Uitspraak
RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
Sector bestuursrecht
Zaaknummers: AWB 07/41224 en AWB 08/8064
Uitspraak van de voorzieningenrechter van 30 mei 2008
inzake
[verzoekster],
geboren op [geboortedatum] 1975,
nationaliteit Boliviaanse,
verblijvende te Utrecht,
verzoekster,
gemachtigde mr. T. Sönmez,
tegen
de staatssecretaris van Justitie,
te Den Haag,
verweerder,
gemachtigde mr. L.M.A. Hansen.
Procesverloop
Bij besluit van 10 oktober 2007 heeft verweerder de aanvraag van verzoekster van 15 mei 2007 tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking verband houdend met “gezinshereniging bij economisch actieve EG-er” afgewezen wegens het ontbreken van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv).
Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 31 oktober 2007 bezwaar gemaakt.
Tevens heeft zij de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt dat haar uitzetting achterwege wordt gelaten totdat uitspraak zal zijn gedaan op het bezwaar.
Bij besluit van 7 februari 2008 heeft verweerder het bezwaar van verzoekster ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 5 maart 2008 beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder nummer AWB 08/8064.
Ingevolge artikel 8:81, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is voornoemd verzoek om een voorlopige voorziening te treffen aangemerkt als een verzoek hangende het beroep.
De zaak is behandeld ter zitting van 13 maart 2008, waar verzoekster is verschenen in persoon, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2. De voorzieningenrechter stelt vast dat het beroep in de bodemzaak op grond van het bepaalde in artikel 6:16 van Pro de Awb geen schorsende werking heeft, zodat verzoekster op grond van het bestreden besluit uit Nederland kan worden verwijderd. Verzoekster heeft daarom belang bij de beoordeling van het onderhavige verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening.
3. Artikel 8:86, eerste lid, van de Awb bepaalt dat de voorzieningenrechter, indien hij van oordeel is dat na de zitting waarop het verzoek is behandeld nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak.
4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze situatie zich hier voordoet en zal derhalve onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak. Daarbij wordt opgemerkt dat partijen in de uitnodiging voor de zitting op de bevoegdheid van de voorzieningenrechter zijn gewezen om tevens uitspraak te doen in de aan het verzoek om voorlopige voorziening ten grondslag liggende hoofdzaak.
5. Aan de orde is de vraag of het besluit van 7 februari 2008 in rechte stand kan houden.
6. De voorzieningenrechter gaat daarbij uit van de volgende feiten. Verzoekster is op 26 januari 2006 Nederland binnengekomen. Op 15 mei 2007 heeft zij de onderhavige aanvraag ingediend. Verweerder heeft deze aanvraag afgewezen wegens het ontbreken van een geldige mvv. Verzoekster beoogt verblijf bij [referent] (hierna: referent), van Nederlandse nationaliteit. Referent is een zelfstandig juwelier die hier te lande is gevestigd en die bestellingen in Duitsland plaats.
7. In het bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat referent weliswaar, als Nederlander, kan worden aangemerkt als Burger van de Unie, zoals is opgenomen onder B10/1.6 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000), maar niet als gemeenschapsonderdaan, zoals omschreven onder Bl0/1.5 van de Vc 2000. Referent kan geen rechten ontlenen aan het communautaire recht op basis van zijn economische activiteiten bezien in het licht van artikel 49 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (het EG-Verdrag). Het enkele gegeven dat referent als zelfstandig juwelier bestellingen in het buitenland plaats, waarvoor hij betaalt, ter onderbouwing waarvan hij een aantal inkoopfacturen en bankafschriften heeft overgelegd, maakt niet dat hij moet worden aangemerkt als dienstverlener, -ontvanger en gemeenschapsonderdaan. Nu referent niet kan worden aangemerkt als gemeenschapsonderdaan kan verzoekster evenmin worden aangemerkt als gemeenschapsonderdaan en is het mvv-vereiste onverkort van toepassing, aldus verweerder. Het verzoek op het gelijkheidsbeginsel acht verweerder onvoldoende onderbouwd. Ten slotte is verweerder van mening dat verzoekster geen geslaagd beroep op artikel 8 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) kan doen.
8. Verzoekster stelt zich op het standpunt dat referent op grond van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag moet worden aangemerkt als gemeenschapsonderdaan. Voor zover de uitspraak van het Hof van de Europese Gemeenschappen (het Hof) van 26 oktober 2006, Tas, C-192/05, daar al geen uitsluitsel over biedt, is zeer zeker de uitspraak van het Hof van 11 juli 2002, Carpenter, C-60/00, van toepassing. In dat verband heeft verzoekster gewezen op een aantal vergelijkbare zaken, waarin verweerder dat laatste ook heeft erkend. De dossiernummers van die zaken zijn in bezwaar genoemd. Het onderhavige geval is niet anders dan de casus in de zaak Carpenter. Het bewijs dat sprake is van het ontvangen van grensoverschrijdende diensten, is zeer zeker geleverd. Verweerder betwist dit ook niet, maar stelt dat de referent geen rechten kan ontlenen aan het gemeenschapsrecht. De stelling van verweerder is evenwel absoluut onhoudbaar en in strijd met de heersende jurisprudentie, in het bijzonder het Carpenter-arrest. Het bestreden besluit is ook op dit punt onvoldoende gemotiveerd en kan dan ook niet in stand blijven. Verweerder had verzoekster voorts omtrent haar bezwaren moeten horen. Er is immers geen sprake van een kennelijk ongegrond bezwaarschrift, aldus verzoekster.
9. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
10. De voorzieningenrechter ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of de door de referent verrichtte handelstransacties, te weten het plaatsen van bestellingen in Duitsland als zelfstandig juwelier ten behoeve van zijn winkel/onderneming hier te lande, dienen te worden aangemerkt als het verrichten/ontvangen van diensten dan wel dat deze handelstransacties betrekking hebben op het vrije verkeer van goederen in de zin van het EG-Verdrag. Hiertoe is van belang om te bezien wat onder diensten in de zin van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag wordt verstaan. Daarvoor is weer van belang artikel 50 van Pro het EG-Verdrag.
11. Artikel 50 van Pro het EG-Verdrag luidt:
“In de zin van dit Verdrag worden als diensten beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voorzover de bepalingen, betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn.
De diensten omvatten met name werkzaamheden:
a. van industriële aard,
b. van commerciële aard,
c. van het ambacht,
d. van de vrije beroepen.
Onverminderd de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.”
12. De voorzieningenrechter wijst er allereerst op dat uit deze bepaling reeds blijkt dat het dienstenverkeer als een ‘restvrijheid’ moet worden aangemerkt. Dit betekent dat indien een economische activiteit onder het vrije verkeer van goederen valt, het niet onder het dienstenverkeer kan vallen.
13. Volgens rechtspraak van het Hof heeft het vrije verkeer van goederen betrekking op alle producten die voorwerp kunnen zijn van handelstransacties: waren/voorwerpen die op geld waardeerbaar zijn en als zodanig het voorwerp van handelstransacties kunnen vormen en die in dat kader over de grens worden vervoerd (zie onder meer de zaken Commissie/Italië, 7/68, Jur. 1968, 590, en Commissie/België, C-2/90, Jur. 1992, I-4431).
14. In het licht van het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het type handelstransacties dat door referent wordt verricht niet aangemerkt kan worden als het verrichten c.q. ontvangen van diensten maar als onderdeel van het vrije verkeer van goederen. Immers, de referent is met zijn handelstransacties primair bezig met het betrekken van goederen uit Duitsland. Dat daarbij een zekere expertise benodigd is voor het selecteren van de goederen en dat referent ook beurzen bezoekt in Duitsland, zoals door hem ter zitting is gesteld, maakt dit, gelet op het accessoire karakter ervan, niet anders.
15. Niettemin gelden bepaalde overwegingen uit het Carpenter-arrest, hoewel dit arrest betrekking had op het vrije verkeer van diensten, ook voor het onderhavige geval, nu de feitelijke consequenties van verweerders weigering om aan verzoekster verblijf toe te staan in dit geval op bepaalde punten vergelijkbaar zijn met die van het Carpenter-arrest.
16. De voorzieningenrechter leidt uit het meergenoemde Carpenter-arrest, zie overweging 37, welke overweging de voorzieningenrechter mutatis mutandis van toepassing acht op het vrije verkeer van goederen, af dat de vraag of het vrije verkeer van goederen in het onderhavige geval in het geding is, afhangt van de omvang van de grensoverschrijdende economische activiteit van referent afgezet tegen zijn totale economische activiteit. Immers, het Hof heeft het over “een belangrijk deel van zijn economische activiteit”, dat grensoverschrijdend moet zijn.
17. Verweerder is van mening dat in het onderhavige geval sprake is van een interne aangelegenheid omdat naar zijn mening de omvang van de grensoverschrijdende economische activiteit van referent onvoldoende is aangetoond, nu referent slechts enkele facturen en bankafschriften heeft overgelegd. De voorzieningenrechter is evenwel van oordeel dat referent met het overleggen van voornoemde stukken een begin van bewijs heeft geleverd en dat verweerder vervolgens op basis daarvan gehouden was nader onderzoek naar de feiten te doen. Nu verweerder dit heeft nagelaten is het bestreden besluit op dit punt dan ook onzorgvuldig voorbereid en onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd. Voor zover een en ander naar de mening van verweerder onduidelijk was, had het voorts op de weg van verweerder gelegen om de betrokkenen in de bezwaarfase te horen. In dit verband wijst de voorzieningenrechter erop dat – weliswaar ter zitting – referent heeft aangegeven dat 26% van zijn economische activiteiten grensoverschrijdend zijn. Verweerder had in bezwaarfase hieromtrent duidelijkheid kunnen verkrijgen. Verweerder zal dat alsnog moeten doen.
18. De voorzieningenrechter merkt voor het overige nog op dat voor zover komt vast te staan dat 26% van de handelstransacties van referent grensoverschrijdend is, de omvang van de grensoverschrijdende economische activiteiten van referent voldoende geacht moet worden om aan te nemen dat het vrije verkeer van goederen in de zin van het EG-Verdrag in het geding is.
19. In dat geval is vervolgens van belang in welke mate het vrije verkeer van goederen door verweerders beslissing om verzoekster geen verblijf toe te staan, wordt belemmerd. In dit verband is van belang dat referent gesteld heeft dat hij voor zijn handelstransacties en het selecteren van goederen regelmatig naar Duitsland moet en dat verzoekster gedurende zijn afwezigheid de zaak beheert. De voorzieningenrechter vat dit aldus op dat referent beoogt te betogen dat de weigering verzoekster verblijf te verlenen uiteindelijk belemmering oplevert van het vrije verkeer van goederen, daar hij door de weigering niet langer in staat is/zal zijn om zich naar Duitsland te begeven voor zijn handelstransacties. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder de mate van belemmering van het vrije verkeer van goederen in dit geval onvoldoende heeft onderzocht. De voorzieningenrechter wijst erop, onder verwijzing naar overweging 39 van het Carpenter-arrest, dat in een situatie als de onderhavige onderzocht dient te worden of de scheiding van verzoekster en referent schade zou berokkenen aan de economische activiteit van referent en hun gezinsleven en, bijgevolg, aan de voorwaarden voor het gebruik van een fundamentele vrijheid door de referent, welke vrijheid immers haar volle werking niet zou kunnen hebben, indien de referent door obstakels die hier te lande aan het verblijf van verzoekster in de weg worden gelegd zou worden weerhouden van die vrijheid gebruik te maken. Dat verweerder dit onderzocht heeft blijkt niet uit het bestreden besluit. Het bestreden besluit is derhalve ook op dit punt onzorgvuldig voorbereid en onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd. Ook ten aanzien van dit punt wijst de voorzieningenrechter erop dat verweerder de betrokkenen hieromtrent in de bezwaarfase had kunnen horen.
20. De voorzieningenrechter merkt verder nog op dat voor zover dit nodig mocht blijken verweerder verzoekster de mogelijkheid moet bieden haar beroep op het gelijkheidsbeginsel nader te onderbouwen met feiten. Verweerder zal alsdan moeten aangeven op grond van welke concrete verschillen het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet zal slagen.
22. Het beroep is derhalve gegrond.
23. Ten aanzien van het verzoek om een voorlopige voorziening wordt als volgt overwogen.
24. Het verzoek strekt ertoe de werking van het bestreden besluit van 7 februari 2008 te schorsen hangende het onderhavige beroep. Nu bij deze uitspraak op het onderhavige beroep wordt beslist, bestaat geen aanleiding meer tot het treffen van een voorlopige voorziening hangende beroep. Het verzoek zal daarom worden afgewezen.
25. Ten aanzien van het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening wordt het volgende overwogen.
26. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, acht de voorzieningenrechter termen aanwezig verweerder onder toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 966,- voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;
• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) verzoekschrift;
• 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
• waarde per punt € 322,-;
• wegingsfactor 1.
27. Tevens zal de voorzieningenrechter bepalen dat de Staat der Nederlanden aan verzoekster het door haar gestorte griffierecht, voor het beroep en het verzoek, ten bedrage van tezamen € 286,00 dient te worden vergoeden.
28. Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De voorzieningenrechter,
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af;
- veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten, vastgesteld op € 966,-, te vergoeden door de Staat der Nederlanden;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden namens verweerder verzoekster het door haar gestorte griffierecht, ten bedrage van € 286,00, dient te vergoeden.
Aldus gedaan door mr. A.B.M. Hent als rechter in tegenwoordigheid van mr. D.S. Arjun Sharma als griffier en in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2008.