Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 406327 / HA ZA 11-2623
Vonnis van 16 mei 2012
in de zaak van
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
NEDERLANDSE NIETROKERSVERENIGING CAN (Club Actieve Nietrokers),
gevestigd te Oss,
eiseres,
advocaat mr. F.P. van Galen te Leiden,
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),
waarvan de zetel is gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. J.A.E. van der Jagt-Jobsen te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna CAN en de Staat genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 28 oktober 2011, met producties;
- de conclusie van antwoord met producties;
- het tussenvonnis van 11 januari 2012 waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
- de brief van 28 februari 2012 met aanvullende producties van CAN;
- het proces-verbaal van comparitie van 30 maart 2012 met als bijlagen de pleitnotities van partijen.
1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2. De feiten en het juridisch kader
2.1. CAN is een vereniging die zich blijkens haar statuten tot doel stelt te bevorderen dat het roken van tabak en tabaksvervangende artikelen wordt nagelaten voor zover dat hinder dan wel schade voor anderen veroorzaakt dan wel kan veroorzaken.
2.2. Artikel 10 van Pro de Tabakswet luidt als volgt:
"lid 1
Voor de instellingen, diensten en bedrijven die door de Staat en de openbare lichamen worden beheerd, worden door het bevoegde orgaan zodanige maatregelen getroffen, dat van de daardoor geboden voorzieningen gebruik kan worden gemaakt en de werkzaamheden daarin kunnen worden verricht zonder daarbij hinder of overlast van roken te ondervinden.
lid 2
Tot de maatregelen, bedoeld in het eerste lid, behoort in ieder geval het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod in ruimten, behorende tot bij algemene maatregel van bestuur, aangewezen categorieën. Op het verbod kunnen, overeenkomstig bij de algemene maatregel van bestuur gestelde regelen, beperkingen worden aangebracht."
2.3. Artikel 11a van de Tabakswet luidt, voor zover relevant, als volgt:
"lid 1
Werkgevers zijn verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.
[...]
lid 4
Diegenen die - anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of Pro 11 - het beheer hebben over voor het publiek toegankelijke gebouwen, voor zover die gebouwen behoren tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën, zijn verplicht tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid.
lid 5
Bij algemene maatregel van bestuur kunnen op de in dit artikel bedoelde verplichtingen beperkingen worden aangebracht. Zo kan worden bepaald dat de verplichtingen, bedoeld in het eerste lid, niet gelden voor bij die maatregel aangewezen:
a. categorieën van werkgevers;
b. ruimten in gebouwen;
c. andere plaatsen waar werkzaamheden worden verricht.
Daarbij kunnen nadere regels worden gesteld."
2.4. Op 1 januari 2004 is, tegelijk met de invoering van het hiervoor deels geciteerde artikel 11a Tabakswet, het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek (Stb. 2003, 561) van kracht geworden. Voor zover relevant luidt artikel 2 van Pro dit besluit als volgt:
"De verplichting, bedoeld in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, geldt niet:
a.
in voor publiek bestemde delen van horeca-inrichtingen die geen deel uitmaken van gebouwen of inrichtingen die onder de werkingssfeer van het Besluit beperking verkoop en gebruik tabaksproducten vallen [...]."
Dit besluit zal hierna worden genoemd: Besluit 2004.
2.5. Nadien, op 1 juli 2008, is het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten in werking getreden (Stb 2008, 123; verder te noemen: Uitvoeringsbesluit 2008). Het Besluit 2004 is met ingang van 1 juli 2008 komen te vervallen. Het Uitvoeringsbesluit 2008 luidt, voor zover relevant, als volgt:
"Artikel 1
In dit besluit wordt verstaan onder horeca-inrichtingen: inrichtingen die worden geëxploiteerd door ondernemers of ondernemingen die inschrijfplichtig zijn bij het Bedrijfschap Horeca en Catering.
Artikel 2
De verplichting, bedoeld in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, geldt niet:
a. in ruimten waar geen inbreuk mag worden gemaakt op de persoonlijke levenssfeer;
b. in afsluitbare, voor het roken van tabaksproducten aangewezen en als zodanig aangeduide ruimten;
c. in de open lucht.
Artikel 3
1. Degene die het beheer heeft over een van de volgende gebouwen is verplicht in de voor het publiek toegankelijke delen daarvan een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven:
a. horeca-inrichtingen, geëxploiteerd door een ondernemer zonder personeel;
b. overdekte winkelcentra, evenementenhallen, congrescentra en luchthavens.
2. De verplichting geldt niet:
a. in ruimten waar geen inbreuk mag worden gemaakt op de persoonlijke levenssfeer;
b. in afsluitbare, voor het roken van tabaksproducten aangewezen en als zodanig aangeduide ruimten;
c. in de open lucht."
Kort gezegd betekende deze wijziging in de regelgeving geënt op de Tabakswet dat met ingang van 1 juli 2008 zowel werkgevers in de horecabranche als horecaondernemers zonder personeel verplicht waren het rookverbod in te stellen (en aan te duiden en te handhaven).
2.6. Door het Besluit houdende wijziging van het (onder 2.4. genoemde) Uitvoeringsbesluit 2008, in werking getreden op 6 juli 2011 (Stb. 2011, 337; verder te noemen: Besluit 2011), is een uitzondering gemaakt op het rookverbod voor de horeca-branche voor kleine cafés geëxploiteerd door zelfstandigen zonder personeel. Artikel 3 van Pro het Uitvoeringsbesluit 2008 luidt ingevolge artikel I C van het Besluit 2011 met ingang van 6 juli 2011 als volgt:
"lid 1
Degene die het beheer heeft over een van de volgende gebouwen, anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10, 11 of 11a, eerste tot en met derde lid, van de Tabakswet, is verplicht daarin een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven:
a. horeca-inrichtingen;
b. overdekte winkelcentra, evenementenhallen, congrescentra en luchthavens.
lid 2
De verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt niet voor de zelfstandige zonder personeel die een horecabedrijf exploiteert met daarin één enkele horecalokaliteit die blijkens de hem krachtens artikel 3 van Pro de Drank- en Horecawet verleende vergunning een vloeroppervlak heeft van minder dan 70m2.
lid 3
Artikel 2 is Pro van overeenkomstige toepassing.
lid 4
Al naar gelang in een ruimte als genoemd in dit artikel een wettelijk rookverbod van kracht is, of geen wettelijk rookverbod van kracht is, maar door de daartoe bevoegde vrijwillig is besloten dat daarin roken verboden is, dan wel roken wettelijk is toegestaan, geldt dat zulks aan of bij de toegang wordt aangeduid met de goed leesbare tekst "roken verboden", respectievelijk "roken toegestaan", dan wel met een begrijpelijke aanduiding, anders dan in letters, met dezelfde betekenis."
De "zelfstandige zonder personeel", genoemd in het tweede lid, zal de rechtbank verder aanduiden als: ZZP-er.
2.7. In het WHO-Kaderverdrag inzake tabaksontmoediging (Trb. 2004/269, inwerking getreden op 27 februari 2005) is onder meer bepaald:
"Artikel 3 Doel Pro
Het doel van dit Verdrag en de protocollen daarbij is de huidige en toekomstige generaties te beschermen tegen de verwoestende gezondheidseffecten en sociale, milieu- en economische gevolgen van tabaksconsumptie en blootstelling aan tabaksrook door een kader te bieden voor maatregelen ten behoeve van tabaksontmoediging die door de Partijen op nationaal, regionaal en internationaal niveau moeten worden uitgevoerd om het wijdverbreide tabaksgebruik en de blootstelling aan tabaksrook permanent en substantieel te verminderen.
[...]
Artikel 5 Algemene Pro verplichtingen
1. Elke Partij ontwikkelt in overeenstemming met dit Verdrag en de protocollen waarbij zij Partij is, allesomvattende multisectorale nationale strategieën, plannen en programma's voor tabaksontmoediging, voert deze uit, en actualiseert en herziet deze strategieën periodiek.
2. Teneinde dit doel te bereiken gaat elke Partij, overeenkomstig haar capaciteiten, over tot:
a. instelling of versterking en financiering van een nationaal coördinatiemechanisme of van aanspreekpunten voor tabaksontmoediging; en
b. aanneming en uitvoering van doeltreffende wetgevende, uitvoerende, bestuurlijke en/of andere maatregelen en, naar gelang van het geval, samenwerking met andere Partijen bij de ontwikkeling van passend beleid ter preventie en vermindering van tabaksconsumptie, nicotineverslaving en blootstelling aan tabaksrook.
[...]
Artikel 7 Niet Pro-prijsmaatregelen om de vraag naar tabak te verminderen
De Partijen erkennen dat allesomvattende niet-prijsmaatregelen een doeltreffend en belangrijk instrument zijn ter vermindering van de tabaksconsumptie. Elke Partij neemt doeltreffende wetgevende, uitvoerende, bestuurlijke of andere maatregelen die nodig zijn om uitvoering te geven aan haar verplichtingen ingevolge de artikelen 8 tot en met 13, voert deze uit, en werkt, naar gelang van het geval, bij de uitvoering van deze maatregelen rechtstreeks of via bevoegde internationale instanties met de andere Partijen samen. De Conferentie van de Partijen stelt passende richtlijnen voor de uitvoering van de bepalingen van deze artikelen voor.
Artikel 8 Bescherming Pro tegen de blootstelling aan tabaksrook
1. De Partijen erkennen dat wetenschappelijk bewijsmateriaal onomstotelijk heeft aangetoond dat blootstelling aan tabaksrook leidt tot dood, ziekte en arbeidsongeschiktheid.
2. Elke Partij neemt binnen de bestaande nationale rechtsbevoegdheid zoals bepaald in het nationaal recht doeltreffende wetgevende, uitvoerende, bestuurlijke en/of andere maatregelen aan, voert deze uit, en bevordert deze maatregelen op andere niveaus van rechtsbevoegdheid. Deze maatregelen voorzien in bescherming tegen blootstelling aan tabaksrook in binnen gebouwen gelegen werkplekken, het openbaar vervoer, binnen openbare gebouwen en, naar gelang van het geval, op andere openbare plaatsen."
2.8. De Raad van de Europese Unie heeft op 2 december 2002 de Aanbeveling inzake de preventie van roken en initiatieven ter verbetering van de bestrijding van het tabaksgebruik het licht doen zien (2003/54/EG, Publicatieblad L 22/31).
De vierde aanbeveling aan de lidstaten luidt:
"Op het juiste niveau bij de overheid en in de samenleving en overeenkomstig de nationale praktijken en voorwaarden wetgeving en/of andere afdoende maatregelen uit te voeren die bescherming bieden tegen blootstelling aan omgevingstabaksrook op binnen gebouwen gelegen werkplekken, in openbare ruimtes en in het openbaar vervoer. De aandacht moet in eerste instantie uitgaan naar onder meer onderwijsinstellingen, instellingen voor gezondheidszorg en voorzieningen voor kinderen."
2.9. De Raad van de Europese Unie heeft vervolgens op 30 november 2009 een Aanbeveling betreffende rookvrije ruimten (2009/C 296/02, Publicatieblad C 269/4) gedaan. De eerste aanbeveling van de Raad luidt als volgt:
"BEVEELT AAN DAT DE LIDSTATEN:
1. Zorgen voor effectieve bescherming tegen blootstelling aan tabaksrook in afgesloten werkplekken, afgesloten openbare ruimten, openbare vervoermiddelen, en waar van toepassing ook in andere openbare ruimten, zoals bepaald in artikel 8 van Pro de Kaderovereenkomst van de WHO voor de bestrijding van tabaksgebruik en op basis van de bijgevoegde richtsnoeren inzake de bescherming tegen blootstelling aan tabaksrook die zijn goedgekeurd door de tweede conferentie van de partijen bij de kaderovereenkomst, binnen vijf jaar na het van kracht worden van de overeenkomst voor de betreffende lidstaat, of uiterlijk binnen drie jaar na de goedkeuring van deze aanbeveling".
3. Het geschil
3.1. CAN vordert - samengevat - het navolgende.
In de eerste plaats vordert CAN een verklaring voor recht dat de Staat door de (in het Besluit 2011 gerealiseerde) wijziging van artikel 3 lid 2 van Pro het Uitvoeringsbesluit 2008 onrechtmatig handelt jegens CAN en jegens de personen voor wie zij de belangen in rechte behartigt, alsmede dat voormeld artikellid onverbindend is wegens strijd met hoger recht.
Verder vordert CAN de Staat te gebieden tot handhaving van artikel 11a lid 3 Tabakswet juncto artikel 4 lid 1 van Pro het Uitvoeringsbesluit 2008 ten aanzien van alle soorten horeca-inrichtingen, door het treffen van concrete handhavingsmaatregelen, waaronder het uitvoeren van controles, binnen een door de rechtbank te bepalen termijn. Tot slot vordert CAN de Staat te gebieden tot openbaarmaking van dit vonnis, binnen drie weken na de uitspraak, in een brief van de Minister van Justitie aan de horeca-inrichtingen zonder personeel en Horeca Nederland, waarin de onverbindendheid van de wijziging van artikel 3 lid 2 van Pro het Uitvoeringsbesluit 2008 wordt bevestigd en waarin wordt aangekondigd dat de handhaving van het rookverbod als bedoeld in artikel 3 lid 1 van Pro het Uitvoeringsbesluit 2008 na één maand ook jegens kleine horeca-inrichtingen zonder personeel zal plaatsvinden.
3.2. De Staat voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. CAN stelt zich op het standpunt dat de Staat onrechtmatig handelt doordat met ingang van 6 juni 2011 het rookverbod voor horecaondernemingen is versoepeld in die zin dat het verbod niet langer geldt voor de ZZP-er die een horecabedrijf exploiteert met daarin één enkele horecalokaliteit waarvan het vloeroppervlak minder dan 70m2 bedraagt. CAN beroept zich erop dat artikel 3 lid 2 van Pro het Uitvoeringsbesluit 2008, gewijzigd door het Besluit 2011, in strijd is met diverse normen. Zij voert aan dat de gewijzigde regeling in strijd is met de Tabakswet, de Kaderovereenkomst van de Wereldgezondheidsorganisatie voor de bestrijding van tabaksgebruik (verder: WHO-Kaderverdrag) en met Aanbevelingen van de Raad van de Europese Unie. Bovendien, zo stelt CAN, is de versoepeling in strijd met het discriminatieverbod, het gelijkheidsbeginsel, het willekeurverbod en het rechtszekerheidsbeginsel.
De rechtbank zal deze gronden - en het door de Staat daartegen gevoerde verweer - hierna successievelijk behandelen. Daarbij zal de rechtbank spreken van "beperking van het rookverbod" waar ze doelt op de door CAN in dit geding aangevochten uitzondering op het rookverbod voor de zojuist genoemde, door een ZZP-er gedreven, kleine horeca-bedrijven. Deze kleine horeca-bedrijven worden hierna kortheidshalve ook wel aangeduid als kleine cafés.
Strijd met de Tabakswet?
4.2. CAN voert aan dat artikel 11a lid 5 van de Tabakswet, zoals deze is gaan luiden ingevolge de wet van 18 april 2002 (Stb. 2002, 201), geen mogelijkheid biedt om de in dit geding centraal staande beperking op het rookverbod te creëren. De in lid 5 geboden mogelijkheid een uitzondering te aanvaarden bij algemene maatregel van bestuur (verder: amvb) zou, zo bepleit CAN, slechts zien op situaties waarin van werkgevers niet gevergd kon worden al dadelijk in of kort na 2002 een algeheel rookverbod in te stellen in hun onderneming. CAN verwijst daartoe onder meer naar de toelichting bij het amendement van kamerlid Hermann (TK 2000/2001, Kamerstuk 26 472, nr. 13), waarin is gewezen op praktische redenen die eraan in de weg zouden kunnen staan dat werkgevers zich aan een rookverbod moeten conformeren.
Voor zover lid 4 van artikel 11a Tabakswet geacht moet worden de basis te bieden aan deze beperking van het rookverbod, bepleit CAN dat de beperking in strijd komt met de strekking van de Tabakswet.
4.3. De Staat betoogt dat de overwegingen in de toelichting op genoemd amendement niet relevant zijn. De Staat wijst er op dat met het door CAN aangevochten Besluit 2011 gebruik is gemaakt van de mogelijkheid bij amvb een uitzondering te creëren op grond van artikel 11a lid 4 - en niet lid 5 - van de Tabakswet. In genoemd lid 4 wordt immers een rookverbod opgelegd aan beheerders van voor het publiek toegankelijke gebouwen, "voor zover die gebouwen behoren tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën". Overigens voert de Staat tot verweer aan dat ook artikel 11a lid 5 Tabakswet voldoende basis biedt voor de beperking van het rookverbod, terwijl van strijd met de strekking van de Tabakswet geen sprake is.
4.4. De rechtbank oordeelt hierover als volgt.
De opzet van artikel 11a lid 4 Tabakswet is dat bij amvb de verplichting tot het treffen van maatregelen (hier te verstaan als: het instellen en handhaven van een rookverbod) op te bepalen categorieën van gebouwen van toepassing kan worden verklaard. Uit deze opzet volgt dat het aan de regering is overgelaten bij amvb te bepalen voor welke categorieën van gebouwen een rookverbod van kracht zal zijn en hoever dit rookverbod reikt. Aanvankelijk is in het Uitvoeringsbesluit 2008 als categorie aangewezen: "horeca-inrichtingen (worden) geëxploiteerd door een ondernemer zonder personeel". Hiervan is bij Besluit 2011 teruggekomen, in zoverre dat de aanwijzing is beperkt tot horeca-inrichtingen anders dan kleine cafés.
Naar het oordeel van de rechtbank wordt met deze gewijzigde invulling bij amvb van de in artikel 11a lid 4 Tabakswet bedoelde categorie gebouwen gebleven binnen de ruimte die de wet biedt. Het door CAN aangehaalde amendement van kamerlid Hermann en de bijbehorende toelichting verschaffen geen aanknopingspunt voor de stelling dat het (toen geïntroduceerde) vierde lid van artikel 11a Tabakswet in enige mate afdoet aan de zojuist beschreven ruimte die lid 4 de regering biedt. De toelichting op dat (later door de Tweede Kamer aanvaarde) amendement, luidt - voor zover relevant - aldus:
"Dit amendement strekt ertoe de bescherming van de niet-roker te verbeteren door de kan-bepaling te schrappen en te vervangen door het recht van werknemers en reizigers en bezoekers van publiek toegankelijke gebouwen op een rookvrije omgeving rechtstreeks in de wet te verankeren."
(Tweede Kamer 2000/2001, 26472, nr. 13). Hieruit volgt niet dat de in lid 4 geboden ruimte aan de regering om bij amvb bepaalde categorieën van gebouwen waarvoor een rookverbod zal gelden, aan te wijzen en andere daarvan uit te zonderen, is beperkt.
Gezien dit oordeel kan onbesproken blijven of ook artikel 11a lid 5 Tabakswet een basis verschaft voor de bij het Besluit 2011 gecreëerde beperking op het rookverbod, zoals de Staat bepleit en CAN weerspreekt. In ieder geval is in artikel 11a lid 5 Tabakswet geen beperking te lezen van de in lid 4 toegekende bevoegdheid die hiervoor aan de orde kwam.
4.5. CAN stelt zich verder op het standpunt dat de door haar gewraakte uitzondering op het rookverbod zich niet verdraagt met de doelstelling van de Tabakswet, zoals deze sedert 2002 luidt. Zij wijst ter onderbouwing van haar standpunt op de motieven van de wetgever, in het bijzonder verwoord in de Memorie van Toelichting, waarin te lezen is:
"De centrale doelstelling van het tabaksontmoedigingsbeleid, en dus ook van dit wetsvoorstel, is een reductie van het percentage rokers in Nederland. Dit kan worden bereikt als minder jongeren beginnen met roken en meer rokers stoppen. Daarnaast blijft het beschermen van de niet-roker tegen tabaksrook van groot belang. De maatschappelijke aanvaarding van het tabaksontmoedigingsbeleid is mede bepalend voor de effectiviteit op korte en lange termijn. Daarom is in dit wetsvoorstel gekozen voor een opzet, waarmee aansluiting is gezocht bij de veranderende maatschappelijke houding ten aanzien van roken. De voorgestelde maatregelen zijn primair gericht op:
- jeugdbescherming via (nieuwe grondslagen voor) reclamebeperking, meer verkoopverboden en introductie van een leeftijdsgrens;
- bescherming van de niet-roker via aanscherping, uitbreiding en sanctionering van rookverboden."
(Tweede Kamer 1998/1999, 26 472, nr. 3, blz. 2).
CAN stelt dat het rookverbod ertoe strekt niet alleen werknemers maar ook niet-rokers te beschermen. Zij stelt dat er ten minste sedert 2008 geen praktische belemmering meer is om een rookverbod in alle horeca-bedrijven, dus ook in kleine cafés, in stand te houden.
4.6. De rechtbank oordeelt dat uit de parlementaire behandeling van de (wijziging van) de Tabakswet niet valt af te leiden dat de wetgever voor ogen heeft gestaan binnen afzienbare tijd na de inwerkingtreding van de wijzigingen in de Tabakswet in 2002 te komen tot een algeheel rookverbod. Uit het zojuist geciteerde deel uit de Memorie van Toelichting blijkt wel - zoals CAN terecht stelt - dat de wetgever nadrukkelijk ook bescherming wilde bieden aan niet-rokers in het algemeen. Maar juist uit de geciteerde formulering in de Memorie van Toelichting waarin gesproken wordt van "aanscherping, uitbreiding en sanctionering van rookverboden" kan worden opgemaakt dat de wetgever ruimte heeft gelaten om nadere invulling te geven aan locaties waar rookverboden zouden behoren te gelden, en in welke mate. Die ruimte is vervolgens ook daadwerkelijk aan de regering geboden, namelijk in artikel 11a leden 4 en 5 Tabakswet. Aldus verzet de strekking van de Tabakswet zich niet tegen de litigieuze beperking van het rookverbod.
Besluit 2011 en algemene rechtsbeginselen
4.7. De vraag die CAN ook aan de orde stelt - en ontkennend beantwoordt - is of bij amvb wel tot beperking van het rookverbod gekomen kon worden, nadat sinds 2008 een algeheel rookverbod voor de gehele horecabranche heeft gegolden en de aanvankelijke ophef daarover al ruimschoots is weggeëbd. Daarbij voert CAN aan dat de Staat ter rechtvaardiging van het rookverbod argumenten hanteert die ondeugdelijk zijn.
4.8. De Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat met name bij exploitanten van kleine cafés grote onvrede bestond omdat zij niet de ruimte en de middelen hebben om voor klanten een rookruimte in te richten. Met de uitzondering op het rookverbod voor kleine cafés meent de Staat recht te doen aan de keuzevrijheid van de consument, die kan kiezen voor een rookvrij café of een rokerscafé. Verder ziet de Staat de kleine cafés als gelegenheden die een sociale functie vervullen, vergelijkbaar met die van een huiskamer. De Staat wil het aan de eigenaars (zonder personeel) van kleine cafés overlaten om ervoor te kiezen, gelet op de wensen van hun klanten, roken wel of niet toe te staan. De uitzondering geldt slechts voor een klein gedeelte van het totale aanbod aan horeca-inrichtingen, stelt de Staat nog.
4.9. Wanneer een beroep wordt gedaan op de onverbindendheid van een niet door de formele wetgever gegeven bindend voorschrift in verband met, kort gezegd, algemene rechtsbeginselen - en als zodanig moet het beroep van CAN dat hier aan de orde is worden beschouwd - dan geldt ten aanzien van de toetsing door de civiele rechter het navolgende. Volgens vaste jurisprudentie kan de rechter de vaststelling en uitvoering van een niet door de formele wetgever gegeven voorschrift onrechtmatig oordelen op de grond dat sprake is van willekeur, omdat, in aanmerking genomen de belangen die ten tijde van de totstandkoming van het betreffende voorschrift bekend waren of behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot de het betreffende voorschrift kon worden gekomen. Daarbij heeft de rechter niet tot taak de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen. Ook de aard van de wetgevende functie en de positie van de rechter in het rechtsbestel brengen mee dat de rechter bij de hiervoor bedoelde toetsing terughoudendheid moet betrachten (zie met name: HR 16 mei 1986, NJ 1987/251 Landbouwvliegers en HR 15 oktober 2004, NJ 2005/67).
4.10. De rechtbank is van oordeel dat op basis van de door de Staat aangevoerde motieven in redelijkheid gekomen kon worden tot de beperking van het rookverbod, ook als aangenomen zou moeten worden dat circa 32% van het totale aantal cafés zou behoren tot de categorie kleine cafés - hetgeen de Staat overigens gemotiveerd bestrijdt. De opvatting van de Staat dat eigenaars van kleine cafés door de introductie van het rookverbod in 2008 in een (economisch) achtergestelde positie zijn komen te verkeren ten opzichte van exploitanten van grotere horeca-inrichtingen en de overtuiging dat de beperking van het rookverbod bijdraagt aan het ontstaan van een 'level playing field', moet gelet op het hierboven uiteengezette beperkte toetsingskader gerespecteerd worden. Daarbij zij overwogen dat uit het door CAN als productie 5 overgelegde factsheet van Intraval niet valt op te maken dat voor de door de Staat wenselijk geachte tegemoetkoming aan eigenaren van kleine cafés met de invoering van de beperking van het rookverbod geen reële grond bestaat. Ook tot de beleidsvrijheid van de Staat behoort de afweging of en in hoeverre de onvrede over het in 2008 ingevoerde rookverbod ook in 2011 nog voldoende aanleiding vormde om uitvoering te geven aan het regeerakkoord van VVD en CDA, waarin was besloten tot een versoepeling van het rookverbod.
Strijd met de WHO-Kaderverdrag inzake tabaksontmoediging?
4.11. CAN stelt zich op het standpunt dat het WHO-Kaderverdrag een internationale overeenkomst is die rechtstreekse werking heeft in de Nederlandse rechtssfeer omdat artikel 8 daarvan Pro helder en dwingend is geformuleerd. In de visie van CAN geldt deze rechtstreekse werking in ieder geval vanaf 27 april 2010, vijf jaar na de inwerkingtreding van het verdrag en wel op grond van de zogenaamde Guidelines for implementation of the WHO Framework Convention on Tobacco Control (hierna: Guidelines) die zijn voortgekomen uit conferenties van partijen bij het WHO-Kaderverdrag. Sindsdien, aldus CAN, kunnen burgers naleving vorderen van de normen zoals deze zijn vastgelegd in het verdrag.
4.12. De Staat bestrijdt de rechtstreekse werking van het WHO-Kaderverdrag omdat artikel 8 van Pro het verdrag nader dient te worden uitgewerkt door handelingen van de wetgever, teneinde de norm "compleet en concreet" te maken. Het gaat niet om normen die rechtstreekse rechten of verplichtingen jegens burgers bevatten, terwijl bovendien sprake is van door de overheid jegens burgers te verrichten prestaties. Mocht wel van rechtstreekse werking sprake zijn dan - zo voert de Staat aan - is de beperking van het rookverbod niet in strijd met het WHO-Kaderverdrag. De Guidelines waaraan CAN refereert zijn evenmin verbindend, aldus betoogt de Staat.
4.13. De rechtbank constateert dat noch uit de tekst, noch uit de geschiedenis van het WHO-Kaderverdrag valt af te leiden dat de verdragsluitende staten beoogd hebben het WHO-Kaderverdrag rechtstreekse werking te geven in de rechtssferen van de verdragsluitende partijen. Van rechtstreekse werking zal sprake kunnen zijn als de in het verdrag neergelegde normen zo zijn geformuleerd dat deze in de nationale rechtsorde zonder bezwaar als objectief recht kunnen functioneren (zie o.a. HR 30 mei 1986, NJ 1986/688).
4.14. Op basis van de formulering van artikel 7 van Pro het WHO-Kaderverdrag:
"(..) Elke Partij neemt doeltreffende wetgevende, uitvoerende, bestuurlijke of andere maatregelen die nodig zijn om uitvoering te geven aan haar verplichtingen ingevolge de artikelen 8 tot en met 13, voert deze uit, en werkt, naar gelang van het geval, bij de uitvoering van deze maatregelen rechtstreeks of via bevoegde internationale instanties met de andere Partijen samen (..)"
en de inhoud van artikel 8 lid 2 van Pro het WHO-Kaderverdrag:
"Elke Partij neemt binnen de bestaande nationale rechtsbevoegdheid zoals bepaald in het nationaal recht doeltreffende wetgevende, uitvoerende, bestuurlijke en/of andere maatregelen aan, voert deze uit, en bevordert deze maatregelen op andere niveaus van rechtsbevoegdheid. Deze maatregelen voorzien in bescherming tegen blootstelling aan tabaksrook in binnen gebouwen gelegen werkplekken, het openbaar vervoer, binnen openbare gebouwen en, naar gelang van het geval, op andere openbare plaatsen."
moet worden vastgesteld dat de verdragsluitende partijen tot uitgangspunt hebben genomen dat lidstaten in de eigen rechtssfeer tot uitvoering moeten overgaan van verplichtingen die in het verdrag in abstracto zijn verwoord. Dat wordt onderstreept door de formulering van artikel 5 lid 2 sub Pro b, waarin immers aan de lidstaten wordt opgelegd:
"doeltreffende wetgevende, uitvoerende, bestuurlijke en/of andere maatregelen"
te treffen, terwijl uit de overige inhoud van het verdrag blijkt dat de lidstaten daarbij een grote mate van vrijheid hebben die maatregelen vorm te geven. Aldus is geen sprake van normen die zo zijn geformuleerd dat zij in de nationale rechtsorde zonder bezwaar als objectief recht kunnen functioneren. Het oordeel van de rechtbank moet daarom luiden dat normen neergelegd in het WHO-Kaderverdrag geen rechtstreekse werking hebben in het Nederlandse recht.
4.15. De omstandigheid dat de Guidelines een nadere specificatie geven van de verplichtingen van de verdragsluitende staten op grond van artikel 8 van Pro het WHO-Kaderverdrag, vermag geen verandering te brengen in dit oordeel van de rechtbank. De Guidelines maken immers geen deel uit van het WHO-Kaderverdrag; zij zijn niet geratificeerd. Alleen al op deze grond kan bij de beantwoording van de vraag of het WHO-Kaderverdrag rechtstreekse werking heeft, geen acht worden geslagen op de inhoud van die Guidelines. Overigens volgt dat ook uit de considerans van de Guidelines met betrekking tot artikel 8 van Pro het verdrag, waarin staat dat de Guidelines tot doel hebben
"to assist Parties in meeting their obligations under Article 8 of the Convention".
Hieruit blijkt eens te meer dat het WHO-Kaderverdrag naar de mening van de verdragspartijen evident nadere uitwerking behoeft, waartoe de Guidelines de verdragspartijen houvast beogen te geven door een nadere invulling te geven aan de verdragsnormen. De rechtbank volgt derhalve niet de stelling van CAN dat artikel 8 de Pro Staat geen enkele beleidsvrijheid biedt in die zin dat aan de doelstelling van artikel 8 (bescherming tegen blootstelling aan tabaksrook in openbare gebouwen) uitsluitend kan worden voldaan door een algeheel rookverbod in de horeca.
4.16. Nu - als hiervoor is overwogen - de conclusie luidt dat het WHO-Kaderverdrag niet geacht kan worden rechtstreekse werking te hebben in de Nederlandse rechtssfeer, kunnen ingezeten zich niet op de inhoud van het verdrag beroepen ingevolge artikel 94 van Pro de Grondwet. CAN kan daarom niet worden gevolgd in haar stelling dat het Besluit 2011 wegens strijd met het verdrag onverbindend is.
Strijd met de Aanbevelingen van de Raad van de Europese Unie?
4.17. CAN heeft voorts een beroep gedaan op de inhoud van de Aanbevelingen van de Raad van de Europese Unie van 2 december 2002 inzake de preventie van roken en die van 30 november 2009 betreffende rookvrije ruimten. Partijen zijn het er over eens dat deze aanbevelingen van de Raad van de Europese Unie niet bindend zijn. CAN betoogt dat de Staat geen solide argumenten heeft die afwijking van de Aanbevelingen rechtvaardigen - de Staat heeft dit gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van de rechtbank kan de juistheid van de stelling van CAN in het midden blijven nu, gelet op het niet-bindende karakter van de Aanbevelingen, bedoelde stelling niet tot de conclusie kan leiden dat de beperking van het rookverbod onverbindend is. In het bovenstaande is al behandeld of de Staat binnen de grenzen van de algemene rechtsbeginselen (anders gezegd: de algemene beginselen van behoorlijke wetgeving) is gebleven. Het bestaan van deze aanbevelingen maakt de eerder gegeven beoordeling niet anders.
Strijd met het discriminatieverbod, het gelijkheidsbeginsel, het willekeurverbod, het rechtszekerheidsbeginsel, en de Grondwet?
4.18. In haar dagvaarding heeft CAN terloops opgemerkt dat de beperking van het rookverbod in strijd is met het discriminatieverbod, het gelijkheidsbeginsel, het willekeurverbod en het rechtszekerheidsbeginsel, alsmede met de Grondwet. Zij heeft haar beroep echter niet onderbouwd. In hetgeen is gesteld en gebleken in dit geding zijn geen aanknopingspunten te vinden voor de gegrondheid van één van deze beroepen als gevolg waarvan het door CAN gevorderde wel, geheel of ten dele, voor toewijzing vatbaar zou zijn.
Slotsom
4.19. Uit al het voorgaande volgt dat voor de door CAN gevorderde verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig handelt en de beperking van het rookverbod onverbindend is, geen grondslag bestaat. Daarmee is ook het lot bezegeld van het door CAN ten tweede (het handhavingsgebod) en ten derde (een openbaarmakingsbevel) gevorderde. Dat betekent dat de vorderingen zullen worden afgewezen. CAN zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af;
5.2. veroordeelt CAN in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 560,00, aan griffierecht en € 904,- aan salaris van de advocaat;
5.3. veroordeelt CAN in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat CAN niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.A. Schreuder, mr. M.E. Honée en mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2012.