Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht
Registratienummer: AWB 06/2145
Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen:
[eiser],
wonende te [woonplaats], vertegenwoordigd door mr. Y.M. van der Meulen-Krouwel,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Lingewaard, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder van 22 maart 2006, verzonden 23 maart 2006.
2. Procesverloop
Bij besluit van 24 september 2005 heeft verweerder eiser onder aanzegging van bestuursdwang gelast het gebruik van [naam café] aan [adres] te [plaats] uiterlijk 24 september 2005 om 18.30 uur te staken.
Tegen dit besluit heeft eiser op 12 oktober 2005 bezwaar gemaakt. Eveneens op 12 oktober heeft eiser de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, strekkende tot schorsing van dit besluit. Op 3 november 2005 heeft de voorzieningenrechter dit verzoek afgewezen (05/4088).
Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder vervolgens het ingediende bezwaar gegrond verklaard, voor zover het zich richt tegen het niet noemen van een wettelijke grondslag, het motiveringsgebrek en het niet vermelden van de bezwaarmogelijkheid. Voor het overige heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard en het bestuursdwangbesluit in aangepaste vorm gehandhaafd.
Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 7 februari 2007. Eiser is aldaar verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door drs. A.M. Beekhuis en mr. A.E.M. van Halteren.
3. Overwegingen
Aan het bestreden besluit tot handhaving van de bestuursdwangaanschrijving ligt, voor zover in deze procedure van belang, het standpunt van verweerder ten grondslag dat eiser - zo is uit controles op 23 en 24 september 2005 gebleken - [naam café] in strijd met het bepaalde in artikel 3 van Pro de Drank- en Horecawet (DHW) zonder de hiervoor vereiste vergunning exploiteerde. Legalisering van eisers activiteiten was volgens verweerder niet aan de orde omdat toen nog onzekerheid bestond over de uitkomst van de procedure in het kader van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (BIBOB).
Eiser heeft het bestreden besluit gemotiveerd aangevochten. Zijn stellingen zullen hierna, voor zover nodig worden besproken.
De rechtbank overweegt als volgt.
Ingevolge artikel 3 van Pro de DHW is het verboden zonder daartoe strekkende vergunning van burgemeester en wethouders het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen.
Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.
Ingevolge artikel 5:21 van Pro de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
Niet in geschil is dat eiser op 23 en 24 september 2005 [naam café] voor publiek heeft opengesteld zonder over de ingevolge artikel 3 van Pro de DHW vereiste vergunning te beschikken. Verweerder was derhalve bevoegd om hiertegen handhavend op te treden.
Volgens vaste jurisprudentie kan alleen in bijzondere gevallen van het bestuursorgaan worden verlangd dat het afziet van handhavend optreden tegen een illegale situatie. Een bijzonder geval kan onder meer worden aangenomen indien er concreet zicht bestaat op legalisering van de illegale situatie. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat er sprake was van zicht op legalisatie. Eiser heeft hiertoe aangevoerd dat hij al vanaf begin augustus 2005 beschikte over de benodigde papieren (inschrijving Kamer van Koophandel, de overschrijving van de gebruikersvergunning, het bewijs van slagen voor sociale hygiëne alsmede het bewijs van goed gedrag) en ook het ingevulde Vragenformulier Natuurlijke Personen op grond van artikel 30 van Pro de Wet BIBOB bij verweerder had ingeleverd. Ten tijde van de toepassing van de bestuursdwang op 24 september 2005 was het wachten weliswaar nog op het BIBOB-advies, maar verweerder had pas in een zeer laat stadium, op 21 september 2005, en - in de ogen van eiser - onnodig besloten tot het aanvragen van een dergelijk advies.
Verweerder heeft hier tegenover gesteld dat er wel degelijk reden was voor het aanvragen van het BIBOB-advies. Verweerder heeft hiertoe, zo blijkt uit in het kader van de voorlopige voorziening ingebrachte brief van 17 oktober 2005, aangevoerd dat bij de burgemeester van verweerders gemeente diverse signalen waren binnengekomen dat uit criminele activiteiten verkregen gelden waren gebruikt om aanpassingen aan het pand te doen en dat deze gelden ook zouden worden gebruikt om het café te exploiteren. Tevens heeft verweerder aangevoerd dat eiser een verleden heeft in de drugshandel - overigens zonder daarvoor ooit veroordeeld te zijn geweest - waardoor de vrees bestaat dat [naam café] gebruikt zal gaan worden voor gebruik van en/of handel in drugs.
Ter zitting is zijdens verweerder aan bovenstaande argumenten nog toegevoegd dat onduidelijk was op welke wijze een en ander werd gefinancierd. De verwijzing naar de eigenaar van het café, zijnde [X] B.V., achtte verweerder onvoldoende.
De rechtbank overweegt als volgt.
Anders dan de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 3 november 2005 is de rechtbank van oordeel dat het feit dat door verweerder om een advies van het bureau BIBOB is gevraagd nog niet maakt dat in het onderhavige geval geen concreet zicht op legalisatie was. Daartoe dient naar het oordeel van de rechtbank - uitgaande van het gegeven dat er overigens geen beletselen voor de vergunningverlening waren - eveneens te worden bezien of er voor verweerder gerede aanleiding was om dat advies te vragen. Daarvan is de rechtbank op grond van de door verweerder hiervoor gehanteerde argumenten evenwel niet overtuigd geraakt. Het feit dat er bij de burgemeester van verweerders gemeente diverse signalen zouden zijn binnengekomen dat uit criminele gelden afkomstige gelden voor de financiering zouden zijn gebruikt, zonder deze signalen - ook desgevraagd niet - te kunnen concretiseren, acht de rechtbank in het onderhavige geval niet een voldoende rechtvaardiging voor het aanvragen van een BIBOB-advies. De samenhang met het vermeende drugsverleden van eiser, maakt dit niet anders. Zijdens verweerder is immers niet betwist dat een en ander dateert uit 1995 en dat eiser hiervoor nimmer is veroordeeld.
Ten aanzien van het zijdens verweerder ter zitting naar voren gebrachte argument dat onduidelijk was op welke wijze de aankoop en de verbouwing van het café werd gefinancierd, overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank vermag - nog daargelaten dat de gemachtigde van verweerder ter zitting niet heeft kunnen aangeven waar deze onduidelijkheid omtrent de financiering uit bestond - niet in te zien waarom verweerder er niet voor heeft gekozen om zijn vraagstelling in deze eerst aan eiser voor te leggen, en vervolgens pas bij gebreke van beantwoording hiervan over te gaan tot het zwaarwegende middel van het vragen van advies aan het bureau BIBOB. De rechtbank sluit zich hiermee aan bij de overweging van de voorzieningenrechter van de Rechtbank ’s-Gravenhage in zijn uitspraak van 10 maart 2005 (LJN: AS9631), waar deze heeft uitgesproken dat de inzet van het BIBOB-instrumentarium dient te voldoen aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit nu het om bevoegdheden gaat die diep in de persoonlijke levenssfeer ingrijpen. In dit verband acht de rechtbank tevens van belang op te merken dat niet valt in te zien waarom verweerder eerst op 21 september 2005 heeft besloten tot het aanvragen van een BIBOB-advies. Eiser had de benodigde gegevens, waaronder het door hem ingevulde vragenformulier in de zin van artikel 30 van Pro de Wet BIBOB immers al op 9 augustus 2005 bij verweerder ingeleverd, zodat verweerder eerder om opheldering van de bij hem levende onduidelijkheden omtrent de financiering had kunnen vragen.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit, waar het betreft het ontbreken van concreet zicht op legalisatie, genomen is in strijd met artikel 7:12 van Pro de Awb, reden waarom de rechtbank het beroep gegrond zal verklaren en het bestreden besluit zal vernietigen. Hetgeen overigens zijdens eiser is aangevoerd behoeft derhalve geen nadere bespreking. Verweerder zal, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, een nieuwe beslissing op bezwaar moeten nemen.
Ten aanzien van het in bezwaar gedane verzoek van eiser om vergoeding van de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar heeft moeten maken, merkt de rechtbank op dat verweerder bij het nieuw te nemen besluit op bezwaar daarover dient te beslissen.
De rechtbank acht wel termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten in beroep, welke zijn begroot op € 644 aan kosten van verleende rechtsbijstand. Van andere kosten in dit verband is de rechtbank niet gebleken.
Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van Pro de Awb, tot de volgende beslissing.
4. Beslissing
De rechtbank
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten ten bedrage van € 644 en wijst de gemeente Lingewaard aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;
bepaalt dat de gemeente Lingewaard het door eiser betaalde griffierecht ten bedrage van
€ 141 aan hem vergoedt.
Aldus gegeven door mr. D.S.M. Bak, rechter, in tegenwoordigheid van mr. M.W. Bolzoni, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2007.
De griffier, De rechter,
Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto Pro 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage.
Verzonden op: