Uitspraak
RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
Sector bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 10/26733
Uitspraak van de meervoudige kamer van 8 juli 2011
inzake
[eiser],
geboren op [datum] 1984,
nationaliteit Marokkaanse,
verblijvende te Marokko,
eiser,
gemachtigde: mr. W. Frouws,
tegen
de minister voor Immigratie en Asiel,
te Den Haag,
verweerder,
gemachtigde: mr. J.H.M. Post.
1. Procesverloop
Op 10 maart 2010 heeft eiser ingediend een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking verband houdend met “uitoefenen van gezinsleven bij zijn zoon [zoon] (hierna: zoon) op grond van artikel 8 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM)” (hierna: aanvraag).
Bij besluit van 2 april 2010 heeft verweerder de aanvraag van eiser afgewezen wegens het ontbreken van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv) die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd.
Bij besluit van 9 juli 2010 heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het besluit van 2 april 2010 ongegrond verklaard.
Op 27 juli 2010 heeft eiser beroep ingesteld tegen het besluit van 9 juli 2010.
Op 19 januari 2011 heeft het onderzoek ter zitting van de enkelvoudige kamer plaatsgehad. Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. J.M.M. van Gils. Tevens is verschenen de partner van eiser, mevrouw [partner] (hierna: partner). De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
Naar aanleiding van het op 8 maart 2011 door het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof) gewezen arrest in de zaak Zambrano (C-34/09. www.curia.eu) heeft de rechtbank het onderzoek heropend en de zaak verwezen naar de meervoudige kamer.
Het beroep is vervolgens behandeld ter zitting van de meervoudige kamer op 20 april 2011, waar eiser zich heeft laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en verweerder zich heeft laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. J.E.J. ten Berge. Tevens is aan de zijde van eiser de partner verschenen.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst teneinde verweerder in de gelegenheid te stellen te reageren op een onderdeel van het pleidooi van eiser.
Bij brief van 26 april 2011 heeft verweerder van deze gelegenheid gebruik gemaakt.
Bij brief van 2 mei 2011 heeft eiser gereageerd op de brief van verweerder van 26 april 2011.
Bij griffiersbrief van 6 juni 2011 is eiseres en verweerder bericht dat de rechtbank vragen heeft over de door eiser voorafgaand aan zijn inbewaringstelling afgelegde verklaring en dat om die reden is besloten partijen uit te nodigen voor een nadere zitting.
Bij brief van 9 juni 2011 heeft eiser nog een aantal stukken in het geding gebracht.
Het beroep is vervolgens behandeld ter zitting van de meervoudige kamer op 20 juni 2011, waar partijen bij gemachtigden zijn verschenen. Aan de zijde van eiser is tevens verschenen de partner.
2. Feiten
1. Eiser is geboren op [datum] 1984. Hij bezit de Marokkaanse nationaliteit. In 2002 is eiser Nederland binnengekomen. Aan eiser is nimmer een verblijfsvergunning verleend om in Nederland te verblijven.
2. Op 4 maart 2010 is eiser in vreemdelingenbewaring gesteld. Tegen de voorgenomen feitelijke uitzetting heeft eiser bezwaar gemaakt bij verweerder. Eiser heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen om uitzetting achterwege te laten totdat op het bezwaar is beslist. Voorts heeft eiser op 11 maart 2010 vanuit vreemdelingenbewaring onderhavige aanvraag ingediend. Bij uitspraak van 11 maart 2010 heeft de voorzieningenrechter het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening afgewezen, omdat geen rechtsgeldige aanvraag was ingediend door eiser en er dus geen sprake was van rechtmatig verblijf.
3. Op 11 maart 2010 is eiser uitgezet naar Marokko.
4. De partner van eiser is geboren op [datum] 1984. Zij bezit de Nederlandse nationaliteit.
5. Eiser heeft sinds zijn binnenkomst in Nederland een relatie met zijn partner. Eiser en zijn partner hebben twee kinderen van Nederlandse nationaliteit, te weten de hiervoor genoemde zoon, geboren op [dag] augustus 2005 en [dochter] (hierna: dochter), geboren op [dag] december 2007.
6. De partner heeft het ouderlijk gezag over beide kinderen. Eiser heeft de kinderen niet erkend en heeft geen ouderlijk gezag over de kinderen, omdat eiser naar eigen zeggen niet kon worden opgenomen in het gezagsregister aangezien hij geen rechtmatig verblijf had in Nederland.
7. De beide kinderen zijn vrijwillig opgenomen in een pleeggezin. De partner bezoekt de kinderen eenmaal in de vier weken. Gedurende dit bezoek nemen de kinderen eveneens telefonisch contact op met eiser in Marokko.
8. De partner heeft een uitkering krachtens de Wet Werk en Bijstand (WWB) en komt ten laste van de openbare kas.
3. Het standpunt van verweerder
9. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de aanvraag van eiser terecht is afgewezen, omdat eiser niet beschikt over een geldige mvv die overeenkomt met het verblijfsdoel, waarvoor eiser de verblijfsvergunning heeft aangevraagd. In dit verband acht verweerder het volgende van belang.
10. In de eerste plaats kan eiser geen rechten ontlenen aan het recht van de Europese Unie (EU). De onderhavige situatie is niet vergelijkbaar met de zaak die heeft geleid tot het arrest Zambrano. In onderhavige situatie zijn, anders dan in de zaak Zambrano, niet beide ouders derdelanders, maar heeft de partner en moeder van de kinderen de Nederlandse nationaliteit en mag zij dus in Nederland verblijven. Onder verwijzing naar de uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Roermond, van 28 maart 2010 (www.rechtspraak.nl, LJN: BQ0062) heeft verweerder uiteengezet dat de kinderen bij hun moeder kunnen verblijven en zo niet worden belemmerd in het uitoefenen van de belangrijkste aan de status van de burger van de Unie ontleende rechten. De omstandigheid dat de kinderen thans in een pleeggezin verblijven, maakt dit niet anders, omdat de kinderen hun rechten als Unieburgers kunnen blijven uitoefenen zolang zij in het pleeggezin verblijven. Bovendien zijn de kinderen niet (volledig) afhankelijk van de zorg van eiser, maar komen zij ten laste van het pleeggezin. Van een situatie waarin de kinderen gedwongen worden Nederland te verlaten, is geen sprake.
11. Voorts kan eiser op grond van de bepalingen uit het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest) geen rechtstreeks recht op verblijf ontlenen. Een andere opvatting zou betekenen dat de bepalingen uit bijvoorbeeld richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG (hierna: richtlijn) aan de kant worden gezet, hetgeen niet de bedoeling van de Europese wetgever kan zijn geweest.
12. Daarnaast heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat de partner en de kinderen in België hebben gewoond. De partner stelt weliswaar dat zij in België ingeschreven heeft gestaan, maar deze stelling heeft zij niet onderbouwd.
13. In de tweede plaats komt eiser niet in aanmerking voor vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van artikel 8 van Pro het EVRM, zoals bepaald in artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van de Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: Vb 2000). Van een inmenging op het door artikel 8 van Pro het EVRM beschermde recht op familie- en gezinsleven is geen sprake, aangezien de weigering eiser verblijf hier te lande toe te staan er niet toe strekt hem een verblijfstitel te ontnemen die hem in staat stelde het familie- of gezinsleven hier te lande uit te oefenen. In het kader van de belangenafweging die volgens verweerder niettemin moet plaatsvinden heeft verweerder in het nadeel van eiser meegewogen dat eiser nimmer in het bezit is geweest van een verblijfsvergunning en er voor heeft gekozen zijn gezinsleven te intensiveren zonder dat duidelijkheid bestond over zijn verblijfsstatus. Verweerder heeft eveneens in het nadeel van eiser meegewogen dat er geen objectieve belemmering bestaat om het familie- of gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen. Volgens verweerder valt niet in te zien waarom van de partner en de kinderen in redelijkheid niet kan worden verwacht dat zij naar Marokko afreizen om daar samen het familie- en gezinsleven uit te oefenen. Het staat de kinderen en de partner overigens ook vrij om in Nederland te blijven. De omstandigheid dat de Nederlandse samenleving andere toekomstmogelijkheden biedt dan de Marokkaanse samenleving is onvoldoende om tot een voor eiser positieve uitkomst van de belangenafweging te komen. Bij de belangenafweging heeft verweerder verder veel gewicht toegekend aan het belang van de Nederlandse staat bij handhaving van het mvv-vereiste, aangezien daarmee wordt beoogd dat de vreemdeling aan alle verblijfsvoorwaarden voldoet en de Nederlandse staat niet door het onrechtmatig verblijf van de vreemdeling voor een voldongen feit wordt geplaatst.
14. In de derde plaats levert het onverkort vasthouden aan het mvv-vereiste voor eiser geen onbillijkheid van overwegende aard op. Om die reden komt hij evenmin op grond van artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000 in aanmerking voor vrijstelling van het mvv-vereiste. Eiser is een volwassen man en is geboren en getogen in Marokko, zodat van hem kan worden verwacht dat hij zichzelf in Marokko, eventueel met behulp van financiële ondersteuning vanuit Nederland, staande kan houden. De mate van integratie van eiser in de Nederlandse samenleving vormt geen reden voor een andere conclusie.
15. Tot slot heeft verweerder uiteengezet dat de weigering eiser verblijf in Nederland toe te staan geen schending oplevert van artikel 3 van Pro het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (hierna: IVRK).
4. Het standpunt van eiser
16. Eiser kan zich niet verenigen met het standpunt van verweerder en heeft hiertegen – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd.
17. Eiser heeft aangevoerd dat zijn beroep op het hiervoor aangehaalde arrest Zambrano wel kan slagen. Hij komt in aanmerking voor de verzochte verblijfsvergunning en dient van het mvv-vereiste te worden vrijgesteld. De kern van dat arrest is volgens eiser – net als in het arrest van het Hof inzake Metock e.a. (25 juli 2008, C-127/08, www.curia.eu) – dat moet worden voorkomen dat de weigering een derdelander hier verblijf toe te staan ertoe leidt dat de Nederlandse kinderen Nederland moeten verlaten en hun Unierechten niet kunnen uitoefenen. Het nuttig effect van het uitoefenen van de belangrijkste Unierechten staat centraal. Volgens eiser vallen onder de belangrijkste Unierechten in ieder geval het recht op verblijf in de lidstaat, het vrije verkeer van personen, maar ook het recht op gezinsleven zoals bepaald in artikel 7 van Pro het Handvest, alsmede het recht op persoonlijke betrekkingen en rechtstreekse contacten met de ouders zoals bepaald in artikel 24, derde lid, van het Handvest. De door verweerder voorgestelde situatie dat de kinderen van eiser contact kunnen houden met hun vader en zij bij hun moeder in Nederland kunnen verblijven, is in strijd met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) en artikel 24, derde lid, van het Handvest. In dit verband heeft eiser gewezen op de noot van prof. P. Boeles bij het hiervoor aangehaalde arrest Zambrano (JV 2011/5). Gelet op de feiten en omstandigheden hebben de kinderen van eiser de keuze hem te volgen naar Marokko of in het pleeggezin te verblijven. Dit heeft tot gevolg dat de kinderen het effectieve genot van het uitoefenen van hun Unierechten wordt ontzegd. Indien de kinderen eiser volgen naar Marokko worden zij gedwongen het grondgebeid van de EU te verlaten. Indien de kinderen in het pleeggezin blijven en op afstand contact met hun ouders onderhouden, komen de artikelen 7 en 24, derde lid, van het Handvest in gedrang. Dit zijn belangrijke rechten die aan de kinderen als Unieburgers toekomen en waarvan het effectieve genot dient te worden gewaarborgd.
18. Eiser heeft verder aangevoerd dat de artikelen 7 en 24, derde lid, van het Handvest tot zijn verblijfsaanvaarding nopen. De kinderen hebben ingevolge deze bepalingen recht op regelmatige persoonlijke betrekkingen en rechtstreekse contacten met beide ouders.
19. Daarnaast hebben de partner en de kinderen gebruik gemaakt van hun recht op vrij verkeer van personen. Eiser heeft samen met zijn partner en hun kinderen in België gewoond. De partner stond ingeschreven op een adres in België. Zij heeft daar ongeveer een jaar met eiser gewoond. De kinderen hebben daar ook enige tijd gewoond. Eiser heeft in België gewerkt.
20. Voorts acht eiser zijn uitzetting in strijd met artikel 8 van Pro het EVRM, zodat hij op grond van artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van het Vb 2000 van het mvv-vereiste moet worden vrijgesteld. Het belang dat eiser heeft bij het persoonlijk in rechte adequaat kunnen behartigen van zijn wens om een meer betekenisvolle inhoud aan zijn familie- of gezinsleven te kunnen geven, acht eiser dermate groot, dat dit opweegt tegen het belang van verweerder bij de onmiddellijke uitzetting. Eiser heeft in dit verband gewezen op het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) van 11 juli 2000 in de zaak Ciliz tegen Nederland (JV 2000/187). Voorts heeft eiser onder verwijzing naar nationale jurisprudentie betoogd dat verweerder een diepgaande belangenafweging dient te verrichten en dient te onderzoeken of er in casu sprake is van een positieve verplichting om hem verblijf hier te lande toe te staan. Voorts bestaat er een objectieve belemmering om het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen. Daarnaast dienen de belangen van de Nederlandse kinderen een belangrijke rol te spelen in de belangenafweging. Eiser heeft onder verwijzing naar het arrest van het EHRM in de zaak Sen tegen Nederland van 21 december 2001(JV 2002/30) gesteld dat het erom gaat of het laten overkomen van een vreemdeling het meest adequate middel is om het gezinsleven in Nederland uit te oefenen. Uit dit arrest komt volgens eiser ook naar voren dat het tegenwerpen van de feitelijke gezinsband in strijd is met artikel 8 van Pro het EVRM, omdat het kind een bijzonder belang heeft om bij beide ouders op te groeien. Indien sprake is van overwegende belemmeringen om het gezinsleven in het land van herkomst uit te oefenen, moet verweerder de uitoefening van het gezinsleven in Nederland accepteren.
21. Bovendien leidt het toepassen van het mvv-vereiste tot een onbillijkheid van overwegende aard. Eiser komt op grond van artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000 in aanmerking voor vrijstelling van het mvv-vereiste. De handelwijze van verweerder jegens hem getuigt van een bijzondere hardheid, omdat hij in strijd met het recht uit Nederland is verwijderd. Het is bijzonder schrijnend dat eiser zijn kinderen alleen moest achterlaten bij hun moeder, die vanwege haar psychiatrisch toestandsbeeld zich niet zelfstandig kan staande houden en niet de zorg van de kinderen op zich kan nemen. Voorts staat het doel van het stellen van het mvv-vereiste, namelijk een gereguleerde instroom van vreemdelingen in Nederland, niet in verhouding tot de hierboven genoemde nadelige gevolgen van het bestreden besluit, waardoor het bestreden besluit in strijd komt met het evenredigheidsbeginsel als neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Het zinloos terugkeren naar het land van herkomst om aldaar administratieve handelingen te verrichten leidt tot een schrijnende situatie die de Nederlandse wetgever nooit voor ogen heeft gehad.
22. Tot slot heeft verweerder miskend dat de belangen van de kinderen de eerste overweging dienen te vormen. De kinderen hebben immers niet gevraagd om deze situatie. In dat verband slaagt het beroep op artikel 3 van Pro het IVRK. In het land van herkomst bestaat geen adequate opvang voor de kinderen en zijn er geen financiële middelen aanwezig om zich staande te houden gedurende de mvv-procedure.
5. Wettelijk kader
<i>Europees en internationaal recht</i>
23. In artikel 20, eerste lid, van het VWEU is bepaald dat er een burgerschap van de Unie wordt ingesteld. Burger van de Unie is een ieder die de nationaliteit van een lidstaat bezit. Het burgerschap van de Unie komt naast het nationale burgerschap doch komt niet in de plaats daarvan.
24. In het tweede lid van artikel 20 van Pro het VWEU is bepaald dat burgers van de Unie de rechten genieten en de plichten hebben die bij de Verdragen zijn bepaald. Zij hebben, onder andere,
a) het recht zich vrij op het grondgebied van de lidstaten te verplaatsen en er vrij te verblijven;
b) het actief en passief kiesrecht bij de verkiezingen voor het Europees Parlement en bij de gemeenteraadsverkiezingen in de lidstaat waar zij verblijf houden, onder dezelfde voorwaarden als de onderdanen van die staat;
c) het recht op bescherming van de diplomatieke en consulaire instanties van iedere andere lidstaat op het grondgebied van derde landen waar de lidstaat waarvan zij onderdaan zijn, niet vertegenwoordigd is, onder dezelfde voorwaarden als de onderdanen van die lidstaat;
d) het recht om verzoekschriften tot het Europees Parlement te richten, zich tot de Europese ombudsman te wenden, alsook zich in een van de talen van de Verdragen tot de instellingen en de adviesorganen van de Unie te richten en in die taal antwoord te krijgen.
Deze rechten worden uitgeoefend onder de voorwaarden en binnen de grenzen welke bij de Verdragen en de maatregelen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld.
25. Ingevolge artikel 21, eerste lid, van het VWEU heeft iedere burger van de Unie het recht vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij de Verdragen en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld.
26. Ingevolge artikel 7 van Pro het Handvest heeft eenieder recht op eerbiediging van zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn communicatie.
27. In artikel 24, derde lid, van het Handvest is bepaald dat ieder kind er recht op heeft regelmatig persoonlijke betrekkingen en rechtstreekse contacten met zijn beide ouders te onderhouden, tenzij dit tegen zijn belangen indruist.
28. Ingevolge artikel 51, eerste lid, van het Handvest zijn de bepalingen van dit Handvest gericht tot de instellingen en organen van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel en tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Derhalve eerbiedigen zij de rechten, leven zij de beginselen na en bevorderen zij de toepassing ervan, overeenkomstig hun respectieve bevoegdheden. In het tweede lid van artikel 51 van Pro het Handvest is bepaald dat dit Handvest geen nieuwe bevoegdheden of taken voor de Gemeenschap en voor de Unie schept en dat het de in de verdragen neergelegde bevoegdheden en taken niet wijzigt.
29. In artikel 8, eerste lid, van het EVRM is – kort gezegd – bepaald dat een ieder recht heeft op respect voor zijn familie- of gezinsleven. Ingevolge het tweede lid van dit artikel is geen inmenging van enig openbaar gezag in de uitoefening van dit recht toegestaan, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving nodig is in het belang van de nationale veiligheid, openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten, het economisch welzijn, de bescherming van de gezondheid of goede zeden of voor de bescherming van rechten en vrijheden van anderen.
<i>Nationaal recht</i>
30. Ingevolge artikel 1 aanhef Pro onderdeel e, onder 1° en 2° van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) wordt in die wet en de daarop berustende bepalingen onder ‘gemeenschapsonderdanen’ verstaan onderdanen van de lidstaten van de Europese Unie die op grond van het EG-Verdrag gerechtigd zijn een andere lidstaat binnen te komen en er te verblijven en familieleden van deze onderdanen die de nationaliteit van een derde staat bezitten en die uit hoofde van een ter toepassing van het EG-Verdrag genomen besluit gerechtigd zijn een lidstaat binnen te komen en er te verblijven.
31. Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning, als bedoeld in artikel 14 worden Pro afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv die overeenkomt met het verblijfsdoel, waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd.
32. In artikel 17, eerste lid, van de Vw 2000 is bepaald in welke gevallen een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 niet Pro wordt afgewezen wegens het ontbreken van een geldige mvv.
33. Ingevolge artikel 17, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 niet Pro afgewezen wegens het ontbreken van een geldige mvv indien het betreft de gemeenschapsonderdaan, voorzover niet reeds vrijgesteld op grond van een aanwijzing als bedoeld onder a.
34. In artikel 17, eerste lid, aanhef en onder g, van de Vw 2000 wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 evenmin Pro afgewezen wegens het ontbreken van een geldige mvv indien de vreemdeling behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur, te weten het Vb 2000, aangewezen categorie.
35. Ingevolge art. 3.71, eerste lid, van het Vb 2000 wordt de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 14 Vw Pro 2000, afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv.
36. In artikel 3.71, eerste lid, aanhef en onder l, van het Vb 2000 is bepaald dat van het vereiste van een geldige mvv is vrijgesteld de vreemdeling van wie uitzetting in strijd met artikel 8 van Pro het EVRM zou zijn.
6. De beoordeling van het geschil
37. Aan de orde is of verweerder de aanvraag van eiser, die niet in het bezit is van een geldige mvv, terecht heeft afgewezen wegens het ontbreken van een dergelijke mvv.
38. Gelet op hetgeen eiser heeft aangevoerd moet allereerst worden onderzocht of het Unierecht in de weg staat aan het tegenwerpen van het mvv-vereiste.
39. Vaststaat dat de partner en de kinderen de Nederlandse nationaliteit hebben en dus burger van de Unie zijn.
40. Voorts staat vast dat de partner en de kinderen van eiser in Nederland verblijven.
41. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat de zoon, bij wie eiser verblijf beoogt, zijn recht op vrij verkeer heeft uitgeoefend. Ook overigens heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat zijn partner dan wel zijn dochter hun rechten van vrij verkeer hebben uitgeoefend. Eiser stelt weliswaar dat de partner en de kinderen bij hem in België hebben verbleven, maar deze stelling is op geen enkele wijze onderbouwd. Eiser noch zijn partner heeft bescheiden overgelegd waaruit blijkt dat de partner op een adres in België stond ingeschreven. Voorts heeft eiser voorafgaand aan zijn inbewaringstelling op 4 maart 2011 verklaard dat de partner naar België gaat en met hem in België gaat wonen, waaruit niet anders kan worden afgeleid dan dat die situatie zich op dat moment nog niet had voorgedaan. De ter zitting van 20 juni 2011 afgelegde verklaring van de partner dat zij al een jaar met eiser in België had samengewoond en dat ook de kinderen daar enige tijd met hen hadden samengewoond is in tegenspraak met evenbedoelde verklaring van eiser. Dat, zoals de partner ter zitting heeft gesteld, eiser voorafgaand aan zijn inbewaringstelling bewust onjuist heeft verklaard, omdat hij wilde voorkomen dat de partner problemen zou krijgen, is niet aannemelijk gemaakt.
42. Hieruit volgt reeds dat richtlijn 2004/38 niet van toepassing is (zie de arresten van het Hof inzake Zambrano, punt 39, en inzake McCarthy van 5 mei 2011, C-434/09, www.curia.eu, punt 43). Tevens volgt hieruit dat artikel 17, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000, gelet op wat artikel 1, aanhef onderdeel e, onder 1° en 2° van de Vw 2000 onder gemeenschapsonderdaan verstaat, niet van toepassing is.
43. Het is vaste rechtspraak van het Hof dat de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van personen en de ter uitvoering van deze bepalingen vastgestelde handelingen niet kunnen worden toegepast op activiteiten die geen enkel aanknopingspunt hebben met een van de situaties waarop het recht van de Unie ziet, en waarvan alle relevante elementen geheel in de interne sfeer van een enkele lidstaat liggen (zie het arrest McCarthy, punt 45, en de daar aangehaalde jurisprudentie). Niettemin kan de situatie van een staatsburger van een lidstaat die, zoals de partner en de kinderen van eiser, het recht van vrij verkeer niet heeft uitgeoefend, niet op grond van dit feit alleen worden gelijkgesteld met een zuiver interne situatie (zie het arrest McCarthy, punt 46).
44. Het Hof heeft herhaaldelijk verklaard dat de hoedanigheid van burger van de Unie de primaire hoedanigheid van de onderdanen van de lidstaten moet zijn (zie het arrest Zambrano, eerder aangehaald, punt 41, en de daar aangehaalde jurisprudentie). Het burgerschap van de Unie heeft echter niet tot doel, de materiële werkingssfeer van het VWEU uit te breiden tot interne situaties die geen enkele aanknoping met het gemeenschapsrecht hebben (zie het arrest van het Hof inzake Garcia Avello, van 2 oktober 2003, C-148/02, www.curia.eu, punt 26).
45. De rechtbank leidt uit de arresten Zambrano en McCarthy af dat geen sprake is van een zuiver interne situatie indien nationale maatregelen tot gevolg hebben dat burgers van de Unie het effectieve genot wordt ontzegd van de belangrijkste aan deze status ontleende rechten (of zoals in de respectievelijk Franse en Engelse taal versies staat vermeld: ‘la jouissance effective de <u>l’essentiel des droits</u> conférés’ en ‘the genuine enjoyment of <u>the substance of the rights</u>’). Voorts leidt de rechtbank uit het arrest Zambrano af dat voor zover nationale maatregelen een dergelijk gevolg hebben, artikel 20 VWEU Pro zich ertegen verzet dat een lidstaat aan een staatsburger van een derde staat, die zijn kinderen van jonge leeftijd, burgers van de Unie, ten laste heeft, het recht van verblijf ontzegt in de lidstaat waar deze kinderen verblijven en waarvan zij de nationaliteit bezitten, en hem bovendien een arbeidsvergunning weigert. Feitelijk komt dit erop neer dat de staatsburger van een derde staat in die situatie een van zijn kinderen afgeleid recht heeft op verblijf in de lidstaat waar deze kinderen verblijven. Aan dit recht mogen, anders dan in de situatie dat de burger van de Unie zich samen met de derdelander begeeft naar of verblijft in een andere lidstaat, niet de voorwaarden worden gesteld dat de bestaansmiddelen toereikend zijn en dat hij geen gevaar vormt voor de openbare orde. In zoverre gaat het om een onvoorwaardelijk recht.
46. Het Hof heeft in zijn rechtspraak niet geëxpliciteerd wat de belangrijkste aan de status van de burger van de Unie ontleende rechten zijn (‘<u>l’essentiel des droits</u>’ en ‘<u>the substance of the rights</u>’). In het in het tweede deel van het VWEU opgenomen artikel 20, waarin het burgerschap van de Unie is geregeld, is bepaald dat de burgers van de Unie de rechten genieten en de plichten hebben die bij de Verdragen zijn bepaald en is vermeld dat zij onder andere het recht hebben zich vrij op het grondgebied van de lidstaten te verplaatsen en er vrij te verblijven. Uit het arrest Zambrano (punt 44) en het arrest McCarthy (punten 27, 48 en 50), leidt de rechtbank af dat het Hof in situaties als in die arresten aan de orde vooral dit laatstgenoemde recht en meer in het bijzonder het daaruit voortvloeiende recht om op het grondgebied van de Europese Unie te verblijven op het oog heeft gehad als belangrijkste aan de status van de burger van de Unie ontleende rechten.
47. De rechtbank deelt niet de opvatting van eiser dat het recht op gezinsleven en het recht op persoonlijke betrekkingen en rechtstreekse contacten met de ouders neergelegd in de artikelen 7 en 24, derde lid, van het Handvest behoren tot de belangrijkste aan de status van de burger van de Unie ontleende rechten. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt niet dat het Hof daarbij aan die rechten van het Handvest dacht. Bovendien is in artikel 20 VWEU Pro bepaald dat de burgers van de Unie de rechten genieten en de plichten hebben die bij de Verdragen zijn bepaald en geldt het Handvest ingevolge artikel 51, eerste lid, van het Handvest voor de lidstaten uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Overigens kan uit de artikelen van het Handvest, noch uit artikel 8 van Pro het EVRM de algemene verplichting voor de lidstaten worden afgeleid de domiciliekeuze (van een gezin) te eerbiedigen (vergelijk ten aanzien van artikel 8 het Pro arrest van het EVRM van 19 februari 1996, inzake Gül tegen Zwitserland, paragraaf 38, AB 1998/53).
48. Onderzocht moet dus worden of de weigering eiser een verblijfsvergunning te verlenen tot gevolg heeft dat de partner en de kinderen van eiser het effectieve genot wordt ontzegd van de belangrijkste aan hun status van de burger van de Unie ontleende rechten en meer in het bijzonder van het recht op het grondgebied van de Europese Unie te verblijven.
49. In het arrest Zambrano (punt 43) heeft het Hof overwogen dat de situatie waarin burgers van de Unie het effectieve genot wordt ontzegd van de belangrijkste aan hun status van de burger van de Unie ontleende rechten ontstaat wanneer een staatsburger van een derde staat het recht wordt ontzegd te verblijven in de lidstaat waar zijn kinderen van jonge leeftijd, staatsburgers van die lidstaat en te zijnen laste, verblijven, en wordt geweigerd hem een arbeidsvergunning af te geven. Volgens het Hof is er van uit te gaan dat een dergelijke weigering ertoe zal leiden dat deze kinderen zullen worden verplicht het grondgebied van de Unie te verlaten om hun ouders te volgen. Tevens loopt de betrokken persoon, indien hem geen arbeidsvergunning wordt afgegeven, volgens het Hof het risico niet over voldoende bestaansmiddelen te beschikken om te voorzien in zijn eigen onderhoud en in dat van zijn gezin, wat er eveneens toe zou leiden dat zijn kinderen, burgers van de Unie, zouden worden verplicht het grondgebied van de Unie te verlaten. In die omstandigheden zullen bedoelde burgers van de Unie in de feitelijke onmogelijkheid verkeren de belangrijkste aan hun status van burger van de Unie ontleende rechten uit te oefenen (zie het arrest Zambrano, punt 44).
50. Evenals in de zaak die heeft geleid tot het arrest Zambrano gaat het in onderhavige zaak om een staatsburger van een derde staat en om jonge kinderen, burgers van de Unie.
51. Een belangrijk verschil met de zaak Zambrano is dat de partner van eiser de Nederlandse nationaliteit heeft en dus net als de kinderen Unieburger is. Reeds omdat de kinderen bij hun moeder kunnen verblijven, bestaat voor hen niet de verplichting het grondgebied van de Europese Unie te verlaten. Dat de kinderen thans in een pleeggezin verblijven omdat de partner wegens psychische problemen niet zelfstandig voor hen kan zorgen, leidt niet tot een ander oordeel. De kinderen zijn op vrijwillige basis in een pleeggezin geplaatst, terwijl voorts niet is komen vast te staan dat het verblijf in een pleeggezin structureel is. Bovendien heeft eiser niet het ouderlijk gezag over de kinderen en is hij aldus niet in staat voor hen beslissingen te nemen.
52. Een ander belangrijk verschil met de zaak Zambrano is dat de kinderen en de partner over voldoende middelen van bestaan beschikken om in hun levensonderhoud te voorzien. De partner heeft immers een uitkering krachtens de WWB waarmee zij, ook in de situatie dat de kinderen niet in een pleegezin verblijven, in het levensonderhoud van de kinderen kan voorzien.
53. De uitzetting van eiser uit Nederland naar Marokko heeft er bovendien niet toe geleid dat de kinderen (samen met de partner) eiser zijn gevolgd naar Marokko. Zij verblijven nog steeds in Nederland en dus op het grondgebied van de Europese Unie. Het gevolg van de veronderstelling waarvan het Hof in het arrest Zambrano uitgaat, namelijk dat de weigering een staatsburger van een derde staat een verblijfsvergunning te verlenen ertoe zal leiden dat de kinderen zullen worden verplicht het grondgebied van de Europese Unie te verlaten om hun ouders te volgen, heeft zich hier dus niet voorgedaan.
54. Hieruit vloeit voort dat de beslissing van verweerder om eiser niet de gevraagde verblijfsvergunning te verlenen de kinderen niet het effectieve genot van de belangrijkste aan de status van burger van de Unie ontleende rechten ontzegt.
55. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat deze zaak een zuiver interne situatie betreft en dat daarom het Unierecht niet op deze zaak van toepassing is. Dit geldt meer in het bijzonder ook, gelet op artikel 51, eerste lid, van het Handvest, voor het Handvest, omdat de wel van toepassing zijnde regelgeving niet het recht van de Unie ten uitvoer brengt.
56. Het Unierecht staat dus niet in de weg aan het tegenwerpen van het mvv-vereiste.
57. Vervolgens is aan de orde of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiser niet voor vrijstelling van het mvv-vereiste in aanmerking komt op grond van artikel 3.71, tweede lid, onder l, van het Vb 2000, omdat zijn uitzetting niet in strijd is met artikel 8 van Pro het EVRM.
58. Niet in geschil is dat tussen eiser en de kinderen en de partner sprake is van familie- en gezinsleven als bedoeld in artikel 8 van Pro het EVRM. Van inmenging in het recht op eerbiediging daarvan is evenwel geen sprake, aangezien de weigering eiser hier te lande verblijf toe te staan er niet toe strekt een verblijfstitel te ontnemen die hem tot het uitoefenen van het familie- en gezinsleven in staat stelde.
59. Volgens vaste jurisprudentie van het EHRM (onder meer het arrest van 25 april 2007, inzake Konstatinov, JV 2007/251) dient er, ongeacht of sprake is van een positieve of negatieve verplichting, een “fair balance” te worden gevonden tussen het belang van de vreemdeling enerzijds en het Nederlands algemeen belang anderzijds. Bij deze afweging komt verweerder een zekere beoordelingsruimte toe.
60. Ingevolge het ter zake geldende beleid B2/10.2.3 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: Vc 2000), dat gaat over de belangenafweging, dient zowel bij eerste toelating als bij inmenging altijd een volledige belangenafweging plaats te vinden. Het verschil tussen de belangenafweging bij eerste toelating en de belangenafweging bij inmenging is gelegen in het gewicht van de belangen. Een belang van de vreemdeling heeft indien sprake is van inmenging, een zwaarder gewicht dan hetzelfde belang heeft indien sprake is van eerste toelating. Het omgekeerde geldt ten aanzien van een belang van de samenleving. Welke belangen bij de belangenafweging moeten worden betrokken, hangt af van de concrete individuele casus. Van belang is dat het altijd gaat om de feitelijke situatie in het individuele geval, die per casus zal verschillen. Om de omvang van de verplichtingen van de overheid te bepalen, moeten alle relevante feiten en omstandigheden van het geval in ogenschouw worden genomen en uiteindelijk moet een eerlijk evenwicht worden bereikt tussen de algemene belangen die zijn gediend met het voeren van een restrictief toelatingsbeleid en de weigering van de verblijfsvergunning enerzijds, en de persoonlijke belangen die zijn gediend met het in Nederland uitoefenen van het gezinsleven anderzijds.
61. Ingevolge het ter zake geldende beleid B2/10.2.3.1, dat gaat over de af te wegen belangen in specifieke situaties, dienen, voor zover hier van belang, bij gezinshereniging dan wel gezinsvorming in ieder geval in de belangenafweging betrokken te worden of (-) het gezinsleven is aangegaan terwijl geen verblijfsrecht is verleend (-) er sprake is van een objectieve belemmering om het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen (-) er sprake is van bijzondere omstandigheden. In geval van gezinsleven met in Nederland gevestigde kinderen dienen, voor zover hier van belang, in ieder geval (tevens) de volgende belangen in de afweging betrokken te worden: (-) de nationaliteit van het in Nederland gevestigde kind, (-) de leeftijd van het in Nederland gevestigde kind, (-) de bijzondere omstandigheden van het in Nederland gevestigde kind.
62. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat geen grond voor het oordeel dat verweerder niet alle relevante feiten en omstandigheden – zoals bekend ten tijde van het nemen van het bestreden besluit – in zijn belangenafweging heeft betrokken. Voorts heeft verweerder zich niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat de belangen van eiser, gelegen in het hier te lande kunnen uitoefenen van het familie- en gezinsleven, niet opwegen tegen het algemeen belang, welk belang onder meer wordt gediend met het voeren van een restrictief toelatingsbeleid. Meer in het bijzonder overweegt de rechtbank als volgt.
63. Verweerder heeft in het kader van die belangenafweging gewicht kunnen toekennen aan het feit dat eiser het familie- en gezinsleven is aangegaan en heeft voortgezet gedurende een periode dat onzekerheid bestond over zijn verblijfsaanspraken in Nederland en heeft zich verder op het standpunt kunnen stellen dat die omstandigheid voor zijn rekening en risico dient te komen (vgl. de uitspraak van de Afdeling van 10 december 2010, www.rechtspraak.nl, LJN: BO8060, r.o. 2.7, en de daar aangehaalde jurisprudentie van het EHRM).
64. Van de partner en de kinderen wordt niet gevergd eiser te volgen naar Marokko, omdat zij als Nederlander het recht hebben in Nederland te verblijven. Weliswaar speelt het belang van de kinderen om samen met de partner en eiser in gezinsverband te leven een belangrijke rol in de belangenafweging, maar aan dit belang komt in dit geval – waar het gaat om de eerste toelating van eiser tot Nederland – geen doorslaggevende betekenis toe. De omstandigheid dat de partner wegens psychische problemen niet zelfstandig voor de kinderen kan zorgen, maakt dit niet anders. Zoals hiervoor is overwogen behelst artikel 8 van Pro het EVRM geen algemene verplichting voor een staat om de keuze voor een domicilie van leden van een gezin te eerbiedigen.
65. Voor zover eiser en de partner er voor kiezen om gezamenlijk in Marokko te gaan wonen komen de eventuele gevolgen van die keuze voor hun rekening. Verweerder heeft gemotiveerd uiteengezet dat en waarom niet is gebleken van een objectieve belemmering om het familie- en gezinsleven in Marokko uit te oefenen.
66. Ter zitting van de ambtelijke hoorcommissie van 24 juni 2010 heeft de partner verklaard dat de kinderen uit huis waren geplaatst, maar op dat moment waren teruggeplaatst. De kinderen zijn vervolgens weer vrijwillig in een pleeggezin geplaatst en ter zitting van de rechtbank van 20 juni 2011 heeft de partner verklaard dat de kinderen nog steeds in een pleeggezin verblijven, dat de bedoeling is dat de kinderen op 1 juli 2011 weer bij haar gaan wonen en dat zij daarbij hulp krijgt, maar dat stichting de Binnenvest van mening is dat de kinderen nog niet naar huis mogen. In het bestreden besluit heeft verweerder met laatstgenoemde omstandigheden geen rekening kunnen houden. Deze omstandigheden werpen echter (mede in aanmerking genomen dat het gaat om de eerste toelating van eiser tot Nederland en, zoals hierboven is overwogen, niet is komen vast te staan dat het verblijf in een pleeggezin structureel is) geen ander licht op de zaak. Daar komt bij dat eiser de kinderen niet heeft erkend en niet het ouderlijk gezag over hen heeft. De rechtbank neemt tevens in overweging dat eiser zelf heeft verklaard dat hij geruime tijd in België heeft gewoond en gewerkt en (mede gelet op hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 41 heeft overwogen) in deze periode geen sprake is geweest van een intensief familieleven tussen eiser en zijn kinderen.
67. Wel hecht de rechtbank eraan te benadrukken dat verweerder eiser – desgewenst en voor zover de belangen van de kinderen zich daar niet tegen verzetten – in de gelegenheid kan stellen om jaarlijks gedurende telkens drie maanden het gezinsleven met de kinderen in Nederland uit te oefenen (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 30 maart 2010, www.rechtspraak.nl, LJN: BL9912). Dat het verblijf van de kinderen in een pleegezin een bezoek van de kinderen aan eiser in Marokko in de weg staat, is niet gesteld.
68. Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat verweerder geen "fair balance" heeft gevonden tussen het belang van eiser, de partner en de kinderen enerzijds en het Nederlands algemeen belang anderzijds.
69. Uit het voorgaande vloeit voort dat de uitzetting van eiser niet in strijd is met artikel 8 van Pro het EVRM. Verweerder heeft zich dus terecht op het standpunt gesteld dat eiser niet voor vrijstelling van het mvv-vereiste in aanmerking komt op grond van artikel 3.71, tweede lid, onder l, van het Vb 2000.
70. Vervolgens is aan de orde of verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat toepassing van het mvv-vereiste in dit geval niet zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard als bedoeld in artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt hiertoe als volgt.
71. Verweerder heeft in het bestreden besluit onweersproken uiteengezet dat van een volwassen man als eiser, die geboren en getogen is in Marokko, mag worden verwacht dat hij zichzelf in Marokko kan staande houden. Voorts verwijst de rechtbank naar hetgeen hiervoor ten aanzien van artikel 8 van Pro het EVRM is overwogen.
72. Tot slot kan het beroep van eiser op artikel 3 van Pro het IVRK niet slagen. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 16 juni 2011, www.rechtspraak.nl, LJN: BQ9503) volgt dat artikel 3 van Pro het IVRK niet tot meer strekt dan dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het desbetreffende kind dienen te worden betrokken. Nu verweerder in het bestreden besluit en ter zitting van de rechtbank is ingegaan op de situatie van de kinderen, bestaat geen grond voor het oordeel dat verweerder zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van de kinderen. Wat betreft het gewicht dat aan het belang van een kind in een concreet geval moet worden toegekend, bevat het eerste lid van artikel 3 van Pro het IVRK, gelet op de formulering ervan, geen norm die zonder nadere uitwerking in nationale wet- en regelgeving door de rechter direct toepasbaar is.
7. Slotsom
73. Verweerder heeft de aanvraag van eiser terecht afgewezen wegens het ontbreken van een geldige mvv.
74. Het beroep is ongegrond.
75. Voor een veroordeling van één der partijen in de door de andere partij gemaakte kosten bestaat geen aanleiding.
76. Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De rechtbank,
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. M. van den Brink als voorzitter en mr. Y.S. Klerk en mr. A. Venekamp als leden in tegenwoordigheid van mr. F.A.M.C. Habraken-Hermans als griffier en uitgesproken in het openbaar op 8 juli 2011.
<HR>
<i>Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij:
Raad van State
Afdeling bestuursrechtspraak
Hoger beroep vreemdelingenzaken
Postbus 20019
2500 EA Den Haag
De termijn voor het indienen van een beroepschrift bedraagt <b>vier weken</b> na verzending van de uitspraak door de griffier. Artikel 85 van Pro de Vw 2000 bepaalt dat het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak bevat. Artikel 6:5 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt onder meer dat bij het beroepschrift een afschrift moet worden overgelegd van de uitspraak. Artikel 6:6 van Pro de Awb is niet van toepassing.</i>
Afschriften verzonden: