Uitspraak
RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
Nevenzittingsplaats Haarlem
zaaknummer: AWB 09 / 8522 (beroep) AWB 09 / 8523 (voorlopige voorziening)
uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken en de voorzieningenrechter van 2 december 2009
in de zaak van:
[naam eiser],
geboren op [geboortedatum], van Turkse nationaliteit,
eiser/verzoeker,
verder te noemen eiser,
gemachtigde: mr. C.A. Madern, advocaat te Amsterdam,
tegen:
de staatssecretaris van Justitie,
verweerder,
gemachtigde: mr. T.W.J. Visser, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst te
’s-Gravenhage.
1. Procesverloop
1.1 Eiser heeft op 11 januari 2008 een aanvraag ingediend tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor het doel ‘het verrichten van arbeid als zelfstandige’. Verweerder heeft de aanvraag bij besluit van 21 februari 2008 afgewezen. Eiser heeft tegen het besluit op 28 februari 2008 bezwaar gemaakt.
1.2 Verweerder heeft medegedeeld dat het bezwaar de werking van het besluit niet opschort. Eiser heeft op 21 februari 2008 gevraagd een voorlopige voorziening te treffen. Hij verzoekt verweerder te verbieden hem uit te zetten voordat verweerder op het bezwaar heeft beslist. Bij uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Amsterdam, van 26 maart 2008 is het verzoek toegewezen (AWB 08/6346).
1.3 Verweerder heeft het bezwaar bij besluit van 13 februari 2009 ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen dit besluit op 10 maart 2009 beroep ingesteld.
1.4 Eiser heeft op 10 maart 2009 gevraagd een voorlopige voorziening te treffen. Hij verzoekt verweerder te verbieden hem uit te zetten voordat de rechtbank op het beroep heeft beslist.
1.5 De openbare behandeling van de geschillen heeft plaatsgevonden op 5 november 2009. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door een tolk en zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.
2. Overwegingen
2.1 In beroep toetst de rechtbank het bestreden besluit aan de hand van de voorgedragen beroepsgronden op rechtmatigheid en ambtshalve aan voorschriften van openbare orde.
2.2 Ingevolge artikel 14, tweede lid, Vreemdelingenwet 2000 (Vw), wordt een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd verleend onder beperkingen verband houdende met het doel waarvoor het verblijf is toegestaan.
2.3 Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder g, Vw kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd regulier worden afgewezen, indien de vreemdeling niet voldoet aan de beperking, verband houdende met het doel waarvoor hij wil verblijven.
2.4 Ingevolge artikel 3.30 Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb) kan de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van Pro de Wet, onder een beperking, verband houdende met het verrichten van arbeid als zelfstandige worden verleend aan de vreemdeling die arbeid als zelfstandige verricht of gaat verrichten, waarmee naar het oordeel van verweerder een wezenlijk Nederlands belang is gediend.
2.5 In de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc) heeft verweerder beleidsregels over de toepassing van deze bepaling vastgesteld. In B5/7 Vc, zoals dat luidde ten tijde van het nemen van het bestreden besluit, is bepaald dat het uitgangspunt is dat verblijf kan worden toegestaan indien daarmee een wezenlijk Nederlands belang wordt gediend. Voor de beantwoording van de vraag of met de aanwezigheid van de vreemdeling een wezenlijk Nederlands belang is gediend, zal in veel gevallen het oordeel van andere ministeries van belang zijn. Indien het gaat om het zelfstandig uitoefenen van een beroep of ondernemersactiviteiten zal in de regel advies moeten worden gevraagd aan de minister van Economische Zaken. De minister van Economische Zaken heeft een puntensysteem ontwikkeld dat de basis vormt voor het advies dat de minster van Economische Zaken geeft aan de IND over het wezenlijk Nederlands belang dat met het verblijf van de vreemdeling in Nederland wordt gediend. Het systeem kent drie onderdelen, te weten:
a. persoonlijke ervaring;
b. ondernemingsplan;
c. toegevoegde waarde.
Voorafgaand aan B5/7 Vc waren deze beleidsregels neergelegd in WBV 2007/39. In de toelichting op dit WBV staat dat het ministerie van Economische Zaken op 1 mei 2006 middels een brief aan de Tweede Kamer nieuw beleid heeft aangekondigd als het gaat om de advisering van de minister van Justitie met betrekking tot vreemdelingen die naar Nederland willen komen om een zelfstandig beroep of bedrijf uit te willen oefenen. Voorts staat in de toelichting het volgende. Concurreren in de huidige, globaliserende wereldeconomie vraagt steeds meer om de inzet van hoogwaardige, vernieuwende kennis. De als gevolg daarvan mondiaal sterk stijgende vraag naar deze schaarse kennis, belichaamd in kenniswerkers, is ook in Nederland waar te nemen. Voor de aanwezigheid van deze kennis kunnen ook vreemdelingen van buiten Europa (of van daarmee geassocieerde landen) zorg dragen. Het betreft vreemdelingen die komen studeren, werken of zelfstandig ondernemen. Voor al deze groepen zijn door het kabinet maatregelen genomen die gericht zijn op een sneller toelaten en op een makkelijker verlengen van het verblijf. Met het oog op het werven van de laatstgenoemde groep migranten, de hooggekwalificeerde migrant die de gevraagde hoogwaardige kennisbijdrage aan de Nederlandse economie kan leveren in de vorm van zelfstandig ondernemerschap, is een puntensysteem ontwikkeld dat de toelating van deze categorie beter mogelijk moet maken. Het puntensysteem vormt de basis voor het advies dat het ministerie van Economische Zaken aan de Immigratie en Naturalisatiedienst geeft over de ‘wezenlijke bijdrage’ van de vreemdeling voor het land. Met dit systeem is het huidige systeem aangepast aan de eisen en de keuzen van een moderne, door kennis gedreven economie. Om het beleid inzake de toelating voor arbeid als zelfstandige in overeenstemming te brengen met het door het ministerie van Economische Zaken ingevoerde puntensysteem, dat bij brief van 1 mei 2006 (kenmerk OI/O/6001903) aan de Tweede Kamer is kenbaar gemaakt, is de Vreemdelingencirculaire 2000 aangepast.
In deze brief van 1 mei 2006 aan de Tweede Kamer presenteert de minister van Economische Zaken de nieuwe toelatingscriteria die zullen worden gehanteerd bij de toetsing van toelatingsverzoeken van vreemdelingen die in Nederland een zelfstandige onderneming willen starten en waarover hij de minister van Justitie adviseert. Onder punt 7 van deze brief vermeldt de minister van Economische Zaken dat zich in de uitvoeringspraktijk knelpunten voordoen die voortvloeien uit het feit dat de toetsingscriteria zijn vastgesteld in een tijd dat de toestroom van vreemdelingen minder dan nu een maatschappelijk probleem vormde. De bedoeling was toen vooral om concurrentievervalsing door toestroom van bepaalde typen bedrijfjes te voorkomen. Onder punt 8 van de brief van 1 mei 2006 staat dat het doel van de nieuwe criteria is, de belemmeringen voor migranten die in Nederland als zelfstandige aan de slag willen weg te nemen zonder dat dit nadelige gevolgen met zich meebrengt voor de sociale zekerheid dan wel de verzorgingsstaat. Dit impliceert dat het beleid hoog gekwalificeerde zelfstandigen met een toegevoegde waarde aantrekt en oneigenlijke kandidaten ontmoedigt. Een zelfstandige kan punten verdienen op basis van een aantal elementen die indirect aangeven welke waarde de zelfstandige kan hebben voor de Nederlandse kenniseconomie en hoe groot het risico is dat hij een beroep zal doen op de sociale zekerheid. Als de zelfstandige voldoende punten verzamelt, is de innovatieve waarde van de activiteit gewaarborgd. De zelfstandige dient zowel ten aanzien van zijn persoonlijke eigenschappen, als op het vlak van het ondernemingsplan, als met betrekking tot de toegevoegde waarde van zijn activiteiten voor de Nederlandse economie een minimum aantal punten te scoren, aldus de minister van Economische Zaken.
2.6 Zoals hiervoor beschreven kent het puntensysteem drie onderdelen. Blijkens het zich in het dossier bevindende en jegens eiser uitgebrachte advies van 12 december 2008 van Senter Novum, zijnde een agentschap van het ministerie van Economische Zaken, wordt onder persoonlijke ervaring (a) beoordeeld de opleiding, ondernemerschapservaring, werkervaring, inkomen en ervaring met Nederland. Het onderdeel ondernemingsplan (b) bevat de marktpotentie, organisatie en financiering. Het onderdeel toegevoegde waarde (c) bevat de innovativiteit, arbeidscreatie en de investeringen.
2.7 Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, Vw kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd worden afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de vergunning is aangevraagd.
2.8 In artikel 17, eerste lid, Vw en artikel 3.71, tweede lid, Vb zijn de categorieën vreemdelingen opgesomd aan wie het mvv-vereiste niet wordt tegengeworpen. Ingevolge artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder e, Vb is van het vereiste van een geldige mvv, op grond van artikel 17, eerste lid, onder g, van de Wet, vrijgesteld de vreemdeling die in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning op grond van het Besluit 1/80 van de Associatieraad EEG-Turkije betreffende de ontwikkeling van de Associatie of van wie uitzetting in strijd zou zijn met de op 12 september 1963 te Ankara gesloten Overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische gemeenschap en Turkije (Trb. 1964, 217), het op 23 november 1970 te Brussel tot stand gekomen Aanvullend Protocol bij die overeenkomst (Trb.1971, 70) of dat Besluit nr. 1/80.
2.9 Ingevolge artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol inzake de Associatieovereenkomst EEG-Turkije (Aanvullend Protocol) voeren de overeenkomstsluitende partijen onderling geen nieuwe beperkingen in met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten (de zogenaamde standstill-bepaling).
2.10 De rechtbank betrekt bij de beoordeling de volgende feiten. Eiser is sinds 28 februari 2008 toegetreden tot de vennootschap onder firma ‘[naam bedrijf]’, gevestigd te Amsterdam. Eiser is een van de drie vennoten die het bedrijf op 28 februari 2008 hebben overgenomen.
2.11 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat met de arbeid die eiser als zelfstandige verricht geen wezenlijk Nederlands belang wordt gediend. Verweerder baseert dit standpunt op een advies van de minister van Economische Zaken van 12 december 2008. Gelet hierop ontbreekt de bevoegdheid de verblijfsvergunning onder de gevraagde beperking te verlenen. Eiser kan niet worden vrijgesteld van het mvv-vereiste. Niet gebleken is dat eiser valt onder één van de categorieën vrijgestelde vreemdelingen genoemd in de artikel 17, eerste lid, onder a tot en met h, Vw dan wel artikel 3.71, tweede lid, Vb.
2.12 Eiser heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de afwijzing van de aanvraag is gebaseerd op het beleid van 21 november 2007 en dat dit beleid een aanscherping betreft van het eerder gevoerde beleid en in strijd is met artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol. Eiser verwijst in dit verband naar de brief van de minster van Economische Zaken aan de Tweede Kamer van 1 mei 2006 (Tweede Kamer 2005-2006, 29696, nr. 3), waarin de minister aangeeft dat niet zozeer de “interne concurrentieverhoudingen” leidend zijn als wel de internationale concurrentieverhoudingen”. Dat betekent volgens de minister dat de “wezenlijke bijdrage aan ons land” vertaald wordt in “kennisintensief en innovatief”. De brief en het vervolgens hierop gebaseerde beleid is er voornamelijk op gericht om belemmeringen voor kennismigranten weg te nemen. Het beleid wordt ook toegepast op niet-kennismigranten, zoals eiser en betekent voor eiser een aanscherping van het beleid. Het thans toegepaste puntensysteem werd in 1972 niet toegepast en behoort ook thans niet te worden toegepast. Ter zitting is gewezen op uitspraken van 29 september 2009 (LJN: BJ9006) en 13 oktober 2009 (LJN: BK0579) van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Dordrecht, waarin is verwezen naar een brief van 19 mei 2009 van het ministerie van Economische Zaken, welke was gericht tot deze rechtbank en nevenzittingsplaats.
Ten onrechte heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiser niet voldoet aan de voorwaarden die worden gesteld aan het verblijfsdoel. Ten onrechte is eiser dan ook het mvv-vereiste tegengeworpen. Het tegenwerpen van het het mvv-vereiste is eveneens in strijd met artikel 41, eerste lid van het Aanvullend Protocol van de Associatieovereenkomst EEG-Turkije.
2.13 Verweerder heeft geen verweerschrift ingediend. Ter zitting heeft verweerder in reactie op de gronden van beroep en het ter zitting door eiser naar voren gebrachte verwezen naar twee uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 11 maart 2004, (nr. 200307900; LJN: AO 8112, JV 2004, 189) en 20 mei 2005, (nr. 200410256; LJN: AT6747, JV 2005, 261). Het criterium wezenlijk Nederlands belang is een dynamisch criterium dat zich ontwikkelt aan de hand van de economische situatie op een bepaald moment.
De rechtbank overweegt als volgt.
2.14 De vraag dient te worden beantwoord of, gelet op de in artikel 41, eerste lid, Aanvullend Protocol opgenomen standstill-bepaling, het aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde beleid, zoals hierboven weergegeven, al of niet een beperking inhoud van de vrijheid van vestiging en van het recht op verblijf als bedoeld in die bepaling, in vergelijking met de geldende regels op 1 januari 1973.
2.15 Daartoe dient allereerst bezien te worden hoe de vrijheid van vestiging en het recht op verblijf op 1 januari 1973 was geregeld.
2.16 Op 1 januari 1973 waren de toelating en het verblijf van vreemdelingen in Nederland geregeld in de Vreemdelingenwet 1965 (Stb. 1965, 40), in werking getreden op 1 januari 1967.
2.17 Ingevolge artikel 11, vijfde lid, van die wet, zoals deze op 1 januari 1973 luidde, kon het verlenen van een vergunning tot verblijf, alsmede het verlengen van de geldigheidsduur daarvan, worden geweigerd op gronden aan het algemeen belang ontleend.
2.18 Het op 1 januari 1973 geldende Vreemdelingenbesluit 1966 (Stb. 1966, 387) bevatte geen nadere regels over de toepassing van voornoemd artikel 11, vijfde lid.
2.19 De Vreemdelingencirculaire 1966 is pas in december 1973 openbaar gemaakt (Staatscourant 5 december 1973, 236) en was daarvoor slechts bestemd voor ambtelijk gebruik. Niet te achterhalen is of de circulaire regels bevatten over de toepassing van artikel 11, vijfde lid, voornoemd, voor wat betreft de toelating van vreemdelingen die als zelfstandige een beroep wilden uitoefenen.
2.20 Verweerder heeft over de toepassing van die bepaling op en na 1 januari 1973 geen informatie verschaft, anders dan door ter zitting te verwijzen naar hetgeen daarover is opgenomen in de eerdergenoemde uitspraken van de Afdeling van 11 maart 2004 en 20 mei 2005.
2.21 Eiser heeft verwezen naar de eerdergenoemde uitspraken van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Dordrecht en naar de brief van het ministerie van Economische Zaken van 19 mei 2009, welke brief bij deze rechtbank en nevenzittingsplaats en bij verweerder ambtshalve bekend is. De minister van Economische Zaken heeft in de brief van 19 mei 2009 onder meer het volgende opgemerkt:
“Het uitgangspunt van de adviespraktijk, gedurende de hele beschreven periode (laatste kwart van de vorige eeuw - cursief rechtbank), is en blijft het uit de Vreemdelingenwet komende criterium dat een verblijf in ons land onder meer is toegestaan als een bijdrage van wezenlijk belang aan ons land wordt geleverd. Geen eis of criterium van het ministerie van Economische Zaken, maar van het ministerie van Justitie dus. Aan Economische Zaken is slechts gegeven dit criterium, dit wezenlijke belang, in economische termen te vertalen. […]
Is het uitgangspunt dus steeds hetzelfde gebleven, veranderende inzichten over de sturing en regulering van een economie of markt, en een groeiend inzicht in de rol van kennis in de economische ontwikkeling doen de invalshoek van de advisering veranderen. Er is dus sprake van een, in de loop der jaren als gevolg van zich wijzigende economische inzichten, veranderende inkleuring van dit wezenlijke belang en niet van een aanscherping van dit criterium. Deze veranderende inkleuring verliep als volgt:
*Van de toenmalige Economische Controle Dienst (ECD) wordt begrepen dat er in de vroege jaren '70 sprake was van een zeker aanmoedigingsbeleid. (...)
De toenmalige Vestigingswet stelde het hebben van een Middenstands- en vakbekwaamheidsdiploma als eis. Veel van de hier reeds woonachtige eerste generatie vreemdelingen, die vanwege de arbeidsmarktsituatie het pad van het zelfstandig ondernemerschap opgingen, konden hier vanwege hun opleiding en taalvaardigheid niet aan voldoen. Vanuit werkgelegenheidsoptiek werden toen ontheffingen op dit vereiste gegeven voor m.n. Chinese en ook wel Turkse afhaal eethuisjes. Het ministerie verzocht de ECD in dergelijke gevallen om aanvullend onderzoek te doen naar o.m. de (economische) levensvatbaarheid van een bedrijf.
*Een tweetal ontwikkelingen bracht verandering in deze ongeschreven praktijk.
1. Het aanbod veranderde. De eerste generatie vreemdelingen werd opgevolgd door een tweede generatie die, veelal hier onderwijs genoten hebbende, wel in staat mocht worden geacht aan de vereisten van de Vestigingswet te voldoen. Vreemdelingen dienden dus toen, net als ieder ander, te voldoen aan de gestelde eisen. Het beleid paste zich aan het veranderende aanbod aan.
2. De markt vertoonde verzadigingsverschijnselen. De instroom aan nieuwe zelfstandigen dreigde niet alleen de startende, maar ook de reeds hier gevestigde bedrijven een goed bestaansperspectief te ontnemen. Zorg over een wijziging van de bestaande concurrentieverhoudingen ten opzichte van reeds hier gevestigde bedrijven wordt dan vanuit de economische optiek een leidend principe bij de beoordeling van een aanvraag. Het is ook hierom dat in deze fase de vraag of de activiteit niet door een reeds hier wonende vreemdeling kan worden gedaan als toetsingsgrond naar voren komt.
*Beide ontwikkelingen leidden ertoe om het tot dan ongeschreven beleid op een aantal punten vast te leggen (...) (Staatscourant nr. 137, d.d. 19 juli 1988). (...) In [de brief van 4 november 1992 is] o.m. gesteld dat aanvragen van islamitische slagers en bakkers en van kleermakers geen advies van Economische Zaken meer behoefden. Het economisch perspectief van deze activiteiten werd door de marktverzadiging op voorhand als weinig belovend (...) gezien. Daarnaast werden deze activiteiten ook geen wezenlijke bijdrage aan de economie toegedacht. […A]l die jaren in de advisering [is] het belang van de economie leidend gebleven. De zorg voor een goed presterende en optimaal werkende economie […] prevaleert daarbij boven het individuele belang van de migrant die zich hier een toekomst zoekt. Het uitgangspunt van de adviespraktijk, gedurende de hele beschreven periode, is en blijft het uit de Vreemdelingenwet komende criterium dat een verblijf in ons land onder meer is toegestaan als een bijdrage van wezenlijk belang aan ons land wordt geleverd.”
2.22 In navolging van de uitspraak van de meervoudige kamer van deze rechtbank en nevenzittingsplaats van 26 november 2009, AWB 07/6601 (LJN: BK4857) oordeelt de rechtbank als volgt.
2.23 De rechtbank is allereerst van oordeel dat het begrip “algemeen belang” in artikel 11, vijfde lid, Vreemdelingenwet 1965 en het begrip “wezenlijk Nederlands belang” in artikel 13 Vw Pro en artikel 3.30 Vb materieel dezelfde betekenis hebben. Naar uit de Memorie van Toelichting blijkt (Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26 732, nr. 3), is artikel 13 ontleend Pro aan artikel 11 Vreemdelingenwet Pro 1965. Uit de wetsgeschiedenis van de Vreemdelingenwet 1965 is af te leiden dat met het begrip “algemeen belang” bedoeld is het Nederlands belang. (Memorie van Antwoord, geciteerd in “Vreemdelingenwetgeving”, editie Schuurman & Jordens, nr. 86, vijfde druk, uitg. Tjeenk Willink, Zwolle, 1990).
2.24 Vervolgens concludeert de rechtbank uit de hierboven weergegeven informatie van de minister van Economische Zaken dat aan het begrip “algemeen belang” in artikel 11, vijfde lid, Vw (oud), waar het betreft beoordeling van aanvragen van vreemdelingen die zich in Nederland als zelfstandige wilden vestigen, invulling is gegeven door de minister van Economische Zaken, in die zin dat beoordeeld werd of met de voorgenomen bedrijfsactiviteit van de vreemdeling een bijdrage van wezenlijke belang aan ons land, dan wel een positieve bijdrage aan de Nederlandse economie wordt geleverd. Die minister heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij, in zijn advisering aan verweerder, dit criterium ook reeds op 1 januari 1973 hanteerde.
2.25 Daarmee komt het vervolgens aan op de vraag of bij de beoordeling of sprake is van een beperking in de zin van artikel 41, eerste lid, Aanvullend Protocol, alleen voornoemd criterium bepalend is, zoals verweerder betoogt, of de daaraan in het beleid en de uitvoeringspraktijk gegeven invulling, zoals eiser betoogt.
2.26 Bij de beantwoording van deze vraag is naar het oordeel van de rechtbank de hierna weergegeven jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna Hof van Justitie) en de Afdeling van belang.
2.27 In het arrest van het Hof van Justitie van 29 september 2007 (C-16/05, Tum en Dari, JV 2007, 494) staat het volgende.
49. Dienaangaande volgt al uit de rechtspraak van het Hof dat de standstill-bepaling zich ertegen verzet dat een lidstaat een nieuwe maatregel vaststelt die tot doel of tot gevolg heeft dat aan de vestiging en, daarmee samenhangend, aan het verblijf van een Turks staatsburger op zijn grondgebied strengere voorwaarden worden gesteld dan die welke golden op het moment waarop het aanvullend protocol voor de betrokken lidstaat in werking trad (zie voormelde arresten Savas, punt 69, alsook Abatay e.a., punt 66).
53. Overeenkomstig deze rechtspraak moet een dergelijke standstill-clausule daarentegen aldus worden opgevat dat zij de invoering van alle nieuwe maatregelen verbiedt die tot doel of tot gevolg zouden hebben de vestiging van Turkse staatsburgers in een lidstaat te onderwerpen aan restrictievere voorwaarden dan die welke voortvloeien uit de regels die op de datum van inwerkingtreding van het aanvullend protocol voor de betrokken lidstaat golden (zie voormelde arresten Savas, punten 69, 70 en 71, vierde streepje, en Abatay e.a., punten 66 en 117, tweede streepje).
61. Bovendien heeft artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol tot doel gunstige voorwaarden te scheppen voor de geleidelijke verwezenlijking van de vrijheid van vestiging door de nationale autoriteiten volledig te verbieden nieuwe belemmeringen voor de uitoefening van deze vrijheid in te voeren door de op een bepaalde datum geldende voorwaarden strenger te maken, zulks om de geleidelijke verwezenlijking van deze vrijheid tussen de lidstaten en de Republiek Turkije niet te bemoeilijken. Deze bepaling van het aanvullend protocol is daarmee het noodzakelijk uitvloeisel van artikel 13 van Pro de associatieovereenkomst en vormt daarvoor het onmisbare middel om te komen tot de geleidelijke afschaffing van nationale belemmeringen voor de vrijheid van vestiging (arrest Abatay e.a., reeds aangehaald, punten 68 en 72). Ook al mogen in de eerste fase van de geleidelijke totstandkoming van die vrijheid reeds bestaande nationale beperkingen inzake vestiging blijven bestaan (zie naar analogie arrest van 23 maart 1983, Peskeloglou, 77/82, Jurispr. blz. 1085, punt 13, en arrest Abatay e.a., reeds aangehaald, punt 81), is het namelijk van belang ervoor te zorgen dat geen enkele nieuwe belemmering wordt ingevoerd zodat de geleidelijke totstandkoming van een dergelijke vrijheid niet nog meer wordt bemoeilijkt.
69. Gelet op alle voorgaande overwegingen dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol aldus moet worden uitgelegd dat het vanaf de inwerkingtreding van dit protocol de betrokken lidstaat de invoering verbiedt van nieuwe beperkingen van de uitoefening van de vrijheid van vestiging, waaronder die betreffende de materiële en/of procedurele voorwaarden inzake de eerste toelating op het grondgebied van deze staat van Turkse staatsburgers die voornemens zijn er een beroepsactiviteit als zelfstandige uit te oefenen.
2.28 De Afdeling heeft in de zaak met nummer 200409217 op 19 juli 2005 (LJN:AT9862) prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie, waaronder als vraag 2b: Luidt het antwoord op vraag 2a anders, indien die versoepeling met betrekking tot het vereiste om over een machtiging tot voorlopig verblijf te beschikken niet in de regelgeving zelf, maar in het beleid en de uitvoeringspraktijk heeft plaatsgevonden? Na het hierboven genoemde arrest van het Hof van Justitie van 20 september 2007 heeft de Afdeling de door haar gestelde prejudiciële vragen ingetrokken. Vervolgens heeft de Afdeling in de zaak met nummer 200409217 op 6 maart 2008 uitspraak gedaan (LJN: BC6595). De Afdeling overweegt in overweging 2.4 en 2.4.1. als volgt.
2.4. In de door de staatssecretaris ingediende reactie op het arrest Tum & Dari heeft deze zich, ter toelichting op grief 2, zakelijk weergegeven, op het standpunt gesteld dat, indien artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol op de door de vreemdeling ingediende aanvraag van toepassing is, uit punt 53, gelezen in samenhang met punt 55 van het arrest, moet worden afgeleid dat de regeling die op 1 januari 1973 gold bepalend is en niet een regeling of uitvoeringspraktijk van na die datum.
2.4.1. Anders dan de staatssecretaris stelt, is niet alleen de regeling zoals deze is vervat in wettelijke voorschriften, van belang.
In onder meer het arrest van 9 december 2003 in zaak C-129/00, Jur. 2003, p. I-1437, heeft het Hof overwogen dat de strekking van nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen moet worden beoordeeld met inachtneming van de uitleg die de nationale rechterlijke instanties daaraan geven.
Dat betekent dat voor de vraag of zich een nieuwe beperking voordoet, rekening dient te worden gehouden met de door de daartoe bevoegde nationaal rechterlijke instantie gegeven uitleg van de op 1 januari 1973 geldende wettelijke voorschriften (…). Met die uitleg wordt de betekenis en strekking vastgesteld van de wettelijke voorschriften zoals deze sedert het tijdstip van de inwerkingtreding daarvan moeten of hadden moeten worden verstaan en toegepast.
En in overweging 2.4.2 :
Uit overweging 53 van het arrest Tum & Dari volgt dat onder nieuwe beperkingen in de zin van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol, alle nieuwe maatregelen dienen te worden verstaan die tot doel of tot gevolg zouden hebben dat de vestiging van Turkse staatsburgers in een lidstaat wordt onderworpen aan restrictievere voorwaarden dan die welke voortvloeien uit de regels die op de datum van inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol voor de betrokken lidstaat golden.
2.29 In de uitspraak van 24 juli 2009, LJN: BJ4384, JV 2009, 362 heeft de Afdeling prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie betreffende artikel 13 van Pro het besluit nr. 1/80 van de Associatieraad betreffende de ontwikkeling van de Associatie. In deze uitspraak concludeert de Afdeling in overweging 2.12.1.2 het volgende.
2.12.1.2 De Afdeling heeft bij voormelde uitspraak van 19 juli 2005 als derde vraag gesteld of nieuwe beperkingen in de zin van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol, ook in beleidsregels konden zijn gelegen.
Hoewel deze vraag met het intrekken van het verzoek om een prejudiciële beslissing als zodanig onbeantwoord is gebleven, kan uit onder meer het arrest van 10 april 2008 in zaak nr. C-398/06 (Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Koninkrijk der Nederlanden; «JV» 2008/ 223) worden afgeleid dat onder ’nationale bepalingen’ in Europeesrechtelijke zin ook beleidsregels als vervat in de Vreemdelingencirculaire vallen.
Uit dit arrest volgt daarom dat nieuwe beperkingen, als bedoeld in artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol, ook in beleidsregels gelegen kunnen zijn. (..)
Derhalve bestaat geen aanleiding het Hof de in zaak nr. C-295/05 als derde gestelde vraag (rechtbank: dit is vraag 2b als hierboven in de eerste alinea van 2.24 weergegeven) nogmaals voor te leggen.
2.30 Uit het arrest van het Hof van Justitie van 20 september 2007 inzake Tum en Dari wordt naar het oordeel van de rechtbank andermaal duidelijk dat volgens het Hof onder nieuwe beperkingen in de zin van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol, alle nieuwe maatregelen dienen te worden verstaan die tot doel of tot gevolg (cursief: rechtbank) hebben dat de vestiging van Turkse staatsburgers in een lidstaat wordt onderworpen aan restrictievere voorwaarden dan die welke voortvloeien uit de regels die op de datum van inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol voor de betrokken lidstaat golden. Daarbij wordt benadrukt dat geen enkele nieuwe belemmering wordt ingevoerd (cursief: rechtbank).
De rechtbank leidt hieruit af, en daarmee in navolging van de Afdeling, dat nieuwe beperkingen ook in beleidsregels kunnen zijn gelegen. De rechtbank vindt hiervoor tevens steun in de uitspraak van de Afdeling van 24 juli 2009.
Dat brengt de rechtbank tot de conclusie dat voor de beoordeling of sprake is van een nieuwe beperking in de zin van artikel 41, eerste lid, Aanvullend Protocol, niet slechts bepalend is het criterium dat de voorgenomen bedrijfsactiviteit een positieve bijdrage moet leveren aan de Nederlandse economie, maar ook de in het beleid en de bestendige uitvoeringspraktijk gegeven invulling aan dat criterium.
2.31 Met betrekking tot de invulling van voornoemd criterium blijkt uit de brief van 19 mei 2009 van de minister van Economische Zaken dat:
-er in de vroege jaren '70 sprake was van een zeker aanmoedigingsbeleid, zeker ten aanzien van activiteiten in de horeca, waaronder afhaalrestaurants; er werd bezien of werd voldaan aan de eisen van de toenmalige Vestigingswet, waarbij vanuit werkgelegenheidsoptiek ontheffingen werden verleend en slechts aanvullend onderzoek naar de economische levensvatbaarheid van een bedrijf werd verricht;
-vanaf 1975 als gevolg van een verandering in het aanbod en verschijnselen van verzadiging in de markt de interne concurrentieverhoudingen centraal kwamen te staan, waarbij primair werd gekeken of de vraag een vergroting van het aanbod nodig maakte; dit is vastgelegd in de circulaire van 4 november 1992;
-gaandeweg de ontwikkelingen in de wereldeconomie, wel aangeduid met de globalisering van de economie, de internationale concurrentieverhouding van onze economie meer centraal deden staan, hetgeen heeft geleid tot de meest recente wijziging in het (thans aan de orde zijnde –cursief rechtbank) beleid per 4 januari 2008.
2.32 In de onderhavige zaak is de rechtbank van oordeel dat met het in het beleid van 4 januari 2008 vervatte puntensysteem, dat zich primair richt op hoog gekwalificeerde zelfstandigen die van toegevoegde waarde zijn voor de Nederlandse kenniseconomie, de invulling van het criterium dat de bedrijfsactiviteit een positieve bijdrage moet leveren aan de Nederlandse economie, onmiskenbaar sprake is van een verscherping ten opzichte van het aanmoedigingsbeleid dat in 1973 werd gevoerd.
Eiser stelt terecht dat, nu het puntensysteem ook wordt toegepast op niet-kennismigranten, zoals eiser, dit beleid voor eiser een aanscherping van het beleid inhoudt, omdat de “wezenlijke bijdrage aan ons land” wordt vertaald in “kennisintensief en innovatief”. Het puntensysteem dat er op is gericht om belemmeringen voor kennismigranten weg te nemen, betekent voor eiser als niet-kennismigrant dat aan strengere eisen dient te worden voldaan dan op 1 januari 1973 het geval was. Evident is dat de onderdelen waarop de bedrijfsactiviteiten van eiser thans onder het puntensysteem worden beoordeeld, te weten opleiding, ondernemerschapservaring, werkervaring, inkomen, ervaring met Nederland, marktpotentie, organisatie, financiering, innovativiteit, arbeidscreatie en de investeringen, op 1 januari 1973 geen rol speelden. Eiser is, nu hij niet aan het puntensysteem voldoet, in de woorden van de minister van Economische zaken in zijn brief van 1 mei 2006, een ‘oneigenlijke kandidaat’.
2.33 De rechtbank volgt niet het standpunt van verweerder dat geen sprake is van strengere eisen omdat steeds hetzelfde criterium, dat de voorgenomen bedrijfsactiviteit een positieve bijdrage dient te leveren aan de Nederlandse economie, is gehanteerd en de invulling van het criterium afhankelijk is van de economische situatie in een bepaalde periode. Het door de minister van Economische Zaken ontwikkelde puntensysteem is naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer het gevolg van het dynamisch aspect dat aan het criterium ‘wezenlijk Nederlands economisch belang’ kleeft. Het is een gevolg van een bewuste keuze van de minister van Economische Zaken, gemaakt in zijn brief van 1 mei 2006, en vervolgens overgenomen door verweerder door zijn beleid daar op af te stemmen, om slechts een vergunning te verlenen voor arbeid als zelfstandige indien sprake is van hoog gekwalificeerde bedrijven die een bijdrage leveren aan de kenniseconomie. eerst dan is naar het oordeel van de minister van Economische Zaken en verweerder de innovatieve waarde van de bedrijfsactiviteit gewaarborgd. Het puntensysteem is gericht op de selectie van dergelijke bedrijfsactiviteiten en betreft blijkens de toelichting op WBV 2007/39 een ‘aanpassing aan de eisen en de keuzen van een moderne door kennis gedreven economie’.
2.34 Zelfs al zou de rechtbank aannemen dat sprake is van een invulling van een dynamisch criterium, dan nog wordt het standpunt van verweerder, gelet op de hiervoor besproken jurisprudentie, niet gevolgd. De invulling van het criterium dat de voorgenomen bedrijfsactiviteit een positieve bijdrage dient te leveren aan de Nederlandse economie door het thans op de aanvraag van eiser toegepaste beleid heeft immers tot doel en tot gevolg, dat eisers bedrijfsactiviteiten, die volgens de toegekende punten niet of onvoldoende hooggekwalificeerd zijn, niet worden toegestaan, terwijl voor dezelfde bedrijfsactiviteiten op 1 januari 1973 relatief eenvoudig een vergunning zou zijn verleend. Dit is in strijd met de standstill-bepaling van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol.
2.35 De verwijzing door verweerder naar de uitspraken van de Afdeling van 11 maart 2004 en 20 mei 2005 leidt niet tot een ander oordeel. Nog daargelaten dat in deze uitspraken niet het thans voorliggende beleid, in werking getreden op 4 januari 2008, aan de orde was, heeft de Afdeling ten tijde van deze uitspraken niet beschikt over de door minister van Economische Zaken thans verstrekte informatie over het destijds gevoerde beleid en heeft de hiervoor weergegeven jurisprudentie van het Hof van Justitie geen rol gespeeld. Uit de weergegeven jurisprudentie van de Afdeling leidt de rechtbank bovendien af dat de Afdeling zelf inmiddels ook tot een ander inzicht is gekomen met betrekking tot het doel en de strekking van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol.
2.36 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat verweerder ten onrechte de aanvraag van eiser niet beoordeeld heeft op basis van het beleid zoals dat op 1 januari 1973 werd toegepast.
2.37 Nu, naar het oordeel van de rechtbank, toepassing van het beleid van B5/7 Vc jegens eiser in strijd is met de standstill-bepaling van artikel 41, eerste lid, Aanvullend Protocol, kan aan eiser niet, als enkele resterende afwijzingsgrond, het mvv-vereiste worden tegengeworpen. Naar de rechtbank aanneemt behoeft dit geen betoog en volstaat een verwijzing naar het eerdergenoemde arrest Tum en Dari en eerdergenoemde uitspraak van de Afdeling van 6 maart 2008.
2.38 De rechtbank zal het beroep reeds op grond van vorenstaande gegrond verklaren. Aan bespreking van de (subsidiaire) beroepsgronden die zien op het uitgebrachte advies van Senter Novum komt de rechtbank niet toe.
2.39 Het bestreden besluit zal worden vernietigd. Verweerder zal worden opgedragen een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van eiser. De rechtbank zal verweerder daartoe een termijn stellen van zes weken.
2.40 De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eiser heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 644-- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).
2.41 Met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, Awb gelast de rechtbank dat verweerder het betaalde griffierecht moet vergoeden.
Verzoek om een voorlopige voorziening
2.42 Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2.43 Nu in de hoofdzaak wordt beslist, is aan het verzoek het belang komen te ontvallen, zodat dit reeds daarom niet voor toewijzing in aanmerking komt. De voorzieningenrechter zal het verzoek om een voorlopige voorziening connex aan het beroep afwijzen.
2.44 De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eiser heeft gemaakt, zijnde € 322-- (1 punt voor het verzoekschrift, wegingsfactor 1).
2.45 Met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, Awb gelast de rechtbank dat verweerder het betaalde griffierecht moet vergoeden.
2.46 De rechtbank ziet echter aanleiding in dit geval gebruik te maken van de bevoegdheid om op grond van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb, ambtshalve een voorlopige voorziening te treffen als hierna bepaald, welke overeenkomt met de bij uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Amsterdam, van 26 maart 2008 (AWB 08/6346) toegewezen voorlopige voorziening, zodat eiser in de weer opengevallen bezwaarfase in dezelfde positie komt te verkeren als destijds.
3. Beslissing
De rechtbank:
3.1 verklaart het beroep gegrond;
3.2 vernietigt het bestreden besluit van 13 februari 2009;
3.3 draagt verweerder op binnen zes weken een nieuw besluit op het bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
3.4 bepaalt ambtshalve, bij wijze van voorlopige voorziening, dat eiser niet wordt uitgezet totdat op het bezwaar is beslist;
3.5 veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op € 644,- te betalen aan eiser;
3.6 draagt verweerder op € 150,- te betalen aan eiser als vergoeding voor het betaalde griffierecht.
De voorzieningenrechter:
3.7 wijst het verzoek om een voorlopige voorziening connex aan het beroep af.
3.8 veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op € 322,- te betalen aan eiser;
3.9 draagt verweerder op € 150,- te betalen aan eiser als vergoeding voor het betaalde griffierecht.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M. Janse van Mantgem, rechter, tevens voorzieningenrechter, en op 2 december 2009 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van A.J. Vervoordeldonk, griffier.
Afschrift verzonden op:
Coll:
Rechtsmiddel
Partijen kunnen tegen deze uitspraak, zowel wat betreft de hoofdzaak als de ambtshalve getroffen voorlopige voorziening, hoger beroep instellen bij de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC, ’s-Gravenhage. Het hoger beroep moet ingesteld worden door het indienen van een beroepschrift, dat een of meer grieven bevat, binnen vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Bij het beroepschrift moet worden gevoegd een afschrift van deze uitspraak. Van deze uitspraak staat, voor zover deze de voorlopige voorziening connex aan het beroep betreft, geen hoger beroep open.