Uitspraak
Voorzieningenrechter van de Rechtbank 's-Gravenhage
sector bestuursrecht
Reg. nrs. AWB 05/601,730,1055 en 1056 GEMWT
UITSPRAAK
als bedoeld in artikel 8:84
van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
Uitspraak op de verzoeken om een voorlopige voorziening van
[verzoekster] B.V., statutair gevestigd te [plaats], verzoeker,
ten aanzien van het besluit van 27 januari 2005 van de Burgemeester van Leidschendam-Voorburg (verweerder 1) tot
1) intrekking van de gedoogbeschikking;
2) sluiting van de inrichting;
ten aanzien van het besluit van 9 februari 2005 van de Burgemeester van Leidschendam-Voorburg (verweerder 1) tot
3) weigering van de exploitatievergunning
alsmede ten aanzien van het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Leidschendam-Voorburg (verweerder 2) d.d. 9 februari 2005 tot
4) weigering van de Drank- en Horecavergunning.
Zitting
De verzoeken om voorlopige voorziening zijn behandeld ter zitting van 1 maart 2005. Namens verzoekster is verschenen G. [aanvrager] die zich heeft laten bijstaan door mr. V. Kortenbach. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. C.M. Bitter, S. Kisoen en ing. S. van Duijn.
Ontstaan en loop van het geding
Op 30 augustus 2004 heeft G. [aanvrager] namens verzoekster een vergunning aangevraagd als bedoeld in artikel 2.3.1.2 van de Algemene Plaatselijke Verordening Leidschendam-Voorburg 2003 (hierna: de APV) voor de exploitatie van een horecagelegenheid gevestigd aan de [adres] te [plaats], genaamd [verzoekster]. Op dezelfde datum is ten behoeve van de inrichting een vergunning aangevraagd krachtens artikel 3 van Pro de Drank- en Horecawet.
Bij besluit van 11 oktober 2004 heeft verweerder 1, in afwachting van een te nemen besluit op de aanvraag om een exploitatievergunning, verzoekster gedoogtoestemming verleend onder strikte voorwaarden.
Bij brief van 29 oktober 2004 is verzoekster geïnformeerd over het feit dat verweerders met het oog op de beoordeling van de vergunningaanvragen een advies aan het Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Bureau BIBOB) hebben gevraagd.
Op 29 december 2004 is het advies van het Bureau BIBOB bij verweerders ontvangen.
Bij afzonderlijke brieven van 11 januari 2005 heeft verweerder 1 verzoekster in kennis gesteld van het voornemen de gedoogbeschikking van 11 oktober 2004 in te trekken, het voornemen tot sluiting van de inrichting over te gaan en het voornemen de exploitatievergunning te weigeren. Bij brief van 11 januari 2005 heeft verweerder 2 verzoekster in kennis gesteld van het voornemen de vergunning op grond van de Drank- en Horecawet te weigeren.
Verzoekster heeft bij brief van 25 januari 2005 haar zienswijze aan verweerders kenbaar gemaakt.
Bij besluit van 27 januari 2005 heeft verweerder 1 de gedoogtoestemming ingetrokken en de sluiting van de inrichting bevolen.
Bij besluit van 9 februari 2005 heeft verweerder 1 de exploitatievergunning geweigerd. Bij ditzelfde besluit heeft verweerder 2 de vergunning op grond van de Drank- en Horecawet geweigerd.
Tegen voornoemde besluiten heeft verzoekster tijdig bezwaar gemaakt. Tevens is om een voorlopige voorziening verzocht.
Verweerder 2 heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en daarbij met een beroep op artikel 8:29, eerste lid, van de Awb medegedeeld dat de kennisneming van (bepaalde passages van) deze stukken om gewichtige redenen, waaronder de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van derden, tot de rechtbank beperkt dient te blijven.
De voorzieningenrechter heeft ter zitting van 1 maart 2005 beslist dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd wordt geacht ten aanzien van de gedingstukken bundel B produktie 5 (adviesaanvraag Bureau BIBOB), bijlage 10 bij produktie 5 (passages uit het politierapport), produktie 9 (ambtelijk voorstel) en produktie 8 (advies Bureau BIBOB).
Ten aanzien van de overige stukken is het verzoek afgewezen.
Verweerders hebben deze stukken vervolgens alsnog aan de rechtbank en verzoekster ter beschikking gesteld.
Namens verzoekster heeft mr. Kortenbach de voorzieningenrechter desgevraagd toestemming verleend om mede op grond van de geheim te houden stukken, uitspraak te doen.
Beoordeling van het verzoek om een voorlopige voorziening
Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover deze toetsing meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.
Gelet op het bepaalde in artikel 2.3.1.2 van de APV is het verboden een horecabedrijf, zoals omschreven in het eerste lid van artikel 2.3.1.1. van de APV, zonder vergunning van de burgemeester te exploiteren.
In artikel 7 van Pro de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: wet BIBOB) is bepaald dat een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld voor een inrichting, door het gemeentebestuur, voor zover het een krachtens het tweede lid aangewezen inrichting betreft, kan worden geweigerd dan wel ingetrokken ingeval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van Pro de wet BIBOB.
In artikel 3, eerste lid, van de wet BIBOB is, voor zover van belang, bepaald dat voor zover bestuursorganen daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, zij kunnen weigeren een aangevraagde beschikking te geven indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om a) uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten of b) strafbare feiten te plegen. In het tweede en derde lid van voornoemd artikel is aangegeven op grond van welke feiten of omstandigheden de mate van ernstig gevaar wordt vastgesteld. Volgens artikel 3, vijfde lid, vindt de weigering als bedoeld in het eerste lid slechts plaats indien deze evenredig is met a) de mate van het gevaar en b) voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten. In artikel 8 van Pro de wet is de instelling van het Bureau BIBOB geregeld. Ingevolge het bepaalde in artikel 9 van Pro de wet heeft het Bureau BIBOB tot taak bestuursorganen desgevraagd te adviseren over de mate van gevaar, bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de wet.
In het Besluit BIBOB is als inrichting bedoeld in het tweede lid van artikel 7 van Pro de wet voornoemd onder meer aangewezen: “a. inrichtingen waarin bedrijfsmatig, in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was of anders dan om niet, logies wordt verstrekt, dranken worden geschonken, of rookwaren of spijzen voor directe consumptie worden verstrekt”.
Ingevolge het bepaalde in artikel 27, derde lid van de Drank- en Horecawet kan een vergunning worden geweigerd in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van Pro de wet BIBOB. Ingevolge het bepaalde in het vierde lid van artikel 27 van Pro de Drank- en Horecawet kan, voordat toepassing wordt gegeven aan het in het derde lid bepaalde, het Bureau BIBOB om een advies worden gevraagd.
Verweerders hebben gesteld dat de aanleiding voor het inwinnen van een advies van het bureau BIBOB is gelegen in het feit dat de aanvrager van de betreffende vergunningen, [aanvrager], enig bestuurder en algemeen directeur van verzoekster, tevens exploitant van [verzoekster], sinds 1994 een horecagelegenheid heeft geëxploiteerd gelegen aan de [adres 2] te [plaats] (restaurant [restaurant]) waarmee voortdurend politiebemoeienis is geweest. [aanvrager] was bij de exploitatie van deze horecagelegenheid verantwoordelijk voor het herhaaldelijk en structureel overtreden van de regels. Daarnaast is tijdens deze exploitatie tweemaal sprake geweest van een faillissement waarbij gebruik is gemaakt van een buitenlandse rechtspersoon en ook hebben diverse wisselingen in het aandeelhouderschap plaatsgevonden. Verweerders zijn op grond van de resultaten van het BIBOB-onderzoek van oordeel dat de vergunningen moeten worden geweigerd nu ernstig gevaar bestaat dat deze besluiten mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. De stelselmatige overtredingen van de bijzondere wetgeving zijn beoordeeld als een ernstig feit. Daarnaast zijn verweerders van oordeel dat het merendeel van de overige vermoedens van strafbare feiten en gedragingen die als minder of redelijk ernstig zijn gekwalificeerd een ernstige inbreuk betekenen op de rechtsorde. In combinatie met het vermoeden dat de overtredingen ook in de toekomst zullen plaatsvinden achten verweerders het weigeren van de vergunningen dan ook evenredig.
Verzoekster heeft zich op het standpunt gesteld dat verweerders ten onrechte zijn overgegaan tot het inwinnen van een BIBOB-advies aangezien er geen redelijke verdenking tegen verzoekster bestond en evenmin sprake was van -relevante- strafbare feiten. Verzoekster is van mening dat verweerders de opzet hebben om haar exploitant, [aanvrager], buiten spel te zetten vanwege negatieve ervaringen van de gemeente met [aanvrager] tijdens de exploitatie van [restaurant]. Het instrumentarium van de wet BIBOB wordt aldus misbruikt. Er is sprake van handelen in strijd met het beginsel van fair play. Daarnaast heeft verzoekster, met een beroep op de Memorie van Toelichting (MvT) op de wet BIBOB, gesteld dat in strijd met het beginsel van subsidiariteit en proportionaliteit is gehandeld nu de gemeente minder vergaande middelen had kunnen inzetten maar hiertoe niet is overgegaan. De vrees voor herhaling is ongegrond nu de overtredingen die aan verzoekster zijn tegengeworpen betrekking hebben op de exploitatie van een bedrijf met een geheel andere bedrijfsvoering, uitstraling en ligging dan [verzoekster]. Aangezien de in de besluiten genoemde overtredingen met name betrekking hebben op lokale handhavingsbepalingen is er ook om die reden onvoldoende grond om de vergunningen te weigeren en tot sluiting over te gaan. Tenslotte heeft verzoekster gesteld dat [aanvrager] voorafgaand aan het opstellen van het BIBOB-advies ten onrechte niet is gehoord.
De vraag die voorligt is of naar het oordeel van de voorzieningenrechter de bestreden besluiten na heroverweging in bezwaar naar verwachting in stand kunnen worden gelaten.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Ten aanzien van besluit 1 (intrekking gedoogbeschikking)
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AB 2002, 219) wordt de intrekking van een gedoogverklaring niet aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. De Afdeling heeft in voornoemde uitspraak overwogen dat de intrekking van de gedoogtoestemming slechts de mogelijkheid inhoudt dat het bestuursorgaan handhavend zal gaan optreden zodat aan een dergelijke beslissing geen zelfstandige betekenis toekomt. Deze jurisprudentie heeft in de onderhavige zaak tot gevolg dat tegen de intrekking van de gedoogtoestemming voor de exploitatie van [verzoekster] B.V. geen bezwaar en beroep als bedoeld in de artikelen 7:1, eerste lid, en 8:1, eerste lid, van de Awb openstaat.
De voorzieningenrechter verklaart zich op grond van het vorenstaande onbevoegd om kennis te nemen van het verzoek om voorlopige voorziening voor zover dit is gericht tegen de intrekking van de gedoogtoestemming.
Ten aanzien van besluit 2 (sluiting van de inrichting)
Volgens vaste jurisprudentie kan alleen in bijzondere gevallen van het bestuursorgaan worden verlangd dat het afziet van handhavend optreden tegen een illegale situatie. Een bijzonder geval kan onder meer worden aangenomen indien er aanwijzingen zijn dat het bestuursorgaan het verbod niet op consequentie wijze handhaaft of illegale situaties langdurig gedoogt dan wel indien er concreet zicht bestaat op legalisering van de illegale situatie. Verweerder 1 heeft aan zijn besluit tot toepassing van bestuursdwang ten grondslag gelegd dat verzoekster het horecabedrijf [verzoekster] exploiteert zonder in het bezit te zijn van de daartoe op grond van de APV vereiste exploitatievergunning. De voorzieningenrechter stelt vast dat ten tijde van het onderhavige besluit nog niet op de aanvraag voor een dergelijke vergunning was beslist maar het voornemen tot weigering van deze vergunning al wel bestond. Voorts stelt de voorzieningenrechter vast dat verweerder 1 gelijktijdig met het nemen van het bestreden besluit is overgegaan tot het intrekken van de gedoogtoestemming, op basis waarvan verzoekster sinds eind augustus 2004 exploiteerde. Gelet hierop stond de bevoegdheid van verweerder 1 om tot toepassing van bestuursdwang over te gaan, vast. Alhoewel het logischer zou zijn geweest het besluit tot weigering van de exploitatievergunning vooraf te laten gaan aan het onderhavige besluit en alhoewel de motivering van het onderhavige besluit aanvulling behoeft op het onderdeel van de belangenafweging, kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gezegd dat verweerder 1 een onjuist gebruik van de bevoegdheid tot sluiting heeft gemaakt.
Voor het treffen van een voorziening zoals door verzoekster is gevraagd, te weten schorsing van het besluit tot sluiting, bestaat dan ook geen aanleiding. Dit zou anders kunnen zijn indien in het kader van de onderhavige procedure moet worden geoordeeld dat het besluit tot weigering van de exploitatievergunning naar verwachting in de bezwarenprocedure niet in stand zou kunnen blijven.
Ten aanzien van de besluiten 3 en 4 (geweigerde vergunningen)
De vraag of verweerders in redelijkheid hebben kunnen besluiten de onderhavige vergunningen te weigeren laat zich als volgt beantwoorden. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de bestreden besluiten berusten op een discretionaire bevoegdheid zodat de rechter slechts een marginale toetsing toekomt. De voorzieningenrechter stelt voorts vast dat niet in geschil is dat aan de bestreden besluiten een advies van het Bureau BIBOB ten grondslag ligt met als eindconclusie dat er een ernstige mate van gevaar bestaat dat de gevraagde vergunningen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. Bij de beoordeling of verweerders zich in redelijkheid hebben kunnen baseren op de bevindingen en conclusies van het BIBOB-advies is van belang dat, zoals blijkt uit de MvT op de wet BIBOB, het Bureau BIBOB adviseur is in de zin van de Awb. Verweerders hebben zich er bij het nemen van de besluiten dan ook van moeten vergewissen dat het onderzoek naar de feiten en gedragingen zorgvuldig is totstandgekomen en dat het advies inhoudelijk concludent is, dat wil zeggen dat de feiten de conclusies kunnen dragen. De enkele stelling van verzoekster dat zij voorafgaand aan het opstellen van het advies niet is gehoord kan niet tot de conclusie leiden dat het advies op niet zorgvuldige wijze is totstandgekomen. In het kader van de zienswijzeprocedure heeft verzoekster kennis kunnen nemen van de gegevens waarop de voorgenomen weigeringsbesluiten zijn gebaseerd en heeft zij de juistheid van die gegevens ter discussie kunnen stellen. De voorzieningenrechter stelt in dit verband vast dat die gegevens niet door verzoekster zijn weersproken. Evenmin is gebleken dat verweerders zich om andere redenen niet op het advies hebben kunnen baseren. De voorzieningenrechter oordeelt voorts dat verweerders zich in redelijkheid op het standpunt hebben kunnen stellen dat het weigeren van de vergunningen in overeenstemming is met de evenredigheid van de mate van het gevaar en de ernst van de strafbare feiten. Daarbij heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen de verscheidenheid en aantallen van strafbare feiten respectievelijk (minder) ernstige vermoedens, de -gelet op de relatie tussen [aanvrager], […] Beheer N.V., [restaurant] B.V. en verzoekster- terechte toerekening van het doorgaand gedrag aan verzoekster alsmede de gegronde vrees voor herhaling. Wat dit laatste betreft staat vast dat sinds eind augustus 2004 reeds tweemaal overtredingen zijn begaan waarbij eenmaal een sluiting is opgelegd van 24 uur en eenmaal een sluiting van een week. Gelet hierop kan verzoeksters argument dat aan [verzoekster] een ander concept ten grondslag ligt dan voorheen bij [restaurant] het geval was, nog afgezien van het feit dat het in beide gevallen om een horecagelegenheid gaat, niet tot een ander oordeel leiden. Voor de door verzoekster veronderstelde opzet van verweerder 1 heeft de voorzieningenrechter in de gedingstukken en het verhandelde ter zitting geen aanwijzingen gevonden.
De stelling van verzoekster dat slechts aanleiding bestaat voor het vragen van een BIBOB-advies ingeval van verdenking van georganiseerde criminaliteit vindt geen steun in de parlementaire geschiedenis. Dit laat onverlet dat de inzet van het BIBOB-instrumentarium dient te voldoen aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit nu het om bevoegdheden gaat die diep in de persoonlijke levenssfeer ingrijpen. Van geval tot geval dient het bestuursorgaan dan ook af te wegen of een vergelijkbaar resultaat niet op andere, minder vergaande, wijze kan worden verkregen. Verweerders hebben aangevoerd dat in overeenstemming met vorengenoemde beginselen is gehandeld nu eerst tot het vragen van een BIBOB-advies is overgegaan nadat uit de overige ambtelijke adviezen was gebleken dat er geen grond was om de vergunningen te weigeren. Daarnaast hebben verweerders zich ter rechtvaardiging van de adviesaanvraag beroepen op de (geheim te houden) gegevens in het aanvraagformulier en het ter zake gevoerde beleid zoals dat ter zitting namens verweerders is toegelicht. Gelet op het vorenstaande kan de voorzieningenrechter niet inzien dat er geen gerede aanleiding zou zijn geweest tot het inwinnen van het advies. Van een onzorgvuldige voorbereiding of strijd met een ander beginsel van behoorlijk bestuur is hierbij niet gebleken.
Het voorgaande leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de besluiten tot weigering van de gevraagde vergunningen naar verwachting in de bezwarenprocedure in stand kunnen blijven.
In het kader van de belangenafweging merkt de voorzieningenrechter op dat aan een sluiting van een inrichting inherent is dat de betrokken ondernemer daarvan nadelige gevolgen ondervindt. Het -financiële- belang van verzoekster bij een ongehinderde voortzetting van de exploitatie weegt echter niet op tegen de belangen die zijn gemoeid met de handhaving van de wettelijke voorschriften.
De voorzieningenrechter concludeert tot afwijzing van de verzoeken.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter van de Rechtbank 's-Gravenhage,
RECHT DOENDE:
1. Verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van het verzoek om voorlopige voorziening voor zover dit betrekking heeft op de intrekking van de gedoogtoestemming (besluit 1);
2. Wijst de verzoeken om een voorlopige voorziening ten aanzien van de besluiten 2, 3 en 4 af.
Aldus gegeven door mr. M.D.J. van Reenen-Stroebel, als voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2005, in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.M. van der Meide.
Voor eensluidend afschrift,
de griffier van de Rechtbank 's-Gravenhage,
Verzonden op: