Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
zaaknummers: AWB 09/181, AWB 09/185, AWB 09/187, AWB 09/191, AWB 09/192 en AWB 09/194
uitspraak van de meervoudige kamer van 17 februari 2012 in de zaken tussen
[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres
(gemachtigde: [A]),
en
de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.
Procesverloop
Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2001 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting (hierna: VPB) opgelegd met dagtekening 23 december 2006, berekend naar een belastbaar bedrag van € 165.505 (aanslagnr. [a]) . Daarbij heeft verweerder bij afzonderlijke beschikkingen het verlies voor het jaar 2001 nader vastgesteld op nihil, een vergrijpboete van € 62.574 (hierna: de boete) opgelegd en € 10.396 aan heffingsrente in rekening gebracht.
Om de eerdere verrekening van het verlies van 2001 met de belastbare bedragen van 1998, 1999, 2000, 2003 en 2004 ongedaan te maken, heeft verweerder tevens navorderingsaanslagen opgelegd voor de jaren 1998, 1999, 2000, 2003 en 2004. Tegelijkertijd met de navorderingsaanslagen heeft verweerder bij beschikkingen vergrijpboetes opgelegd en heffingsrente in rekening gebracht. Daarbij heeft verweerder de volgende bedragen vastgesteld:
Bedragen opgelegde vergrijpboetes en heffingsrente
De navorderingsaanslagen VPB voor de jaren 1998 tot en met 2001, 2003 en 2004 worden hierna gezamenlijk aangeduid als 'de navorderingsaanslagen', de gelijktijdig met de navorderingsaanslagen opgelegde vergrijpboetes als 'de boetes'.
Eiseres heeft bij afzonderlijke brieven van 3 januari 2007 bezwaar gemaakt tegen de navorderingsaanslagen voor 1998, 1999, 2000 en 2001 en bij brieven van 26 januari 2007 en 15 februari 2007 tegen de navorderingsaanslagen 2003 en 2004.
Verweerder heeft aan de gemachtigde van eiseres op 25 mei 2007 inzage verleend in op de zaak betrekking hebbende stukken.
Eiseres heeft de rechtbank bij brief van 28 juni 2007 verzocht om een voorlopige voorziening in de bezwaarprocedure met betrekking tot de navorderingsaanslag 2001 omdat verweerder volgens eiseres niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Bij uitspraak van 31 augustus 2007 heeft de rechtbank dit verzoek afgewezen.
Bij brief van 18 april 2008 is eiseres in beroep gekomen tegen het niet tijdig beslissen op de bezwaren. Bij uitspraak van 3 november 2008 heeft de rechtbank de beroepen kennelijk gegrond verklaard en verweerder opgedragen binnen vier weken uitspraak te doen.
Verweerder heeft op 1 december 2008 uitspraak gedaan op de bezwaren. Daarbij heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard en de navorderingsaanslagen, boetebeschikkingen en beschikkingen heffingsrente gehandhaafd.
Eiseres heeft daartegen bij brief van 8 januari 2009, ontvangen op 9 januari 2009, beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij schrijven van 8 juni 2009 stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Op 17 december 2009 heeft verweerder nadere stukken toegezonden.
Op 21 juni 2011 heeft de rechtbank een tussenbeslissing gegeven met betrekking tot de stukken die verweerder met een beroep op artikel 8:29 Awb Pro bij brief van 17 december 2009 aan de rechtbank heeft gezonden. Daarbij heeft de rechtbank besloten dat de door verweerder ingediende stukken vermeld onder letter C niet tot de gedingstukken behoren en bepaald dat deze aan verweerder worden teruggezonden.
Eiseres en verweerder hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift toegezonden aan de wederpartij.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 oktober 2011 te 's-Gravenhage.
Namens eiseres zijn daar verschenen [B], directeur en enig aandeelhouder van eiseres (hierna: de dga) alsmede [C] en [D], namens gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen [E], [F] en [G]. Ter zitting is tegelijk met dit beroep behandeld het beroep van de dga met betrekking tot de navorderingsaanslag IB/PVV over 2000 (zaaknummer AWB 09/344). Tenzij anders aangegeven wordt al hetgeen partijen in een van deze zaken ter zitting hebben verklaard en aan stukken hebben overgelegd, geacht tevens te zijn verklaard en te zijn overgelegd in de overige zaken.
Overwegingen
Feiten
1. Eiseres verleent onder meer diensten op het terrein van financieel management. De werkzaamheden worden verricht door de dga. De belangrijkste afnemer van de diensten is de [H] Groep. Bestuurders van [H Groep] waren [I] en [J]. Eiseres houdt tevens een aantal beleggingen.
2. De dga had op 1 januari 2000 een schuld aan eiseres van f 1.853.402 bestaande uit een schuld van f 310.000 in verband met zijn eigen woning en een overige schuld van f 1.543.402.
3. Op 13 juli 2000 heeft eiseres van [H Groep], door tussenkomst van [K] van [L] B.V. (hierna: de intermediair) 178.571 aandelen [M] (hierna: de aandelen) gekocht voor £ 71.428,40 (£ 0,40 per aandeel). Daarbij was een korting van 20% verleend op de uitgifteprijs van de aandelen, zijnde £ 0,50 per aandeel.
4. Bij Share Sale and Purchase Agreement met dagtekening 1 december 2000 (hierna: de koopovereenkomst) heeft de dga voor een bedrag van f 3.857.134 de aandelen verkocht aan eiseres. In de koopovereenkomst is onder meer het volgende vermeld:
"(D) The Vendor is indebted to the Purchaser for the amount of three million Dutch guilders (NLG
3,000,000.00) (the "Debt") by means of a Credit Facility agreement dating from January 1st,
1998. In view of the development of the aforementioned Credit Facility the Purchaser is calling
in the debt of the Vendor by accepting at this moment in time the economical interest of certain
promising investments (as further specified in Exhibit I) made by the Vendor which amounts to
or exceeds the amount of three million Dutch Guilders (DFL 3,000,000.00), Moreover, should
said investments as set out below equal and/or exceed the total amount owed to the Purchaser
by the Vendor, the Purchaser will be indebted to the Vendor for the amount exceeding the Debt.
Further, for future purposes the current Credit Facility will remain in existence.
NOW, THEREFORE, IT IS HEREBY AGREED as follows:
1. Subject to the terms and conditions hereof, the Vendor hereby sells the Shares to the Purchaser and the Purchaser hereby purchases the Shares from the Vendor, free from all liens, charges and encumbrances and with all rights attached thereto of whatever nature.
2. The purchase price for the Shares shall be the net-asset vulue of the Shares of the Company increased with an objective purchase consideration based on underlying documentation as per the specification and corresponding narration, a copy of which is attached to this Agreement and forms part hereof as Exhibit 1......"
In Exhibit I is voor de aandelen een koopprijs vermeld van £ 6 per aandeel.
5. Bij notariële akte van 29 december 2000 (hierna: de notariële akte) heeft de dga de economische eigendom van de aandelen aan eiseres overgedragen.
6. De aangifte VPB van eiseres over het jaar 2000 is op 27 juni 2001 bij de belasting-deisnt binnengekomen. In de aangifte staat vermeld dat er in het jaar 2000 geen transacties hebben plaatsgevonden of overeenkomsten zijn gesloten met aandeelhouders-natuurlijke personen. Volgens de aangifte bedraagt de boekwaarde van de tot de activa behorende effecten op 1 januari f 6.778.736 en op 31 december f 9.731.017. In de aangifte is te zien dat de vordering op de dga in 2001 afneemt van f 1.853.402 naar f 445.806. De aangifte VPB van eiseres over het jaar 2001 is op 30 september 2002 binnengekomen. In deze aangifte wordt als bedrijfskosten een bedrag van € 1.891.329 aan waardevermindering effecten ten laste van het resultaat gebracht. Naar aanleiding van de aangiften over de jaren 2000 en 2001 van eiseres heeft verweerder bij brieven van 29 april 2003 en 20 mei 2003 vragen gesteld. Bij brief van 25 juni 2003 is hierop onder meer het volgende geantwoord:
"De vennootschap houdt effecten ter belegging aan. Deze effecten worden gewaardeerd op kostprijs of lagere beurskoers.
Bijgaande specificaties komen uit de financiële administratie van de vennootschap."
7. De primitieve aanslag VPB voor 2000 heeft verweerder op 14 juni 2003 opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 363.155. De primitieve aanslag voor 2001 heeft verweerder op 31 maart 2004 'opgelegd' naar een belastbaar bedrag van negatief € 1.443.241.
8. Volgens de aangifte IB/PVV over het jaar 2000 van de dga bedroeg zijn schuld aan eiseres met betrekking tot zijn eigen woning op 31 december 2000 f 445.806 en was de overige schuld aan eiseres afgelost. Per saldo had de dga per ultimo 2000 een vordering op eiseres van f 108.518. In de bijlage bij de aangifte staat hierover vermeld:
"Deze lening werd gebruikt voor de financiering van een gedeelte van de aandelenportefeuille in beheer bij effectenbank [N]
en de investeringen in maatschap [O]
maatschap [Q]
[R]
[S]
maatschap [T]
maatschap [U]
maatschap [V]"
In de aangifte is onder de kop: "vermogenspositie box III F. 1-1-2001"
voor zover hier van belang vermeld:
"effectenbank [N] f 1.979.906
(...) effectenmaatschappen kostprijs f 1.185.000"
9. Tot de gedingstukken behoren onder meer kopieën van:
- een persbericht van 14 maart 2000 van [M].Asia Ltd.;
- een prospectus van [M] Ltd. van 3 april 2000;
- een rapport van [W] uit augustus 2000;
- een persbericht van [M] Ltd. van 21 augustus 2000;
- een artikel uit het Financieele Dagblad van 30 oktober 2000
- een artikel uit Quote van januari 2001.
10. In het persbericht van 14 maart 2000 van [M] Asia Ltd. is een samenwerkingsverband met [Y] aangekondigd. De kop van het persbericht luidt:
"100 million joint venture between [Y] and [M]".
11. In de prospectus van [M] Ltd. van 3 april 2000 biedt zij aandelen aan voor £ 0,50 per aandeel (hierna: de prospectus). Op pagina 2 van de prospectus staat het volgende te lezen:
"IMPORTANT INFORMATION
Prospective investors in the Shares are explicitly advised that such an investment entails a high degree of financial risk. In making an investment decision, investors must rely on their owm examination of [M] ltd and the terms of the Offering, including the merits and risks inivolved. Any decision to buy Shares should be based solely on information contained in this Prospectus.
(...)
Listing Strategy
[M] will consider, with its advisors, an IPO in the current year. It is anticipated that this may be a listing on the London and/or Nasdaq Stock Exchange.
In making this decision the Group will take to account commercial circumstances, the Group's performance, and prevailing market conditions, as well as the anticipated market capitalization of the Company."
In de prospectus is een ongecontroleerde jaarrekening van het concern opgenomen voor 1999 waarin een verlies voor belasting wordt gerapporteerd van £ 6.806.000.
12. Het rapport van [W] uit augustus 2000 met de titel 'Valuation advice to the Board of [M]' bevat een waardering van de betalingendivisie van [M], in het conceptrapport aangeduid als [AA] (hierna: de betalingendivisie). Op basis van de discounted cash flow methode wordt de betalingendivisie gewaardeerd op £ 1,92 miljard. Over het doel en het gebruik van deze waardering is in het rapport voor zover hier van belang het volgende aangegeven:
"Purpose of this document
(...)
This document has been prepared by [W] Corporate Finance solely for the use of its client [M] for use in its consideration of the sale of it Payments Processing Division. It contains proprietary and confidential information regarding the Payments Processing Division of [M], to be renamed and defined in this document as [AA]. It has been prepared by [W] from information provided by [M].
[W] has not verified any of the information in this document. [W] (including its partners, officers, employees and agents) do not owe a duty of care to any party other than its client [M] in the preparation of this document.
Neither [W] nor any of its partners, officers, employees and agents makes any express or implied representation or warranty and no responsibility or liability is accepted by any of them with respect to the adequacy, accuracy, completeness, correctness, suitability or reasonableness of the underlying assumptions or formulae used in this document, or its integrity, or the facts, estimates, forecasts, projections or other information set out in this document or any further information or document at any time supplied in connection with it, and nothing contained herein or therein shall be relied upon as a promise or representation regarding the historic or current position or performance of [AA] or any future events or performance of [M].
Use of this Indicative Valuation
This Indicative Valuation and the information contained herein may only be used by Interested Persons to whom the Indicative Valuation has been sent by [W] and only for the purposes set out above and may not be reproduced or passed to any other person."
13. In het persbericht van [M] Ltd. van 21 augustus 2000 is de verwerving van [BB] N.V. aangekondigd.
14. In het artikel in het Financieele Dagblad van 30 oktober 2000 met de titel 'Nederlandse investeerders duwen [M] richting beursnotering', is onder meer het volgende te lezen:
"We gaan zo snel mogelijk naar de beurs. Met deze blijde boodschap beëindigde [CC] vorige week in de RAI een bijeenkomst met ruim 250 beleggers. In anderhalf jaar heeft hij praktisch vanuit het niets het bedrijvenweb [M] opgezet. Inmiddels is de betalingsdivisie volgens adviseurs van het bedrijf al meer dan £ 300 mln (f 1,3 mrd) waard."
15. Blijkens bijlage 75 bij het verweerschrift, welk document door FIOD-ECD in beslag is genomen bij de intermediair heeft [M] in november 2000 aandelen uitgegeven voor een prijs van £ 0,50 per aandeel.
16. De aangekondigde beursgang van de betalingendivisie heeft niet plaatsgevonden.
17. Op 15 september 2006 heeft de FIOD-ECD stukken aan verweerder gezonden waaruit blijkt dat eiseres is betrokken in een strafrechtelijk onderzoek. In de begeleidende brief wordt verwezen naar een emailbericht met een toelichting.
18. Bij brief van 18 oktober 2006 heeft het Openbaar Ministerie aan eiseres en de dga bericht hen niet verder te vervolgen omdat er onvoldoende wettig bewijs is.
19. In zijn brief van 12 december 2006 heeft verweerder de navorderingsaanslagen aangekondigd. Hierbij heeft verweerder het standpunt ingenomen dat de aandelen in 2001 ten onrechte zijn afgewaardeerd van £ 6 per aandeel tot £ 0,50 per aandeel.
20. Op 25 mei 2007 heeft eiseres de door verweerder verstrekte stukken met betrekking tot de navorderingsaanslagen ingezien op het kantoor van de Belastingdienst [te DD]. Hierbij is eiseres in de gelegenheid gesteld de stukken te kopiëren.
21. Op 2 november 2007 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden op het kantoor van de Belastingdienst [te DD]. Hiervan heeft verweerder een hoorverslag gemaakt dat hij op 12 november 2007 aan eiseres heeft gezonden.
Geschil en standpunten van partijen
22. In geschil zijn de navorderingsaanslagen en de beschikkingen heffingsrente. Met betrekking tot de navorderingsaanslagen is meer specifiek in geschil:
1. of verweerder beschikte over een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt; danwel
2. eiseres te kwader trouw heeft gehandeld door de aandelen voor £ 6 op de beginbalans op te nemen;
3. of de aandelen per 1 januari 2001 een waarde in het economische verkeer hadden van £ 6;
Tevens is in geschil of verweerder in de bezwaarprocedure aan eiseres alle op de zaak betrekking hebbende stukken ter inzage heeft gegeven. Verder verzoekt eiseres om schadevergoeding vanwege het overschrijden van de redelijke termijn voor de uitspraak in eerste aanleg.
23. Verweerder heeft de boetes ambtshalve vernietigd. Deze zijn derhalve niet langer in geschil. Voorts is niet in geschil dat per einde 2001 de waarde in het economische verkeer van de aandelen £ 0,50 per aandeel was. Het standpunt dat bij het opleggen van de navorderingsaanslag 2001 geen verliesherzieningsbeschikking is afgegeven, heeft eiseres ter zitting ingetrokken.
24. Aangaande de stelling dat verweerder niet beschikte over een nieuw feit voert eiseres aan dat alle relevante feiten aan verweerder bekend waren bij het vaststellen van de primitieve aanslag. De bijzonderheden van de verkoop van de aandelen aan eiseres waren uit de aangifte IB/PVV 2000 van de dga en de aangiften VPB 2000 en 2001 van eiseres en de briefwisseling over de aangiften VPB genoegzaam bekend en voorzover deze nog niet bekend waren, is dit te wijten aan een ambtelijk verzuim omdat verweerder in het oog springende posten in de aangiften dient te onderzoeken. Bovendien is de notariële akte op 4 januari 2001 bij de Belastingdienst [te DD] geregistreerd. Bij het opleggen van de primitieve aanslag voor 2004 beschikte verweerder bovendien over stukken van de FIOD-ECD. Voorts was er volgens eiseres geen reden om de navorderingsaanslagen op te leggen omdat de prijs waarvoor eiseres de aandelen heeft gekocht en op de fiscale balans heeft geactiveerd, zakelijk was. Dat volgt uit het rapport van [W], de in 9. vermelde persberichten en het in 14. genoemde artikel, aldus eiseres. Aangezien deze waardering overeenkomt met de waarde in het economische verkeer, kan er geen sprake zijn van kwade trouw. Eiseres heeft de aandelen in ieder geval niet opzettelijk onjuist gewaardeerd. Daarnaast neemt eiseres het standpunt in dat verweerder in de bezwaarprocedure niet de op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd.
25. Verweerder heeft aangevoerd dat hij beschikte over een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt omdat de gegevens uit het strafrechtelijke onderzoek bij het opleggen van de primitieve aanslagen nog niet bekend waren. Indien een nieuw feit ontbreekt, is er volgens verweerder sprake van kwade trouw omdat eiseres wist of behoorde te weten dat zij de aandelen voor een te hoog bedrag heeft aangekocht. De waarde in het economische verkeer van de aandelen bedroeg in december 2000 niet meer dan £ 0,50 per aandeel. Derhalve kon er van een afwaardering van de aandelen in 2001 geen sprake zijn. Met betrekking tot de vergrijpboetes heeft verweerder het standpunt ingenomen dat zij in verband met de samenloop met de boete die aan de dga is opgelegd, dienen te vervallen.
26. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en voorts tot vernietiging van de navorderingsaanslagen, de boetes en de beschikkingen heffingsrente.
27. Voorzover de beroepen zijn gericht tegen de boetes, concludeert verweerder tot gegrondverklaring van de beroepen en vernietiging van de uitspraken op bezwaar. Voor zover de beroepen zijn gericht tegen de navorderingsaanslagen en de beschikkingen heffingsrente concludeert verweerder tot ongegrondverklaring van de beroepen.
Beoordeling
De op de zaak betrekking hebbende stukken
28. Indien sprake is van een gerechtvaardigde weigering, zoals bedoeld in artikel 8:29 van Pro de Awb, behoeft verweerder niet te voldoen aan een verzoek tot overlegging van stukken (vgl. HR 25 april 2008, nr. 43.348, LJN: BA3823). De rechtbank heeft in haar tussenbeslissing van 21 juni 2011 geoordeeld dat de stukken die verweerder een nummer beginnend met C heeft gegeven, geen stukken van het geding vormen en er bovendien gewichtige redenen, zoals bedoeld in artikel 8:29 van Pro de Awb, waren om de stukken niet aan eiseres te verstrekken. Deze stukken heeft verweerder derhalve terecht achtergehouden. Daarnaast heeft verweerder in beroep een aantal stukken ingebracht die tijdens de bezwaarprocedure nog niet ter inzage waren gegeven. Ter zake van deze stukken is de rechtbank van oordeel dat eiseres niet is benadeeld in haar processuele belang door die eerst in de beroepsfase verstrekt te krijgen. Om die reden gaat de rechtbank met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Awb voorbij aan de klacht van eiseres. Met betrekking tot het verzoek van eiseres om stukken inzake de sfeerovergang te verstrekken heeft verweerder geloofwaardig verklaard dat er geen andere stukken zijn dan die hij heeft overgelegd. De rechtbank merkt daarbij op dat stukken die zich mogelijk in een strafdossier bevinden en die niet aan verweerder zijn overhandigd niet tot de stukken van het geding behoren. Derhalve faalt deze beroepsgrond.
Nieuw feit
29. Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) kan de inspecteur, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is opgelegd, de te weinig geheven belasting navorderen. Daarbij kan een feit dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin die belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw was.
30. Naar het oordeel van de rechtbank beschikt verweerder over een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt. Daartoe overweegt de rechtbank dat verweerder uit de aangifte VPB van eiseres over het jaar 2000 en uit de aangifte IB/PVV van de dga over het jaar 2000 niet kon afleiden dat de dga in 2000 aandelen aan eiseres heeft overgedragen, laat staan tegen een mogelijk onzakelijke prijs. Immers, in beide aangiften was geen specificatie van de aandelen opgenomen en in de aangifte VPB van eiseres stond expliciet vermeld dat er geen transacties tussen haar en haar aandeelhouder hadden plaatsgevonden. Naar het oordeel van de rechtbank bestond er voor verweerder op basis van die aangiften geen enkele aanleiding om te vermoeden dat er, ondanks de expliciete vermelding in de aangifte VPB van het tegendeel, aandelen waren overgedragen van de dga aan eiseres. De enkele omstandigheid dat de schuld van de dga aan eiseres in het jaar 2000 aanzienlijk was afgenomen, is daarvoor onvoldoende. Weliswaar blijkt uit de aangifte VPB van eiseres over het jaar 2001 dat zij de aandelen in dat jaar had afgewaardeerd, maar de aanslag VPB over het jaar 2001 is opgelegd nadat eiseres op vragen van verweerder had geantwoord dat zij de effecten die zij aanhoudt waardeert op kostprijs of op lagere beurskoers. Eiseres heeft daarmee de door verweerder gestelde vraag niet naar waarheid beantwoord, zij heeft de aandelen [M] per ultimo 2001 immers op kostprijs noch op beurskoers gewaardeerd. Verweerder mocht uitgaan van de juistheid van het antwoord van eiseres en behoefde daarom naar de waarde van de aandelen [M] per ultimo 2000 niet een nader onderzoek in te stellen. Dat partijen de notariële akte op 4 januari 2001 bij de Belastingdienst [te DD] hebben laten registreren doet hieraan niet af. Immers, verweerder heeft onweersproken en geloofwaardig gesteld dat slechts registratie heeft plaatsgevonden van een aantal kenmerken van de akte maar niet van de inhoud en dat van de akte geen kopieën of afschriften zijn bewaard. Gelet hierop kon verweerder niet beschikken over de (inhoud van) de akte. Voor zover de inspecteur Registratie en Successie van de Belastingdienst [te DD] een verzuim zou hebben begaan door na te laten om een kopie van de akte aan verweerder toe te zenden, kan dit verzuim niet aan verweerder worden toegerekend (vgl Hoge Raad 11 november 2005, nr. 40 056, LJN: AT5487, BNB 2006/24). Derhalve kan niet worden gezegd dat verweerder bij het beoordelen van de aangiften VPB van eiseres over de jaren 2000 en 2001 niet de nodige zorgvuldigheid heeft betracht en heeft verweerder door de navorderingsaanslag conform de aangifte op te leggen geen ambtelijk verzuim begaan dat aan navordering in de weg staat. Het nieuwe feit is erin gelegen dat verweerder door het strafrechtelijk onderzoek ermee bekend raakte dat de dga de aandelen in juli 2000 voor £ 0,40 per aandeel heeft gekocht en in december 2000 voor £ 6 per aandeel aan eiseres heeft verkocht. Nu eiseres die aandelen in 2001 heeft afgewaardeerd tot £ 0,50 per aandeel rechtvaardigen deze feiten het vermoeden dat eiseres in december 2000 aan de dga een winstuitdeling heeft gedaan, dat eiseres de aandelen [M] per ultimo 2000 op £ 0,50 per aandeel of althans op minder dan £ 6 had moeten waarderen, dat de afwaardering in het jaar 2001 ten onrechte heeft plaatsgevonden en dat de primitieve aanslag VPB over het jaar 2001 te laag is vastgesteld.
31. Aangaande de navorderingsaanslagen VPB over de jaren 1998, 1999, 2000, 2003 en 2004 overweegt de rechtbank dat daarop artikel 16, vijfde lid, van de Awr van toepassing is.
Hoogte van de navorderingsaanslagen
32. Verweerder stelt - samengevat - dat de aandelen door eiseres voor een prijs zijn gekocht die hoger was dan de waarde in het economische verkeer. Verweerder heeft ter zitting het nadere standpunt ingenomen dat die waarde toentertijd niet meer was dan £ 0,50 per aandeel. Voorts stelt verweerder dat de dga, die zowel aandeelhouder als bestuurder van eiseres is, moet hebben geweten dat hij door eiseres werd bevoordeeld.
33. De rechtbank stelt voorop dat het op de weg van verweerder ligt aannemelijk te maken dat ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst een aandeel [M] niet meer waard was dan £ 0,50, althans minder dan £ 6, en, zo dat het geval was, dat sprake was van een winstuitdeling. Verweerder heeft daartoe - verkort weergegeven - onderzocht of, nadat de dga de aandelen voor £ 0,40 had gekocht andere transacties in aandelen [M] hebben plaatsgevonden. Daartoe heeft verweerder gewezen op een verpanding door de intermediair van 1.451.977 aandelen voor £ 0,40 per stuk op 22 augustus 2000 en op de uitgifte van aandelen [M] voor een uitgifteprijs van £ 0,50 per aandeel op 12 november 2000. Voorts heeft verweerder aangevoerd dat [CC] van [M] na de laatste financieringsronde van 12 november 2000 een aandeelhouder toestemming heeft verleend om twee miljoen aandelen in [M] voor £ 0,27 per aandeel te verkopen en dat deze transactie heeft plaatsgevonden. Naar het oordeel van de rechtbank vormen deze transacties een goede indicatie van de waarde van de aandelen op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst, nu niet is gebleken dat na de laatste financieringsronde en de toestemming om aandelen te verkopen tot aan het sluiten van die overeenkomst nog transacties in aandelen [M] hebben plaatsgevonden. Eiseres heeft deze transacties niet weersproken. Derhalve is de rechtbank van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat de waarde van de aandelen ten tijde van de verkoop niet hoger dan £ 0.50 per aandeel was. De rechtbank laat in het midden of de daadwerkelijke verkoop heeft plaatsgevonden op 1 december 2000 (standpunt eiseres) of uiterlijk op 29 december 2000 bij het passeren van de notariële akte van economische eigendomsoverdracht (standpunt verweerder). Immers, naar het oordeel van de rechtbank geldt voor beide tijdstippen dat verweerder de waarde van £ 0.50 aannemelijk heeft gemaakt.
34. Tegenover de overdracht van de aandelen tegen een prijs van £ 6 per aandeel stond de aflossing van een schuld van de dga aan eiseres. Deze transactie is volledig gedekt door de winstreserves van eiseres. Aangaande de stelling van eiseres dat - naar de rechtbank begrijpt - geen sprake is van een winstuitkering omdat de bewustheid dienaangaande ontbrak, overweegt de rechtbank dat in een geval als het onderhavige het bewustheidsvereiste niet meer inhoudt dan dat partijen bij de verkoop van de aandelen zich ervan bewust moeten zijn geweest dat de aandeelhouder wordt bevoordeeld met het verschil tussen de waarde van de aandelen en de overeengekomen prijs (vgl. HR 8 juli 1997, nr. 32 050, LJN: AA2193, BNB 1997/295).
35. Naar het oordeel van de rechtbank moeten eiseres en de dga zich van de bevoordeling bewust zijn geweest. Eiseres stelt dat zij de prijs van £ 6 heeft gebaseerd op respectievelijk een persbericht van [M] Asia Ltd. van 14 maart 2000, het rapport van [W] uit augustus 2000, een persbericht van [M] van 21 augustus 2000 en een artikel uit het Financieele Dagblad. De rechtbank is van oordeel dat uit die bronnen niet valt af te leiden dat de waarde van de aandelen ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst £ 6 per aandeel of althans meer dan £ 0,50 per aandeel was. Ten aanzien van het conceptrapport van [W] merkt de rechtbank in dit verband op dat daarin een waardeberekening is opgenomen die enkel en alleen is bestemd voor [M], dat de gegevens waarop deze waardeberekening is gebaseerd van [M] afkomstig zijn en niet door [W] zijn gecontroleerd en dat [W] voor de in het rapport gepresenteerde cijfers en verwachtingen geen enkele aansprakelijkheid aanvaardt. Gelet hierop had eiseres voor de waardering van de aandelen niet op de waardeberekening in dit rapport mogen afgaan. Wat er overigens van die waardeberekening zij, het conceptrapport betreft de waardeberekening van één van de vier divisies van [M]. Zonder nadere gegevens met betrekking tot de prestaties van de andere divisies en de financieringsstructuur van [M] kunnen daaruit redelijkerwijs geen conclusies worden getrokken omtrent de waarde van de aandelen van [M] als geheel. In het artikel in het Financieele Dagblad wordt van de zijde van [M] een waarde van de betaaldivisie gemeld van £ 300 miljoen, hetgeen aanzienlijk minder is dan de waarde van £ 1,92 miljard die in het rapport is berekend. De in dat artikel vermelde waarde is afkomstig van [M] zelf en daaruit blijkt niet wat de waarde van een aandeel [M] was, en ook niet dat die waarde hoger is dan £ 0,50 per aandeel. In de persberichten waar eiseres op wijst, zijn geen cijfermatige gegevens vermeld waaruit iets kan worden afgeleid met betrekking tot de waarde van de aandelen. Gelet hierop moeten partijen zich er naar het oordeel van de rechtbank van bewust zijn geweest dat de dga werd bevoordeeld.
36. Het aanbod van eiseres om getuigenbewijs te leveren legt de rechtbank naast zich neer, omdat gesteld noch gebleken is dat die getuigen over meer of andere informatie beschikken dan waarover de rechtbank reeds beschikt, en op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat de waarde van de aandelen hoger is dan £ 0,50 per aandeel.
37. Uit het voorgaande volgt dat de aandelen door eiseres voor een te hoog bedrag op de fiscale balans per einde 2000 zijn opgenomen. De waarde van de aandelen bedroeg per begin 2001 niet meer dan £ 0,50. Nu eiseres de aandelen in 2001 heeft afgewaardeerd tot £ 0,50, dient de gehele afwaardering te vervallen. Derhalve heeft verweerder de navorderingsaanslagen tot de juiste bedragen opgelegd. In deze is het gelijk aan verweerder.
Beschikkingen heffingsrente
38. Aangezien de navorderingsaanslagen op grond van het voorgaande in stand blijven en geen afzonderlijke gronden tegen de beschikkingen heffingsrente zijn aangevoerd, ziet de rechtbank geen aanleiding de in rekening gebrachte heffingsrente te verminderen.
Boetes
39. Nu verweerder heeft verklaard de boetes naar aanleiding van het beroep ambsthalve te zullen verminderen tot nihil, is het beroep in zoverre gegrond.
Schadevergoeding vanwege overschrijding van de redelijke termijn
40. De rechtbank zal het onderzoek op de voet van artikel 8:73 Awb Pro heropenen ter voorbereiding van een nadere uitspraak over het verzoek van eiseres de door haar geleden schade te vergoeden. Op grond van rechtsoverweging 3.3.5 van het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2011, nr. 09/02639, LJN: BO5046, zal de rechtbank de Minister van Veiligheid en Justitie in de voortzetting van deze procedure betrekken. Na ontvangst van de reactie namens de Minister zendt de rechtbank deze aan partijen met het verzoek daarop binnen 4 weken te reageren."
42. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dient te worden beslist zoals hieronder onder 'Beslissing' is vermeld.
Proceskosten
43. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De proceskosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.310 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 218, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1). Hierbij merkt de rechtbank de beroepen van eiseres en het beroep van de dga met zaaknummer AWB 09/344 aan als samenhangende zaken omdat zij hetzelfde feitencomplex betreffen en de bezwaar- en beroepschriften door dezelfde gemachtigde zijn ingediend. Derhalve zal de rechtbank aan eiseres voor deze zaken een proceskostenvergoeding van (50% × € 1.310 =) € 655 toekennen.
Beslissing
De rechtbank:
-verklaart de beroepen gegrond voorzover zij gericht zijn tegen de boetes;
-verklaart de beroepen ongegrond voorzover zij gericht zijn tegen de navorderingsaanslagen en de beschikkingen heffingsrente;
-vernietigt de uitspraken op de bezwaren voorzover deze betrekking hebben op de boetes;
-verstaat dat de boetes ambtshalve zijn vernietigd;
-bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde besluiten;
-heropent het onderzoek ter voorbereiding van een nadere uitspraak over schadevergoeding;
-veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 655 te betalen aan eiseres;
-draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 288 aan eiseres te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. K.M. Braun, voorzitter, en mr. T. van Rij en
mr. drs. M.M. de Werd, leden, in aanwezigheid van mr. C.J.M. Reniers, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2012.
griffier
omdat de voorzitter verhinderd is de uitspraak te ondertekenen, is dit door mr. T. van Rij gedaan
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.