de orde gekomen in de jaren 1998, 1999 en 2000. Voor het jaar 1998 is dit geschil ten nadele van eiseres beslecht in voormelde uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 3 april 2012 in zaaknummer BK-11/00233. De rechtbank neemt ter beoordeling van het geschil in het onderhavige jaar deze uitspraak van het Hof tot uitgangspunt, meer in het bijzonder de overwegingen 7.6.1, 7.6.2 en 7.6.3. Dit leidt voor het onderhavige jaar tot het oordeel dat de correcties onder 4, door verweerder terecht zijn aangebracht.
Correcties verkoop [K] en woningen [J]
15. Tussen partijen staat vast dat de onderhavige correcties ten onrechte in het jaar 2001 zijn aangebracht, nu de belastbare feiten in het jaar 2000 hebben plaatsgevonden (zie ook de uitspraak van de rechtbank van heden in de zaak AWB 11/2626). Gelet hierop dienen deze correcties te vervallen en dient het belastbaar bedrag te worden verminderd met respectievelijk ƒ 832.000 (correctie [K]) en ƒ 380.000 (correctie woning [J]). De met deze belastbare feiten samenhangende toevoeging aan de herinvesteringsreserve vervalt daardoor eveneens, althans voor zover door verweerder terzake een correctie was aangebracht. Ook de vergrijpboete vervalt voor zover deze betrekking heeft op deze belastbare feiten.
Correcties helikopter
16. Verweerder heeft gemotiveerd gesteld dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat de aanschaf van en de investeringen in de helikopter om zakelijke redenen zijn gedaan Volgens verweerder zijn de uitgaven louter gedaan om de privébelangen van haar aandeelhouder te dienen.
16.1. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 14 juni 2002, nr. 36.453, LJN: AB2865 geoordeeld dat de door een vennootschap gedane uitgaven slechts dan een zakelijk karakter ontberen indien en voor zover zij zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s). In dat geval kunnen de uitgaven niet ten laste van de winst worden gebracht.
16.2. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres tegenover de gemotiveerde betwisting van verweerder niet aannemelijk gemaakt dat de aanschaf van en de investeringen in de helikopter hebben plaatsgevonden met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming van eiseres. De rechtbank acht aannemelijk dat de uitgaven zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder van eiseres (hierna: de aandeelhouder). Gelet hierop heeft zij de afschrijvingskosten ad ƒ 51.731 en andere kosten ad ƒ 22.793 ten onrechte ten laste van haar winst gebracht. Met de omstandigheid dat tijdens de vlieglessen van de aandeelhouder met hem is gesproken over de aanschaf en kosten van een helikopter en de mogelijkheden van verhuur aan de vliegschool voor commerciële– en lesvluchten, maakt eiseres niet aannemelijk dat de aanschaf van en de investeringen in de helikopter door eiseres om zakelijke redenen zijn gedaan. Met de omstandigheid dat begin 2002 mondelinge afspraken zijn gemaakt tussen de aandeelhouder en de vliegschool, maakt eiseres evenmin aannemelijk dat de aanschaf van en de investeringen in de helikopter door eiseres om zakelijke redenen zijn gedaan en dat de uitgaven in 2001 een zakelijk karakter hadden. Immers, vóór de aanschaf was er geen enkel zicht op mogelijke verhuur van de helikopter door eiseres aan de vliegschool. Bovendien is met de vliegschool afgesproken dat de aandeelhouder de vliegschool van te voren informeert wanneer hij zelf de helikopter wil gebruiken. De helikopter is in 2001 door de aandeelhouder niet alleen gebruikt voor zijn vlieglessen, maar ook voor een privétoer (een meerdagen evenement) en voor een solovlucht.
16.5. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de correctie van ƒ 49.643 wegens winstgemis ten onrechte aangebracht. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat voor de heffing van vennootschapsbelasting het behaalde werkelijke resultaat de belastbare winst vormt en niet het resultaat dat de vennootschap met andere vermogensbestanddelen of op andere wijze had kunnen behalen. Het enkele feit dat een vennootschap een winstmogelijkheid onbenut heeft gelaten om een ander te bevoordelen vormt niet een bijzondere omstandigheid die reden geeft om een voordeel dat de vennootschap niet heeft genoten doch desgewenst had kunnen genieten, ten laste van die vennootschap in de heffing te betrekken (vgl. HR 20 oktober 1971, nr. 16580, BNB 1971/233 en HR 11 november 2011, nr. 10/01366, LJN: BU3685, VN 2011/57.17). Voorts heeft eiseres onweersproken gesteld dat zij voor het privégebruik van de helikopter door de aandeelhouder kosten aan hem in rekening heeft gebracht. Verweerder heeft niet gesteld dat die vergoeding onzakelijk was.
Correctie [O] BV
17. Gelet op het totaal aan correcties dat verweerder op de aangifte heeft aangebracht en waarmee eiseres heeft ingestemd, is de rechtbank van oordeel dat eiseres niet de vereiste aangifte gedaan. Gelet hierop en gelet op artikel 27e, aanhef en onderdeel a, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen dient de rechtbank het beroep ongegrond te verklaren, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres niet aangetoond dat de uitspraak op bezwaar van verweerder met betrekking tot de correctie die zijn aangebracht in verband met de door eiseres aan [O] BV verstrekte financiering (zie onder 9), onjuist is. De omstandigheid dat de aandeelhouder een aandelenbelang van 52% met een winstaandeel van 20% in [O] BV heeft verkregen, maakt niet dat de lening tussen eiseres en [O] BV zakelijk is. Een en ander betekent dat verweerder de rentevergoeding vanwege die financiering terecht heeft verhoogd nu niet aannemelijk is geworden dat de financiering verband houdt met de onderneming van eiseres en op zakelijke gronden is verstrekt. Vervolgens is aan de orde of de door verweerder aangebrachte verhoging van de rentevergoeding met 5% niet onredelijk is. De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is gegeven de onderbouwing van de correctie door verweerder en gelet op de omstandigheid dat reguliere financiers, de bankinstellingen, het ondernemingsplan van [O] BV niet wilden financieren vanwege de onzekerheden en hoge risico’s. Gegeven dit oordeel kan eiseres voor de door haar per ultimo 2001 van [O] BV te vorderen rente, geen voorziening vormen nu deze rente geacht moet worden te zijn onttrokken aan het vermogen van eiseres.
Correctie meubelverkopen
18. Het geschil over het met de meubelverkopen behaalde resultaat doet zich tussen partijen ook voor in de jaren 1998, 1999 en 2000. Voor 1998 is het geschil uiteindelijk ten nadele van eiseres beslecht in voormelde uitspraak van Gerechtshof Den Haag. Van het totale in die uitspraak aan eiseres toerekenbare resultaat van ƒ 93.086 heeft het Hof in navolging van verweerder 5/8 toegerekend aan 1998, en is in de uitspraken van deze rechtbank van heden in de zaken AWB 11/2633 en AWB 11/2626, 2/8 van dat resultaat aan het jaar 1999 en 1/8 aan het jaar 2000 toegerekend. Nu bij de berekening van dat resultaat alle kosten en lasten voor zover die aannemelijk zijn geacht, in aanmerking zijn genomen, acht de rechtbank geen ruimte aanwezig om in 2001 ter zake van een afboeking voorraad nog een bedrag van ƒ 29.236 ten laste van het resultaat te brengen. Verweerder heeft de correctie derhalve terecht aangebracht.
Vrijval herinvesteringsreserve
19. Gegeven het oordeel onder 15 heeft verweerder de correctie van de toevoeging aan de herinvesteringsreserve voor zover deze toevoeging ziet op de boekwinsten behaald met de verkoop van [K] en de woningen te [J] – de toevoeging bedraagt in totaal ƒ 348.438 –, terecht aangebracht.
19.1. Met betrekking tot het dan resterende bedrag van de correctie vrijval herinvesteringsreserve groot ƒ 71.040, is de rechtbank van oordeel dat eiseres tegenover de betwisting van verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij een vervangingsvoornemen had. Gelet hierop is deze correctie door verweerder terecht aangebracht.
Boete
20. De bij uitspraak op bezwaar vastgestelde vergrijpboete van 50% over de nagevorderde belasting ziet op de volgende correcties:
Tabel 3
20.1. Zoals geoordeeld onder 15, dient de vergrijpboete voor zover deze betrekking heeft op de verkoop van de woningen te [J] en de verkoop van [K], te vervallen. Dit leidt tot een vermindering van de vergrijpboete met een bedrag van ƒ 212.100.
20.2. Eiseres heeft verklaard de vergrijpboete ter zake van de verkoop [d-straat] [M] niet langer te betwisten. Overigens is de rechtbank niet gebleken dat verweerder deze boete ten onrechte heeft opgelegd.
20.3. Met betrekking tot het gedeelte van de vergrijpboete dat betrekking heeft op de correctie van de kosten in verband met de [S] race-auto’s en de correctie afboeking voorraad meubelhandel oordeelt de rechtbank als volgt. Met de in de brief van 22 augustus 2005 opgenomen tekst (zie onder 13.1) heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan de in de wet en jurisprudentie gestelde voorwaarden voor aankondiging van een boete. Verweerder heeft in die brief immers aangegeven dat de aandeelhouder (en zijn adviseur [U]) ten tijde van de verweten gedraging beschikte over de administratieve en fiscale kennis inzake de gevolgen van het handelen of niet handelen. Daarmee en met de eveneens in die brief genoemde concrete gedragingen is voldoende duidelijk aangegeven welk gedrag eiseres wordt verweten en is tevens de aanwezigheid van bewustheid bij eiseres voldoende gesteld. De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder met de - niet door eiseres betwiste - feiten die hij in zijn brief van 22 augustus 2005 heeft opgenomen, aannemelijk heeft gemaakt dat eiseres zich ten tijde van het indienen van haar aangifte over het onderhavige jaar bewust was van de onjuistheid van haar administratie en de daarop gebaseerde aangifte voor zover deze de kosten van de race-auto’s betreft. Door geen volledige administratie te voeren met betrekking tot de meubelhandel heeft eiseres willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat zij een onjuiste aangifte zou doen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen acht de rechtbank, met hetgeen verweerder daartoe heeft aangevoerd, ter zake van deze feiten bewezen dat eiseres (voorwaardelijk) opzet kan worden verweten.
20.4. Gelet op hetgeen hiervoor in 20.2 en 20.3 is overwogen, resteert in beginsel een vergrijpboete van ƒ 33.466 (ƒ 245.566 -/- ƒ 145.600 -/- ƒ 66.500). De rechtbank heeft bij de beoordeling van de hoogte van de boete inzake de correctie meubelverkopen in aanmerking genomen dat de correctie voor dit jaar verband houdt met correcties in voorafgaande jaren en dat die correcties met toepassing van omkering van bewijslast zijn vastgesteld. De rechtbank heeft daarin evenwel geen aanleiding gevonden de boete te verminderen.
20.5. Eiseres verzoekt de rechtbank een vermindering op de totale boete toe te passen vanwege 'undue delay'. Of op het aan de beboete persoon toegekende recht op berechting binnen een redelijke termijn inbreuk wordt gemaakt, hangt af van het tijdsverloop, te rekenen vanaf het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete persoon een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. Als zodanige handelingen dienen in elk geval aangemerkt te worden de kennisgevingen als bedoeld in de artikelen 67g, tweede lid, en 67k, eerste lid, AWR. Voor de berechting van de zaak in eerste aanleg heeft als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. In deze termijn is derhalve de duur van de bezwaarfase inbegrepen (Hoge Raad, 22 april 2005, nr. 37.984, LJN: AO9006).
20.6. De termijn als bedoeld in 20.5 is omstreeks 22 augustus 2005 aangevangen nu verweerder in zijn brief met deze dagtekening, het voornemen tot opleggen van de vergrijpboete had aangekondigd. De rechtbank is evenwel van oordeel dat de periode 22 augustus 2005 tot omstreeks 26 februari 2008 (de datum van het rapport van het boekenonderzoek) bij de bepaling van 'undue delay' buiten aanmerking moet worden gelaten. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat de gemachtigde ter zitting heeft verklaard dat tijdens het boekenonderzoek tussen partijen is getracht om tot een (overall) compromis te komen. De periode daarna (van 26 februari 2008 tot de datum van de uitspraak van de rechtbank) behelst meer dan 2 jaar. Gelet hierop zal de rechtbank de boete verminderen met 20% wegens overschrijding van de redelijke termijn. In hetgeen verweerder heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding hiervan af te zien. De boete dient derhalve te worden verminderd tot ƒ 26.773 (ƒ 33.466 -/- ƒ 6.693 (20% x ƒ 33.466).
21. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient het beroep gegrond te worden verklaard. De aanslag dient te worden verminderd tot een belastbaar bedrag van € 678.617 (ƒ 1.495.474 = ƒ 2.757.117 -/- ƒ 832.000 -/- ƒ 380.000 (zie 15) -/- ƒ 49.643 (zie 16.5)).
De boete dient te worden verminderd tot € 12.149 (ƒ 26.773, zie 20.6).
Proceskosten en griffierecht
De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank ziet geen aanleiding op grond van artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht een reële kostenvergoeding aan eiseres toe te kennen. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van een situatie dat verweerder tegen beter weten in heeft beslist zoals hij heeft gedaan en is evenmin sprake van een situatie dat verweerder in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld.
De vergoeding van proceskosten is in verband met samenhang toegekend in de zaak AWB 11/2626.
In deze zaak is geen griffierecht geheven wegens samenhang.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van
€ 678.617;
- vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;
- vermindert de boete tot een bedrag van € 12.149; en
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
Deze uitspraak is op 11 juli 2012 gedaan door mr. R.C.H.M. Lips, voorzitter,
mr. J.M. van Kempen en mr.drs. M.H. van Schaik, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. S.R.M. Dekker, griffier.
De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen
De griffier De voorzitter
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.