Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht, afdeling 4, meervoudige kamer
Procedurenummer: AWB 07/8072 OB
Uitspraakdatum: 22 januari 2010
Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
In het geding tussen
V.o.f. Groentehandel [X], gevestigd te [Z], eiseres,
en
de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.
IPROCESVERLOOP
1.1Ontstaan en loop van het geding
1.1.1Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2002 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ter grootte van € 26.998,-.
1.1.2Eiseres heeft tegen de naheffingsaanslag bezwaar gemaakt. Het bezwaarschrift is gedagtekend 9 juli 2004 en is op 14 juli 2004 bij verweerder binnengekomen.
1.1.3Bij brief van 26 oktober 2007, ontvangen bij de rechtbank op 29 oktober 2007, heeft eiseres beroep ingesteld tegen het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar.
1.1.4Bij brief van 8 november 2007, ontvangen bij de rechtbank op 12 november 2007, heeft verweerder zich desgevraagd uitgelaten over de stelling van eiseres dat niet tijdig uitspraak op bezwaar is gedaan.
1.1.5Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 8 november 2007 de naheffingsaanslag gehandhaafd. Omdat de uitspraak, vanwege de vermelding van een onjuist postbusnummer, door verweerder als onbestelbaar werd terugontvangen, heeft verweerder op 26 november 2007 de uitspraak opnieuw verzonden.
1.1.6Eiseres heeft daartegen bij brief van 4 januari 2008, ontvangen bij de rechtbank op 7 januari 2008, beroep ingesteld. Per brief van 29 januari 2008, ontvangen bij de rechtbank op 30 januari 2008, heeft eiseres haar beroep gemotiveerd.
1.1.7Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
1.1.8Eiseres heeft bij brief van 31 maart 2009 een nader stuk ingediend. Dit stuk is in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
1.1.9Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 april 2009 te Den Haag. Namens eiseres is mr. [A] verschenen, bijgestaan door [X]. Namens verweerder is [B] verschenen, bijgestaan door drs [C].
1.1.10Ter zitting heeft tevens de mondelinge behandeling plaatsgevonden van de beroepen van [X] en [Y] betreffende de aan het opgelegde aanslagen en navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen, premie ziekenfonds zelfstandigen en premie arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen voor de jaren 1999 tot en met 2003. Het betreft de volgende procedures:
AWB 07/8016 IB/PVV, AWB 07/8017 IB/PVV, AWB 07/8018 IB/PVV, AWB 07/8020 IB/PVV, AWB 07/8021 ZFWET, AWB 07/8022 IB/PVV, AWB 07/8024 IB/PVV, AWB 07/7988 IB/PVV, AWB 07/7990 ZFWET, AWB 07/7997 IB/PVV, AWB 07/8000 ZFWET, AWB 07/8002 IB/PVV, AWB 07/8005 ZFWET, AWB 07/8008 IB/PVV en AWB 07/8010 IB/PVV. Al hetgeen in die zaken is aangevoerd en overgelegd wordt tevens geacht te zijn aangevoerd en overgelegd in deze zaak.
Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt verzonden.
1.2Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
1.2.1Eiseres is opgericht op 1 februari 1990 en ontbonden op 31 december 2005. De vennoten van eiseres waren [X], geboren op [datum] 1941 te [Q] en zijn echtgenote [Y], geboren op [datum] 1941 te [R]. De bedrijfsomschrijving volgens het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Rotterdam luidt: "Aardappel-, groenten- en fruitdetailhandel". Binnen eiseres exploiteerden de vennoten groentewinkels te [Z], [S] en [T].
1.2.2Voor de financiële administratie van eiseres werd gebruik gemaakt van het soft-warepakket Snelstart. Daarnaast werd gebruik gemaakt van het softwarepakket Analyse, dat was gekoppeld aan de elektronische weegschalen in de winkels. Met dit programma werden de omzetgegevens van de afgewogen en verkochte artikelen opgeslagen in de geheugens van de weegschalen, om vervolgens te worden uitgelezen en opgenomen in de financiële administratie.
1.2.3Vanuit de Belastingdienst is op enig moment een onderzoek ingesteld bij een andere gebruiker van het softwarepakket Analyse. Bij dat onderzoek bleek dat in het programma een module aanwezig was waarmee omzetten met een door de gebruiker te kiezen percentage konden worden afgeroomd (hierna: de afroommodule). Naar aanleiding van de bevindingen uit dat onderzoek werd besloten het onderzoek uit te breiden naar de leverancier van de software. Vervolgens werden de klanten bezocht van de softwareleverancier die de afroommodule hadden aangeschaft.
1.2.4In het kader van het in 1.2.3 vermelde onderzoek hebben twee ambtenaren van de Belastingdienst/FIOD-ECD Haarlem (hierna: de FIOD) op 31 januari 2003 een bezoek gebracht aan [X] en [Y]. Omdat [X] toen te kennen gaf dat hij het pakket Analyse gebruikte, maar verder niet aan het onderzoek wilde meewerken, is hij op 14 maart 2003 opnieuw bezocht, waarbij de desbetreffende ambtenaren gebruik maakten van een machtiging tot het binnentreden van de woning. Bij die gelegenheid is een kopie gemaakt van de harde schijf van een computer en is een andere computer in beslag genomen. Door medewerkers van kantoor Arnhem van de FIOD zijn de in beslag genomen en gekopieerde bestanden leesbaar gemaakt en onderzocht. Hiervan is op 9 februari 2004 door een buitengewoon opsporingsambtenaar van de FIOD het proces-verbaal AH/012 opgemaakt. In dit proces-verbaal (hierna: AH/012) is onder meer het volgende vermeld:
"De bestanden van het kassapakket Analyse (Anart1, Anart2, Anart3 en Antot1, Antot2, Antot3), heb ik uit de image gekopieerd en onderzocht. De Anart-bestanden bevatten op artikelniveau gedetailleerde omzetgegevens per dag. De Antot-bestanden bevatten verzamelde omzetgegevens per dag. De omzetgegevens van beide bestanden sluiten op elkaar aan.
Ik heb gezien dat in de bestanden Anart omzetgegevens zijn opgenomen van 28 juni 1999 tot en met 13 maart 2003 van 3 filialen. De zogenaamde Antot-bestanden bevatten omzetgegevens van 2 januari 2003 tot en met 13 maart 2003. Met het pakket Analyse is het mogelijk om omzetgegevens van dagen te wissen. Het gevolg van een eventuele wisactie is dat de Antot-bestanden op nul worden gezet. De omzetgegevens per artikel in de Anart-bestanden blijven echter wel bewaard. Vermoedelijk is dat in dit geval ook gebeurd; de omzetgegevens uit de Antot-bestanden over de periode 28 juni 1999 tot 2 januari 2003 zijn niet meer aanwezig.
De Anart-bestanden bevatten het afroompercentage. Het volgende overzicht geeft een beeld van de toegepaste percentages per jaar:
tabel 1
Met het pakket Analyse is het mogelijk om eerder ingegeven percentages achteraf weer te veranderen of op nul te stellen.
Omdat het vermoeden bestaat dat in tegenstelling tot bovenstaand overzicht ook over de jaren vóór 2002 omzet is afgeroomd, heb ik de omzetgegevens uit het Analysepakket gekoppeld aan de geboekte weekomzetten uit het financiële pakket Snelstart.
Ik heb gezien dat over het jaar 2002 de verlaagde (afgeroomde) weekomzetten nagenoeg geheel aansluiten bij de boekingen in de financiële administratie. Met nagenoeg geheel bedoel ik een totale afwijking van 0,04% over het jaar 2002.
Ook over 2001 en 2000 heb ik een vergelijking gemaakt tussen de bestanden van Analyse en de bestanden van het financiële pakket. Ik heb gezien dat over de jaren 2000 en 2001 de in de financiële administratie geboekte weekomzetten in totaal f 572.494,= lager zijn dan de omzet volgens de kasadministratie Analyse.
Alle bestanden en analyses heb ik in Excel ter beschikking gesteld aan de rechercheurs die het onderzoek in deze zaak verrichten."
1.2.5Naar aanleiding van hetgeen uit dat onderzoek naar voren kwam, is in het tripartite-overleg van 24 juli 2003 besloten tot het instellen van strafvervolging tegen eiseres, [X] en [Y]. In het kader van het strafrechtelijk onderzoek is door ambtenaren van de FIOD op 8 maart 2004 het PROCES-VERBAAL PV 001 (hierna: PV 001) opgemaakt. Paragraaf II-2 van dit proces-verbaal luidt als volgt:
"Uit de bij [X] inbeslaggenomen data is naar voren gekomen dat er stelselmatig omzet is afgeroomd met behulp van het programma Analyse.
[X] heeft van drie filialen omzetgegevens in de computerbestanden vastgelegd, te weten filiaal [D] als 01, filiaal [E] als 02 en filiaal [S] als 03.
Van het tijdelijke geopende vierde filiaal [T], geopend van week 48 in 1999 tot en met week 22 in 2000 (bron administratie) zijn, naast de wel aanwezige financiële administratie, geen bestanden gemaakt via Analyse inbeslaggenomen.
[X] hanteerde in 2002 bij voorkeur de afroompercentages 15 en 20%, en daarnaast in mindere mate 35 en 40%.
[X] heeft geprobeerd met behulp van digitale ingrepen de bestanden te wissen maar de oorspronkelijke filiaalomzetten en afroompercentages zijn bewaard gebleven.
Vastgesteld is dat de financiële administratie bijna nagenoeg geheel cijfermatig aansluit met de gedane aangiften (OB + IB). Bijna omdat relatief geringe verschil-len zijn te constateren, welke vermoedelijk zijn gestoeld op in dit kader te verwaar-lozen corrigerende journaalboekingen ten tijde van het opmaken van de jaarreke-ningen. De cijfermatige conclusie die hieruit getrokken kan worden is dat als de verantwoorde omzet is verlaagd, deze verlaagde omzet is aangegeven op aangifte en is vastgelegd in de jaarrekening. Vergelijking tussen enerzijds de oorspronke-lijke verantwoordingen van de dagomzetten volgens de kolom "Omzet Artikelen" van de gekopieerde computerdata en anderzijds tussen de aangiften OB (1998 t/m 2002) en/of IB (1998 t/m 2001) leveren de navolgende verschillen op:
tabel 2
Over 1998 en 1999 tot week 27 zijn geen cijfers van Analyse bekend. Derhalve kan over deze periode niet worden vastgesteld hoeveel omzet er is afgeroomd."
1.2.6Tijdens het strafrechtelijk onderzoek zijn [X] en [Y] verschillende keren verhoord. In PV 001 is daarvan onder meer het volgende vermeld:
"Aan [X] en [Y] is de in beslag genomen kasadministratie getoond over de kalenderjaren 1998 tot en met 2002. Gevraagd naar een reactie verklaarde [X] als volgt:
Verklaring [X]
(Vraag verbalisanten: Is de kasadministratie van uw onderneming over de periode 1998-2002 juist?)
Antwoord gehoorde:
"Nee, de kasadministratie is niet juist. Ik heb onder andere omzet afgeroomd en in mijn eigen zak gestoken."
[Y]verklaarde met betrekking tot de kasstaten:
Verklaring [Y]
(Vraag verbalisanten: Is de kasadministratie die u heeft gevoerd juist?)
Antwoord:
"De feiten liggen er. Er is omzet afgeroomd en dus is de kasadministratie die ik heb opgemaakt en die aan de boekhouder is gegeven niet juist.
Dit betekent dat meneer [F] een foute administratie heeft opgemaakt. Ik wist alleen niet dat er zo verschrikkelijk veel geld mistte in de boekhouding van onze zaak.
Ik heb aan meneer [F] een administratie gegeven waarvan ik wist dat hij niet juist was. Mijn man wist dit natuurlijk ook. Hij heeft immers de omzet afgeroomd. Ik wist niet hoeveel er aan omzet mistte. Dat moet mijn man wel geweten hebben. Ik heb de kasadministratie thuis in [Z] opgemaakt. Ik boekte de kasadministratie één keer per week of één keer in de veertien dagen. Net zoals het uitkwam. Mijn man heeft mij de omzetbedragen opgegeven die ik moest boeken in de kasadministratie van onze zaak. Wij beiden wisten dat dit niet de echte omzet was. Mijn man gebruikte immers de afroommodule."
1.2.7Per brief van 14 juni 2004 deelt verweerder eiseres mee dat hij haar de onderhavige naheffingsaanslag zal opleggen. Deze brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"Onlangs ben ik in het bezit gekomen van het proces-verbaal dat is opgemaakt naar aanleiding van een ingesteld strafonderzoek waarbij [eiseres] is betrokken.
(...)
Uit het proces-verbaal blijkt dat over de jaren 1999 tot en met 2002 sprake is van verzwegen inkomsten. Als gevolg hiervan zal ik een naheffingsaanslag omzetbelasting opleggen over de periode 1999 tot en met 2002. De verzwegen bruto inkomsten bedragen voor de betrokken jaren:
1999 € 78.718
2000 € 124.804
2001 € 134.980
2002 € 138.504
De omzetbelasting over bovengenoemde bedragen bedraagt € 26.998. Voor dit bedrag zal ik een naheffingsaanslag opleggen."
Vervolgens heeft verweerder eiseres de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd. De naheffingsaanslag is gedagtekend 25 juni 2004.
1.2.8Bij vonnissen van de rechtbank Arnhem van 12 mei 2005 is [X] veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van tweehonderdveertig uren subsidiair honderdtwintig dagen hechtenis, alsmede een geldboete van € 25.000,- subsidiair tweehonderdzestig dagen hechtenis en is [Y] veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van tweehonderd uren subsidiair honderd dagen hechtenis, alsmede een geldboete van € 25.000,- subsidiair tweehonderdzestig dagen hechtenis.
1.2.9[X] en [Y] hebben tegen de in 1.2.7 vermelde vonnissen hoger beroep ingesteld. Bij arresten van het Gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof) van 6 juli 2007 zijn [X] en [Y] veroordeeld, waarbij het Hof de aan [X] opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf en taakstraf in stand liet en de hem opgelegde geldboete verminderde tot € 10.000,-, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door tachtig dagen hechtenis. Het Hof achtte wettig bewezen dat [X] het hem tenlastegelegde had begaan, met dien verstande, dat:
"1:
[Eiseres] op tijdstippen gelegen in de periode 31 maart 1999 tot en met 28 maart 2003 telkens te Rotterdam telkens opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften voor de omzetbelasting ten name van [Eiseres] over de jaren 1998 en 1999 en 2000 en 2001 en 2002, telkens onjuist en/of onvolledig heeft gedaan en/of heeft doen of laten doen, immers heeft die [Eiseres] telkens opzettelijk op de bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Rotterdam ingeleverde aangiftebiljetten omzetbelasting ten name van [Eiseres] over genoemde jaren telkens een te laag belastbaar bedrag en/of (respectievelijk) een te laag bedrag aan (totaal te betalen) belasting en/ of een bedrag aan (totaal) terug te vragen belasting opgegeven en/of doen of laten opgeven, terwijl dat feit telkens ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte telkens feitelijk leiding heeft gegeven;
2:
hij op tijdstippen gelegen in de periode van 9 april 1999 tot en met 26 juni 2003 2003 telkens te Rotterdam telkens opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften voor de inkomstenbelasting (/Premie volksverzekeringen/Premie arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen/WAZ/Premie ziekenfondsverzekering/Vermogens-belasting) ten name van [[X]] over de jaren 1998 en 1999 en 2000 en 2001 en 2002, telkens onjuist en/of onvolledig heeft gedaan en/of heeft doen of laten doen, immers heeft verdachte telkens opzettelijk op de bij de inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Rotterdam ingeleverde aangiftebiljetten/aangiften inkomsten-belasting(/Premie volksverzekeringen/Premie arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen/WAZ/Premie ziekenfondsverzekering/Vermogensbelasting) ten name van [[X]] over genoemde jaren telkens een te laag bedrag aan (totaal)winst (uit onderneming) en/of aan persoonlijk inkomen en/of aan belastbaar inkomen, althans een te laag belastbaar bedrag/een te laag bedrag aan belasting opgegeven en/of doen of laten opgeven, terwijl dat feit telkens ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven;
3 primair:
hij op tijdstippen gelegen in de periode van 1 januari 1998 tot en met 4 januari 2003 telkens te [Z], telkens tezamen en in vereniging met een ander, telkens de (kas)administratie van [eiseres], - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen -, telkens valselijk heeft opgemaakt en/of heeft vervalst, althans telkens valselijk heeft doen opmaken en/of heeft doen vervalsen, (telkens) met het oogmerk om dat geschrift telkens als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, door telkens opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid in die (kas)administratie (telkens) (een) lagere (kas)omzet te vermelden, althans te doen vermelden, dan dat die (kas)omzet in werkelijkheid is geweest, en in die (kas)administratie (telkens) niet alle privé-onttrekkingen, althans geldbedragen, die zij voor persoonlijke doeleinden uit de kas hebben opgenomen/ gehaald, te vermelden, althans te doen vermelden."
Het Hof heeft zijn beslissing onder meer als volgt gemotiveerd:
"Het Hof is van oordeel dat de door verdachte en zijn raadsman bepleite vrijspraak wordt weerspoken door de bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het Hof heeft geen reden om aan de juistheid en de betrouwbaarheid van die, van de lezing van verdachte afwijkende, bewijsmiddelen te twijfelen.
In het bijzonder overweegt het hof:
Uit de overzichten genoemd in de bijlagen D/049 t/m D/052 blijkt dat de door de computer geregistreerde omzet hoger is dan is doorgegeven aan de belastingdienst. Door en namens de verdachte is aangevoerd dat het verschil verklaard wordt door dubbeltellingen die zijn ontstaan door etikettering, foutbonnen, bestellingen en modemproblemen.
Hoewel het Hof niet uitsluit dat de door de computer geregistreerde omzet door de genoemde oorzaken geen weergave betreft van werkelijk gerealiseerde omzet, is het hof van oordeel dat vaststaat dat de aan de belastingdienst vermelde omzet lager is dan de werkelijke omzet."
Aangaande [Y] achtte het Hof dezelfde feiten bewezen, maar overwoog daarbij dat [Y] meer was te kwalificeren als meeloper en daarom een mildere straf op zijn plaats was. [Y] werd in hoger beroep veroordeeld tot uitsluitend een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden.
1.2.10Bij de in 1.1.8 vermelde brief van 31 maart 2009 is een bijlage gevoegd waarin [G], de leverancier van de software, aan [X] op 26 februari 2009 het volgende verklaart:
"Naar aanleiding van uw vraag of ik kon nazien wat en of er in het jaar 2002 middels de foutbonfunctie zou zijn afgetrokken kom ik tot het volgende.
Hierbij verklaar ik, dat in de door u aan mij beschikbaar gestelde bestanden, door mij geen wijzigingen zijn aangebracht.
Aan de hand van de Fiod uitdraai heb ik alle omzetten over het jaar 2002 voor u geanalyseerd. De weergegeven omzetgegevens zijn bruto omzetten zonder correctie.
In het door mijn aan u verstrekte omzetverslag, zijn de omzetten minus de correctie in het Fiod rapport.
De getoonde waarden op dit rapport moeten handmatig zijn ingebracht, aangezien het Retail programma dit niet zomaar doet.
Opmerkelijk is wel dat in 2001 en 2002 de rechter kolom op de uitdraai van de Fiod niet is weergegeven, terwijl dit in het 2003 wel het geval is."
1.3Geschil
1.3.1In geschil is of de naheffingsaanslag terecht en naar het juiste bedrag is opgelegd. Meer specifiek is in geschil of en zo ja, over welke jaren binnen het naheffingstijdvak te weinig belasting is betaald, of verweerder terecht het bezwaar heeft afgewezen omdat niet is gebleken dat en in hoeverre de naheffingsaanslag onjuist is en of de naheffingsaanslag is gebaseerd op een redelijke schatting. Ter zitting heeft eiseres haar beroepsgrond tegen de heffingsrente ingetrokken.
1.3.2Ter motivering van haar standpunt heeft eiseres, kort weergegeven, het volgende aangevoerd.
Het is aan verweerder om feiten en omstandigheden te stellen en te bewijzen dat te weinig belasting is betaald. Verweerder is daarin niet geslaagd; de naheffingsaanslag is zonder enige onderbouwing opgelegd. Daarmee is ook niet voldaan aan de eis van artikel 3:2 van Pro de Awb, dat bij de voorbereiding van een naheffingsaanslag de daarvoor nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen moeten worden vergaard.
Uit AH /012 blijkt dat er in de jaren 2000, 2001 en 2003 geen omzet is afgeroomd en in 2002 maar minimaal. Bovendien was Analyse geen administratieprogramma, maar diende het slechts om de weegschalen te kunnen laten functioneren. De verschillen tussen de omzetten volgens Analyse en volgens de financiële administratie kunnen worden verklaard uit kasopnamen van ongeveer € 500,- per week voor kleine bedrijfsuitgaven, uit dubbele omzetboekingen door het etiketteren van voorverpakte artikelen, door het niet dagelijks op nul stellen van de kassa's, door foutbonnen en door bestellingen. Daarmee is aangetoond dat de gegevens uit Analyse correctie behoeven, waaruit moet worden geconcludeerd dat de berekeningen van verweerder onjuist zijn, dan wel gebaseerd zijn op een redelijke schatting.
Voor de strafrechter was niet van belang of de door de FIOD gepresenteerde cijfers juist waren. De expliciete verklaring van de verdachten dat alleen in het jaar 2002 verschillen voorkwamen, was voor de strafrechter voldoende om te concluderen dat een strafbaar feit was gepleegd. Met de rechtsoverweging dat de door de FIOD gepresenteerde cijfers wel eens niet de werkelijke omzet zou kunnen zijn, gaf het Gerechtshof er blijk van aan de cijfers van de FIOD te twijfelen. Het Hof heeft geen oordeel gegeven over de omvang van de omzet.
1.3.3Verweerder heeft de stellingen van eiseres gemotiveerd weersproken en daarvoor, kort weergegeven, het volgende aangevoerd.
[X] en [Y] zijn strafrechtelijk veroordeeld voor het leiding geven aan een onderneming die opzettelijk een onjuiste aangifte heeft gedaan voor de omzetbelasting. Uit het arrest valt niet op te maken dat het Gerechtshof heeft getwijfeld aan de juistheid van de uitkomsten van het onderzoek van de FIOD. Dat onderzoek heeft aangetoond dat de niet afgeroomde omzetten volgens Analyse veel hoger zijn dan die volgens de financiële administratie.
Eiseres geeft een onjuiste weergave van de inhoud van AH/012. De afroompercentages konden naderhand weer op nul worden gezet, maar daarbij bleven de vastgelegde omzetbedragen in stand.
De omkering en verzwaring van de bewijslast vloeit voort uit de wet en er is dermate veel omzet verzwegen dat de vereiste aangifte niet is gedaan. Eiseres noemt een aantal mogelijkheden waarom de door de FIOD gepresenteerde cijfers correctie zouden behoeven, maar toont niet aan dat die omstandigheden zich daadwerkelijk hebben voorgedaan. De door eiseres genoemde foutbonnen, als die al hebben bestaan, zijn niet bij de administratie bewaard.
1.3.4Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van de uitspraak op bezwaar en de naheffingsaanslag.
1.3.5Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
IIOVERWEGINGEN
2.1Overwegingen aangaande het geschil
2.1.1Eiseres heeft het standpunt ingenomen dat de naheffingsaanslag niet is gemotiveerd en daarmee in strijd met artikel 3:2 van Pro de Awb is opgelegd. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in de in 1.2.7 geciteerde brief van 14 juni 2004 voldoende heeft gemotiveerd waarom hij de naheffingsaanslag zou opleggen. Uit die brief blijkt dat verweerder zijn voornemen baseerde op het in het kader van het strafproces opgemaakte PV001, waarvan kan worden aangenomen dat eiseres de inhoud daarvan kende. Anders dan waar eiseres kennelijk vanuit gaat is de hoogte van de naheffingsaanslag geen slag in de lucht, maar gebaseerd op de in PV001 vermelde bedragen aan verzwegen omzetten, welke waren ontleend aan de computerbestanden die ten huize van [X] en [Y] waren gekopieerd en die waren aangetroffen op de in beslag genomen computer. De rechtbank is dan ook van oordeel dat deze grief geen reden is voor de vernietiging van de naheffingsaanslag.
2.1.2Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr), is een vennootschap onder firma (hierna: v.o.f.) een lichaam in de zin van de Awr dat, ingevolge artikel 52, eerste een tweede lid, onder a, van de Awr, een administratieplichtige is. Eiseres is mitsdien gehouden van haar vermogenstoestand en van alles betreffende haar bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde haar rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.
2.1.3Als een vereiste aangifte niet is gedaan of als niet is voldaan aan de administratieverplichtingen als bedoeld in artikel 52, eerste lid, van de Awr, wordt, ingevolge artikel 25, zesde lid, aanhef en onderdelen a en b, van de Awr, bij de uitspraak op bezwaarschrift de belastingaanslag gehandhaafd, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de aanslag onjuist is en verklaart de rechtbank, ingevolge artikel 27e van de Awr, het beroep tegen de uitspraak op bezwaar ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. Het vorenstaande neemt niet weg dat, ingeval de aanslag wordt opgelegd naar een ambtshalve vastgesteld bedrag, de rechtbank zal toetsen of verweerder het belastingbedrag (voldoende) heeft onderbouwd met feitelijke stellingen en aan dat bedrag een redelijke schatting ten grondslag ligt.
2.1.4Uit de onder 1.2.9 aangehaalde arresten van de strafkamer van het Hof Arnhem, die beide in kopie tot de gedingstukken behoren, blijkt dat het Hof onder meer wettig bewezen achtte dat eiseres de aangiften omzetbelasting over de jaren 1998 tot en met 2002 telkens onjuist en/of onvolledig heeft gedaan en dat [X] en [Y] gedurende de periode 1 januari 1998 tot en met 4 januari 2003 telkens een valse kasadministratie hebben opgemaakt, met het oogmerk die als echt te gebruiken, door daarin telkens opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid in die kasadministratie een lagere omzet te vermelden dan die in werkelijkheid is geweest. Weliswaar overwoog het Hof dat niet was uitgesloten dat de door de computer geregistreerde omzet niet de werkelijke omzet was, maar naar het oordeel van de rechtbank kan daaruit slechts worden afgeleid dat de omvang van de werkelijke omzet niet wettig en overtuigend was bewezen. De rechtbank kan eiseres echter niet volgen in haar stelling dat de hoogte van de verzwegen omzet voor het Hof niet relevant was. Voor de strafoplegging overwoog het Hof onder meer dat sprake was van een jarenlange welbewust uitgevoerde fiscale fraude, waarbij eiseres een centrale rol speelde en waardoor de Staat is benadeeld voor een aanzienlijk (cursivering van de rechtbank) bedrag aan gemiste belastinginkomsten. Het Hof oordeelde dat deze ernstige (cursivering van de rechtbank) vorm van fraude zonder meer de oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf rechtvaardigde. Bij de straftoemeting overwoog het Hof weliswaar dat werd volstaan met het opleggen van een geheel voorwaardelijke vrijheidsstraf en dat aan [X] een lagere geldboete zou worden opgelegd, maar het Hof kwam tot deze beslissing omdat [X] in eerste aanleg ook niet tot een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf was veroordeeld en die ook niet door de advocaat-generaal was gevorderd en omdat de fiscale navorderingen voor [X] en [Y] reeds aanzienlijke financiële consequenties zouden hebben. Op basis van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting, ziet de rechtbank geen reden om van het door het Hof gegeven oordeel af te wijken. De rechtbank komt op grond van de gedingstukken tot het oordeel dat eiseres gedurende het gehele naheffingstijdvak niet heeft voldaan aan haar uit artikel 52, eerste lid, van de Awr voortvloeiende administratieplicht en dat zij, gelet op de hoogte van de verzwegen omzetten, voor alle binnen het naheffingstijdvak gelegen aangiftetijdvakken, de vereiste aangiften niet heeft gedaan. Het voorgaande leidt ertoe dat sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast.
2.1.5Zowel in bezwaar als in beroep heeft eiseres gesteld dat de aan Analyse ontleende omzetcijfers correctie behoeven, vanwege fouten en dubbele omzetboekingen tengevolge van het etiketteren van voorverpakte artikelen, het niet dagelijks op nul stellen van de kassa's, foutbonnen en bestellingen. Tot de gedingstukken behoort de kopie van een proces-verbaal van een simulatie waarmee eiseres, bij monde van haar medewerker [H], aan verweerder heeft laten zien dat de door haar genoemde dubbelboekingen mogelijk waren. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres daarmee echter niet doen blijken dat en in hoeverre de naheffingsaanslag onjuist is. Eiseres heeft haar stelling niet gestaafd. Met de simulatie heeft eiseres weliswaar aangetoond dat dubbelboekingen mogelijk waren, maar zij heeft daarmee niet aannemelijk gemaakt, laat staan doen blijken, dat die en andere fouten ook daadwerkelijk zijn gemaakt. Zo heeft eiseres, na daartoe door verweerder in de gelegenheid te zijn gesteld, in de administratie geen dubbelboekingen of andere fouten kunnen aanwijzen en zij heeft ook desgevraagd geen indicatie kunnen of willen geven over de omvang van de bedragen die daarmee gemoeid zouden zijn. Verder kan de rechtbank eiseres niet volgen in haar stelling dat uit het in AH/012 opgenomen overzicht zou blijken dat alleen in 2002 omzet is afgeroomd. Deze stelling staat haaks op wat daarover in het vervolg van AH/012 is vermeld en strookt ook niet met hetgeen daarover is overwogen door het Hof. Ook kan de rechtbank eiseres niet volgen in haar stelling dat de naheffingsaanslag niet is gebaseerd op een redelijke schatting. Uit de gedingstukken komt naar voren dat verweerder is uitgegaan van de cijfers die zijn aangetroffen in de door hem onderzochte computerbestanden en dat hij daarin niets heeft gewijzigd of daaraan heeft toegevoegd. De door eiseres in geding gebrachte verklaring van [G] (zie 1.2.10) leidt niet tot een ander oordeel.
2.1.6Op grond van hetgeen hiervóór is overwogen is de rechtbank van oordeel dat eiseres niet heeft doen blijken en dat ook uit andere bron niet is gebleken dat en in hoeverre de naheffingsaanslag onjuist is. Voorts heeft verweerder de naheffingsaanslag gebaseerd op redelijke schattingen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder bij zijn uitspraak op bezwaar de naheffingsaanslag daarom terecht gehandhaafd.
2.1.7De rechtbank gaat voorbij aan het ter zitting door eiseres gedane voorwaardelijke bewijsaanbod in de vorm van het horen als getuige van [H] en [G] en het tonen van computerbestanden en de bewerkingen daarop. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat [G] in het kader van het strafrechtelijke onderzoek al diverse verklaringen heeft afgelegd en dat kort voor de zitting ook de in 1.2.10 geciteerde verklaring in geding is gebracht die de rechtbank reeds heeft meegewogen. Ten aanzien van [H] heeft eiseres ter zitting onvoldoende duidelijk gemaakt wat diens verklaring aan al hetgeen reeds is verklaard, zou kunnen toevoegen. Ook wijst de rechtbank het aanbod tot het doen tonen van computerbestanden en de bewerkingen daarop af omdat uit de gedingstukken blijkt dat eisers stellingen met betrekking tot deze bestanden al meermalen door en namens eiseres is verwoord en eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt wat een demonstratie ter zitting zou kunnen toevoegen.
Ook overigens is niet gebleken van feiten en omstandigheden op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat en in hoeverre de naheffingsaanslag onjuist is. De rechtbank zal het beroep ongegrond verklaren.
2.2Proceskosten
In de omstandigheid dat eiseres beroep heeft ingesteld omdat verweerder niet tijdig was met het doen van uitspraak op het bezwaar ziet de rechtbank aanleiding voor een proceskosten-veroordeling. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 161,-, namelijk 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,- en een factor gewicht van 0,25 (vgl. Hoge Raad 8 oktober 2004, nr. 38 440, BNB 2004/432).
IIIBESLISSING
De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 161,- en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) als de rechtspersoon aan die dit bedrag aan eiseres moet voldoen;
- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 285,- aan haar vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. J.P.F. Slijpen, mr. R.C.H.M. Lips en mr. J.M. van Kempen, in tegenwoordigheid van de griffier H. van Lingen.
RECHTSMIDDEL
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1.- bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2.- het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.