Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 26 juli 2004,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 04/698 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
I.D.&T. Radio B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaat mr. H.J. Breeman te Rotterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Economische Zaken),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. A.J. Boorsma.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 15 juli 2004 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. In het midden van de jaren '90 heeft het toenmalige Kabinet het voornemen geuit om door middel van een veiling te komen tot een integrale en meerjarige (her)verdeling van de voor de commerciële radio-omroep beschikbare frequentieruimte. Deze (her)verdeling wordt veelal aangeduid als "zero base".
1.2. In 1997 heeft een tussentijdse verdeling plaatsgevonden van de frequenties bestemd voor de landelijke commerciële radio-omroep. Eenzelfde verdeling heeft in 1998 plaatsgevonden voor de niet-landelijke commerciële radio-omroep.
1.3. De implementatie van de integrale en meerjarige (her)verdeling (zoals het toenmalige Kabinet die voorstond) was aanvankelijk voorzien voor 1 september 1999, maar is op enig moment gestagneerd. De oorzaak voor het niet totstandkomen van de (her)verdeling was in 1999 en 2000 overwegend technisch van aard. In 2001 is de (her)verdeling onderwerp geworden van een politiek debat, waarin het Kabinet vasthield aan het verdelingsmechanisme van een veiling, maar daarin niet werd gesteund door (een meerderheid van) de Tweede Kamer. De (her)verdeling is ook in dat jaar niet van de grond gekomen.
1.4. Een en ander heeft er toe geleid dat de in 1997 en in 1998 verleende vergunningen voor het gebruik van frequenties voor de commerciële radio-omroep telkenmale zijn verlengd, laatstelijk tot 1 september 2002. Dit had tot gevolg dat aanvragen van (potentiële) "nieuwkomers" om (tijdelijke) toewijzing van (beschikbare en inzetbare) frequentieruimte voor commerciële radio-omroep door de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat (aan wie de bevoegdheden op dit gebied destijds toekwamen) werden afgewezen.
1.5. De afwijzing van aanvragen van (potentiële) "nieuwkomers" heeft de (her)verdeling van frequentieruimte ook onderwerp gemaakt van een juridisch debat. In een uitspraak van 15 augustus 2001 heeft de president van de rechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, (in een voorlopige voorzieningenprocedure) het volgende overwogen:
"(...) De President wijst er overigens op dat het ten aanzien van zero base-frequenties uitblijven van een besluit op grond van artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit [dat wil zeggen een besluit waarbij mededeling wordt gedaan van de start van een procedure houdende vergunning van frequentieruimte door middel van een veiling of een vergelijkende toets, toevoeging voorzieningenrechter] en van zekerheid omtrent het tijdstip van (afronding van de) implementatie rechtens niet onbeperkt kan voortduren en op enig moment zal moeten leiden tot het oordeel dat inderdaad sprake is van het onnodig dan wel onevenredig lang ongebruikt blijven van frequenties. In dat geval zal een tussentijdse (her)verdeling van beschikbare frequenties niet kunnen worden ontkomen. (...)"
In een uitspraak van 14 november 2001 heeft genoemde president (ook in een voorlopige voorzieningenprocedure) hieraan toegevoegd dat met het door de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat in die zaak gepresenteerde tijdschema (dat inhield dat in januari 2002 een besluit op grond van artikel 3, eerste en derde lid, Frequentiebesluit zou worden genomen, dat de veiling in mei/juni 2002 haar beslag zou krijgen, dat de (gefaseerde) implementatie van de verdeling in september 2002 een aanvang zou nemen en eind 2002 zou worden afgerond) de grens van hetgeen rechtens nog aanvaardbaar is, lijkt te zijn bereikt. In het geval hieraan niet wordt voldaan, zal, aldus de president in die uitspraak, aan een tussentijdse (her)verdeling van beschikbare frequenties - daargelaten de aard, de omvang en de reikwijdte van een dergelijke (her)verdeling - niet kunnen worden ontkomen. Dit oordeel heeft genoemde president in een uitspraak van 22 november 2001 herhaald.
1.6. Op 8 mei 2002 heeft de toenmalige Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat de procedure vastgesteld voor de tijdelijke (her)vergunning van frequenties voor de commerciële radio-omroep voor de periode van 1 september 2002 tot 1 september 2003. Dit besluit (getiteld "Frequentie-uitgifte voor gebruik commerciële radio-omroep") is gepubliceerd in de Staatscourant van 15 mei 2002.
1.7. De in het besluit van 8 mei 2002 beschreven procedure komt er in de kern op neer dat bestaande vergunningen andermaal worden verlengd en dat de alsdan resterende frequentieruimte onder "nieuwkomers" wordt verdeeld, dit laatste aan de hand van een voor tijdelijk gebruik ingerichte "vergelijkende toets", dat wil zeggen een toets op grond van bedrijfseconomische criteria. In de considerans van het besluit wordt - onder meer - het volgende vermeld:
"(...) Het Kabinet heeft echter geconstateerd dat in de Tweede Kamer op dit moment geen meerderheid bestaat om de frequenties door middel van een veiling te verdelen. Dit feit weegt voor het kabinet zodanig zwaar dat thans niet tot veilen van alle zero base-frequenties kan worden overgegaan.(...)
Een algehele vergelijkende toets op basis waarvan alle beschikbare frequenties voor acht jaar opnieuw worden verdeeld vormt op dit moment (...) geen alternatief, omdat dat één tot anderhalf jaar kost, terwijl de zero base-frequenties vóór 1 september a.s. dienen te zijn uitgegeven. Tegen deze achtergrond blijft het Kabinet niets anders over dan een tijdelijke oplossing (....)"
(...) dat op deze manier de definitieve beslissing over de wijze van uitgeven voor de langere termijn in de periode van het tijdelijk gebruik kan worden voorbereid en genomen. Door de tijdelijke uitgifte krijgt het volgende kabinet de gelegenheid op grond van een eigen afweging van de economische, juridische en mediapolitieke aspecten het gewenste uitgifte-instrumentarium voor een periode van acht jaar te ontwikkelen en daarmee in overleg met de Kamer te treden. Om die discussie met de Kamer grondig te kunnen voeren worden na de zomer van 2002 de mogelijkheden en modaliteiten van een algehele vergelijkende toets onderzocht en uitgewerkt. Een definitieve herverdeling van de beschikbare frequentieruimte is daardoor vooralsnog niet aan de orde maar wordt met de tijdelijke verdeling niet langer dan strikt noodzakelijk uitgesteld. (...)"
1.8. Bij besluiten van 15 mei 2002 heeft de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat de reeds verleende vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte voor de commerciële radio-omroep verlengd tot 1 september 2003. De procedure inzake de aanvraag van nieuwe vergunningen is gestart op 17 mei 2002.
1.9. Op 11 juni 2002 heeft eiseres bij de terzake bevoegde Minister een aanvraag ingediend om verlening van een tijdelijke vergunning voor het gebruik van landelijke (FM-)frequentieruimte. Op diezelfde datum is de procedure voor de aanvraag van nieuwe vergunningen afgesloten.
1.10. Tegen het besluit van 8 mei 2002 en de verlengingsbesluiten van 15 mei 2002 zijn tal van bezwaarschriften ingediend (onder meer door eiseres op 26 juni 2002). Voorts is een voorlopige voorzieningenprocedure aanhangig gemaakt (door - onder meer - eiseres) bij de voorzieningenrechter van de sector bestuursrecht van de rechtbank te Rotterdam. Deze heeft de besluiten van 8 mei 2002 en 15 mei 2002 in een uitspraak van 24 juli 2002 geschorst en - voorzover hier van belang - bepaald dat de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat uiterlijk op 16 september 2002 een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit dient te doen inhoudende dat de vergunningen voor het gebruik van de voor de commerciële radio-omroep beschikbare zero base-frequenties door middel van de procedure van veiling zullen worden verleend, alsmede dat de Staatssecretaris de aldus te verlenen vergunningen met ingang van 1 februari 2003 in gebruik dient te geven.
1.11. Naar aanleiding van de uitspraak van 24 juli 2002 is de reeds in gang gezette uitvoering van de vergelijkende toets (op aanvragen van "nieuwkomers") gestaakt. De verlengingsbesluiten van 15 mei 2002 zijn ingetrokken, waarbij aan de vergunninghouders is meegedeeld dat zij voorshands zullen worden behandeld als waren hun vergunningen verlengd tot 1 februari 2003.
1.12. Op 22 juli 2002 is een nieuw Kabinet aangetreden (het Kabinet Balkenende I). Dit Kabinet heeft zich uitgesproken vóór een definitieve (her)verdeling van de frequentieruimte voor commerciële radio-omroep op zo kort mogelijke termijn, bij voorkeur door middel van de procedure van een vergelijkende toets met een financieel bod. In zijn vergadering van 23 augustus 2002 heeft de ministerraad dienovereenkomstig besloten. In september 2002 is het Frequentiebesluit op een aantal punten gewijzigd. Zo is in dit besluit bepaald dat de aan aanvragers te stellen eisen ook betrekking kunnen hebben op het waarborgen van democratische, sociale, taalkundige en culturele belangen die een rol spelen bij het gebruik van frequentieruimte, waarbij rekening kan worden gehouden met pluralisme in de media. Voorts is bepaald dat, in geval van verlening van vergunningen ten behoeve van de commerciële omroep, de procedures van veiling en vergelijkende toets nevengeschikt zijn.
1.13. Deze ontwikkelingen hebben voor eiseres (en vele anderen) aanleiding gevormd opnieuw een voorlopige voorzieningenprocedure aanhangig te maken bij de voorzieningenrechter van de sector bestuursrecht van de rechtbank te Rotterdam.
1.14. In een uitspraak van 11 oktober 2002 heeft deze voorzieningenrechter overwogen dat de in de eerdere uitspraken van 15 augustus 2001, 14 november 2001 en 22 november 2001 (zie hiervoor onder 1.5) aangeduide grens van wat rechtens nog aanvaardbaar is, op 1 september 2002 inderdaad is bereikt. De voorzieningenrechter heeft voorts het volgende overwogen:
"(...) Derhalve moet worden vastgesteld dat, in strijd met de terzake op (de rechtsvoorganger van) verweerder (althans de Staat der Nederlanden) rustende rechtsplicht, per 1 september 2002 niet een (rechtmatige) verdeling van de voor de commerciële omroep beschikbare zero base-frequenties heeft plaatsgevonden. Het vorige kabinet is daarin immers niet geslaagd. Voorts moet worden vastgesteld dat, nu in zoverre geen uitvoering is gegeven aan de uitspraak van 24 juli 2002, die onrechtmatige situatie hoe dan ook langer zal voortduren dan in die uitspraak was voorzien en dat toewijzing van het verzoek van verweerder [om wijziging van de bij de uitspraak van 24 juli 2002 getroffen voorlopige voorziening, toevoeging voorzieningenrechter] tot nog verder uitstel zal leiden. Rechtstreeks gevolg van dit alles is niet alleen dat (lang) niet alle voor de commerciële omroep beschikbare zero base-frequenties inmiddels in gebruik zijn genomen, maar bovendien dat nieuwkomers nog steeds niet tot de (FM-) markt hebben kunnen toetreden. Tegelijkertijd moet worden vastgesteld dat, welke voorlopige voorzieningen ook worden getroffen en welke besluiten uiteindelijk ook worden genomen, redressering van deze onrechtmatigheid - behoudens eventuele schadevergoedingen - niet meer mogelijk is. Dat betekent vervolgens echter wel dat op verweerder (de Staat der Nederlanden) de rechtsplicht rust de duur van het (verdere) uitstel zo beperkt mogelijk te houden. (...)"
De voorzieningenrechter heeft vervolgens bepaald dat de Minister van Economische Zaken (aan wie de bevoegdheden op dit gebied op dat moment toekwamen) uiterlijk op 1 januari 2003 (met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak en in de uitspraak van 24 juli 2002 is overwogen) een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit dient te doen, inhoudende dat de vergunningen voor het gebruik van de voor de commerciële radio-omroep beschikbare zero base-frequenties door middel van een van de procedures bedoeld in artikel 3.3, vierde lid, aanhef en onder b [vergelijkende toets] en c [veiling], van de Telecommunicatiewet, worden verleend alsmede dat de Minister de aldus te verlenen vergunningen met ingang van 1 juni 2003 in gebruik dient te geven.
1.15. Bij brief van 1 november 2002 heeft eiseres de Minister van Economische Zaken (althans gedaagde) aansprakelijk gesteld voor alle schade die eiseres heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het onrechtmatig besluit van 8 mei 2002 en de Minister (althans gedaagde) gesommeerd aansprakelijkheid te erkennen en de tot op dat moment geleden schade te vergoeden.
1.16. Bij besluit van 29 november 2002 heeft de Staatssecretaris van Economische Zaken eiseres bericht dat, gelet op voornoemde uitspraken van 24 juli 2002 en 11 oktober 2002, de grond aan de voortzetting van (de verdere uitvoering van) de tijdelijke vergelijkende toets is komen te ontvallen en dat het besluit van 8 mei 2002 zal worden herroepen. Bij dit besluit heeft de Staatssecretaris voorts bepaald dat op 1 januari 2003 een nieuw besluit ex artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit zal worden genomen, welk besluit er toe zal strekken dat de voor de commerciële radio-omroep beschikbare frequentieruimte, door middel van een vergelijkende toets, voor een periode van acht jaar zal worden uitgegeven. Bij besluit van 11 december 2002 heeft de Staatssecretaris de aanvraag van eiseres om verlening van een tijdelijke vergunning voor het gebruik van frequentieruimte (op dezelfde gronden) afgewezen.
1.17. Bij besluit van 24 december 2002 is de procedure voor de langjarige verdeling van frequentieruimte voor - onder meer - de commerciële radio-omroep vastgesteld. Eiseres heeft deze procedure, die op 27 februari 2003 is gestart, doorlopen. Bij besluit van 26 mei 2003 heeft het Agentschap Telecom, onderdeel van het Ministerie van Economische Zaken, aan eiseres voor de periode van 1 juni 2003 tot 1 september 2011 vergunning verleend voor het gebruik van
FM-frequentieruimte (nader aangeduid als kavel A5). Eiseres verzorgt sedertdien via deze frequentie haar radio-uitzendingen.
1.18. Bij beschikking van 27 oktober 2003 heeft het Agentschap Telecom bij eiseres het voor kavel A5 verschuldigde eenmalige bedrag in rekening gebracht (zijnde € 2.396.084,--) en verzocht dit bedrag binnen zes weken na ontvangst te voldoen. Eiseres heeft de beschikking diezelfde dag ontvangen. Tegen deze beschikking heeft eiseres bezwaar gemaakt, doch dit bezwaar heeft zij kort daarop weer ingetrokken.
1.19. Bij brief van 28 november 2003 heeft eiseres de Minister van Economische Zaken verzocht haar toe te staan de verplichting tot betaling van het eenmalig bedrag van € 2.396.084,-- op te schorten, althans dit bedrag te verrekenen met het aan haar toekomende schadebedrag.
1.20. Eiseres en de Minister van Economische Zaken hebben uitvoerig gecorrespondeerd over de (specificatie en onderbouwing van de) schade die eiseres stelt te hebben geleden alsmede over het verzoek van eiseres zoals neergelegd in haar brief aan de Minister van 28 november 2003 (zie hiervoor onder 1.19).
1.21. Bij beschikking van 7 mei 2004 heeft de Minister van Economische Zaken, onder verwijzing naar de beleidslijn terzake (neergelegd in diverse nota's van het Ministerie van Economische Zaken), aan eiseres een bedrag van € 110.234,15 (exclusief BTW, inclusief rente) toegekend, zulks ter compensatie van de geleden schade ontstaan door het tussentijds stopzetten van de procedure inzake de tijdelijke verdeling van frequenties voor de commerciële radio-omroep. In deze beschikking is overwogen dat alleen de navolgende kosten voor vergoeding in aanmerking komen: de kosten die zijn gemaakt in de periode van 15 mei 2002 (start aanvraagprocedure) tot 11 juni 2002 (einde aanvraagprocedure), de kosten die partijen na 11 juni 2002 redelijkerwijs hebben moeten maken in het kader van een aanvulling c.q. completering van hun aanvraag na daartoe door de Minister aangeschreven te zijn en de kosten van rechtsbijstand en de kosten van een eventuele accountantsverklaring gemaakt na 11 juni 2002 in het kader van de onderhavige schadeprocedure.
1.22. Terzake het eenmalige bedrag voor het gebruik van kavel A5 heeft de Minister van Economische Zaken eiseres uitstel van betaling verleend tot tien dagen nadat de voorzieningenrechter in dit kort geding vonnis zal hebben gewezen.
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
Eiseres vordert na wijziging van eis - zakelijk weergegeven -:
primair: gedaagde te veroordelen aan eiseres te betalen een bedrag van
€ 1.238.942,11, exclusief de per 1 november 2002 aangezegde rente, althans enig ander in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente, een en ander ten titel van voorschot op vergoeding van door eiseres geleden en nog te lijden schade, althans enige andere in goede justitie te bepalen voorziening te treffen;
subsidiair: gedaagde te verbieden het door eiseres te betalen eenmalig bedrag van
€ 2.396.084,-- in te vorderen totdat in een bodemprocedure over de schadevergoeding zal zijn beslist, althans enige andere in goede justitie te bepalen voorziening te treffen.
Daartoe voert eiseres het volgende aan.
De tijdelijke (her)verdeling van frequentieruimte voor de commerciële
radio-omroep, zoals vervat in het besluit van 8 mei 2002, is door de bestuursrechter onrechtmatig geoordeeld. Dit onrechtmatig handelen is gedaagde toe te rekenen. Eiseres heeft als gevolg hiervan schade geleden en gedaagde dient deze schade te vergoeden.
Gedaagde heeft zich bij zijn beslissing houdende compensatie voor geleden schade van 7 mei 2004 ten onrechte beperkt tot de kosten van eiseres die direct samenhangen met (het stopzetten van) de procedure met betrekking tot de tijdelijke (her)verdeling van frequentieruimte. Eiseres heeft vóór 15 mei 2002 en ná 11 juni 2002 echter ook aanzienlijke (interne en externe) kosten gemaakt. Eiseres heeft bovendien winst gederfd doordat zij in de periode van 1 september 2002 tot 1 juni 2003 niet over frequentieruimte heeft kunnen beschikken. Laatstgenoemde schadepost zou niet ontstaan zijn indien op 8 mei 2002 een rechtsgeldig (en rechtmatig) besluit strekkende tot een algehele en meerjarige (her)verdeling van frequentieruimte zou zijn genomen. Aan eiseres zou dan per 1 september 2002 een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte zijn verleend. Reden voor de verlening van een vergunning per 1 juni 2003 was dat eiseres zowel voor wat betreft haar programmatische voornemens als haar bedrijfsplan beter scoorde dan de overige gegadigden voor kavel A5. Dit zou in 2002 niet anders zijn geweest. Van belang in dit verband is ook dat de aanvraag van eiseres in 2002 niet wezenlijk verschilt van de door haar in 2003 ingediende aanvraag, dat de criteria voor de in 2002 gestarte procedure vergelijkbaar zijn met de criteria behorend bij de procedure die in 2003 is gevoerd en dat ook de aanvragers in de beide jaren grotendeels dezelfde waren. Overigens zou eiseres, ook indien de procedure terzake de tijdelijke (her)verdeling van frequentieruimte (zoals vervat in het besluit van 8 mei 2002) zou zijn afgerond en niet op het allerlaatste moment zou zijn stopgezet, "in de prijzen zijn gevallen". Het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van gedaagde en de winstderving is hiermee gegeven. Overigens is eiseres van oordeel dat de bewijslast terzake het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van gedaagde en het ontstaan van schade niet op haar rust, maar dat gedaagde dient te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder de onrechtmatige gedraging zou zijn ontstaan. Hierbij is ook van belang dat gedaagde beschikt over alle informatie die in dit verband relevant is.
De totale schade tot 1 februari 2004 bedraagt € 1.349.176,26 (exclusief rente). Indien het bedrag dat reeds is voldaan aan eiseres hierop in mindering wordt genomen, resteert een bedrag van € 1.238.942,11. Dit bedrag dient gedaagde bij wijze van voorschot aan eiseres te betalen. Eiseres heeft een spoedeisend belang bij toewijzing van dit voorschot. Zij kan hieruit - onder meer - het bij haar in rekening gebrachte eenmalige bedrag voor kavel A5 bekostigen.
Gedaagde heeft onredelijk lang gewacht met het nemen van een definitieve beslissing op de aansprakelijkstelling door eiseres en haar vordering tot vergoeding van schade. De beschikking van 7 mei 2004 en de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen kunnen de toets der kritiek voorts niet doorstaan. Gelet hierop is het niet redelijk en "fair" te achten (en zelfs in strijd met de wet) dat gedaagde eiseres tot spoedige betaling van het eenmalige bedrag dwingt, terwijl eiseres nog een substantiële schadevordering heeft op gedaagde. Het moet gedaagde dan ook (voorlopig) worden verboden het eenmalig bedrag van € 2.396.084,-- in te vorderen.
Gedaagde voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Voorop gesteld wordt dat het voorliggende geschil, anders dan gedaagde heeft betoogd, feitelijk en juridisch niet zodanig complex is dat niet tot een voorlopig oordeel daaromtrent kan worden gekomen.
De primaire vordering
3.2. Het betoog van gedaagde dat eiseres geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering kan niet worden gevolgd. De vordering van eiseres is gericht op redressering (in de vorm van schadevergoeding) van onrechtmatig handelen van de terzake bevoegde (opeenvolgende) bewindslieden, (althans gedaagde), hieruit bestaande dat deze, in strijd met de op hem rustende rechtsplicht, niet per 1 september 2002 tot een (rechtmatige) verdeling van de voor de commerciële
radio-omroep beschikbare frequentieruimte zijn (is) gekomen. In redressering is een element van genoegdoening verweven, dat wordt gediend met betaling op korte termijn. In dit verband is ook van belang dat er ruim achttien maanden zijn gelegen tussen het moment waarop eiseres de Minister van Economische Zaken (althans gedaagde) aansprakelijk heeft gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden schade en de beschikking van genoemde Minister waarin aan eiseres een vergoeding is toegekend.
3.3. De raadsman van gedaagde heeft ter zitting opgemerkt dat gedaagde zich, voor wat betreft de beantwoording van de vraag waarin zijn aansprakelijkheid in de onderhavige zaak is gelegen, refereert aan het oordeel van de voorzieningenrechter. Voorzover gedaagde hiermee beoogt de vraag of hij onrechtmatig jegens eiseres heeft gehandeld opnieuw ter discussie te stellen, wordt overwogen dat voor die discussie geen plaats meer is. Uit de hiervoor onder 1.14 weergegeven uitspraak van de voorzieningenrechter van de sector bestuursrecht van de rechtbank te Rotterdam van 11 oktober 2002 kan immers niet anders worden afgeleid dan dat van onrechtmatig handelen van gedaagde sprake is geweest. Dit wordt ook bevestigd door de wijze waarop de terzake bevoegde bewindslieden na die uitspraak ten aanzien van eiseres hebben gehandeld; het besluit van 8 mei 2002 is herroepen en vervangen door een nieuw besluit en aan eiseres is een bedrag toegekend ter compensatie van de door haar geleden schade, zonder dat daarbij (voor wat betreft de verschuldigdheid van dat bedrag) enig voorbehoud is gemaakt.
3.4. Het hiervoor bedoelde onrechtmatig handelen moet aan gedaagde worden toegerekend. De oorzaak van dat handelen komt immers krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening.
3.5. Eiseres vordert een (aanzienlijk) geldbedrag bij wijze van voorschot op de vergoeding waarop zij jegens gedaagde aanspraak maakt. Voor toewijzing van een dergelijk voorschot als voorlopige maatregel moet voldaan zijn aan de eis dat het hoogst aannemelijk is dat de bodemrechter een vergoeding zal toekennen die uitgaat boven hetgeen gedaagde al heeft uitgekeerd. Dit vraagt terughoudendheid van de kortgedingrechter, temeer nu eiseres enige twijfel heeft doen rijzen aan haar financiële positie door de Minister van Economische Zaken te verzoeken de invordering van het voor kavel A5 verschuldigde bedrag op te schorten.
3.6. De vordering van eiseres bestaat uit drie componenten, te weten winstderving, vóór 15 mei 2002 gemaakte kosten en ná 11 juni 2002 gemaakte kosten. Daarnaast maakt eiseres aanspraak op vergoeding van de wettelijke rente over het gevorderde voorschot. Eiseres heeft zich - naar zij ter zitting verklaarde - neergelegd bij de (hoogte van de) vergoeding die gedaagde aan haar heeft toegekend ter compensatie van de kosten die zij heeft gemaakt in de periode van 15 mei 2002 tot 11 juni 2002.
Winstderving
3.7. Partijen verschillen van mening over de vraag of de winst die eiseres stelt te hebben gederfd in de periode van 1 september 2002 tot 1 juni 2003 (de periode dat zij niet heeft kunnen beschikken over frequentieruimte) kan worden "toegerekend" aan het onrechtmatig handelen van gedaagde. Dit wordt door eiseres bepleit; zij stelt dat, indien gedaagde op 8 mei 2002 terzake van de (her)verdeling van frequentieruimte een rechtsgeldig (en rechtmatig) besluit zou hebben genomen, winstderving zich niet zou hebben voorgedaan. Gedaagde heeft dit uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist.
3.8. De in deze relevante vraag of eiseres, indien op 8 mei 2002 zou zijn besloten tot een algehele en meerjarige (her)verdeling van frequentieruimte, per 1 september 2002 over een meerjarige vergunning voor het gebruik van een frequentie zou hebben beschikt, is niet eenvoudig te beantwoorden. Niet staat immers vast dat de verdeling alsdan, net als in 2003, zou hebben plaatsgevonden aan de hand van een vergelijkende toets en evenmin staat vast hoe (de criteria van) die vergelijkende toets er uit zou(den) hebben gezien en welke marktpartijen zich als geïnteresseerden voor een meerjarige vergunning zouden hebben gemeld. Hetgeen eiseres dienaangaande heeft aangevoerd vormt, tegenover de uitdrukkelijke en gemotiveerde betwisting daarvan door gedaagde, onvoldoende grond voor de conclusie dat er sprake is van een causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van gedaagde en de winst die eiseres stelt te hebben gederfd. Hiervoor is nader onderzoek vereist. Voor een dergelijk onderzoek is binnen het beperkte kader van dit kort geding echter geen plaats.
3.9. Eiseres heeft ook nog aangevoerd dat, indien de procedure tot tijdelijke (her)verdeling van de frequentieruimte voor de commerciële radio-omroep (zoals ingezet op 17 mei 2002) zou zijn afgerond, zij de door haar gewenste vergunning voor het gebruik van een onderdeel van die ruimte zou hebben verkregen. Voorzover eiseres haar stellingen omtrent causaal verband op deze hypothese grondt, kan dat haar evenmin baten. Eiseres heeft er in dit verband immers (enkel) op gewezen uit goed geïnformeerde bronnen te hebben vernomen dat zij "in de prijzen zou zijn gevallen". Gedaagde heeft uitdrukkelijk weersproken dat er op het moment waarop de procedure werd afgebroken al (al dan niet "in de wandelgangen") bekend was wie van de deelnemers aan die procedure voor een vergunning in aanmerking zou komen. Gelet op deze betwisting ligt op het op de weg van eiseres om haar betoog van een nadere onderbouwing te voorzien. Eiseres heeft dit achterwege gelaten.
3.10. Onder de omstandigheden als hiervoor vermeld is geen plaats voor een omkering van de bewijslast inzake het bestaan van causaal verband zoals eiseres voorstaat. In dit verband kan - onder meer - worden verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 29 november 2002 (RvdW 2002, 191 en NJ 2004, 305).
Kosten gemaakt vóór 15 mei 2002
3.11. Eiseres heeft betoogd dat zij ook bezwaar heeft aangetekend tegen het concept-besluit dat voorafging aan het besluit van 8 mei 2002 en dat zij bovendien gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid om haar zienswijze op dat
concept-besluit tijdens een hoorzitting (op 10 april 2002) naar voren te brengen. De kosten die zij in verband hiermee heeft gemaakt dient gedaagde ook te vergoeden, aldus eiseres.
3.12. Het oordeel van de voorzieningenrechter van de sector bestuursrecht van de rechtbank te Rotterdam (in de uitspraak van 11 oktober 2002) dat het besluit van 8 mei 2002 als een onrechtmatig genomen besluit moet worden aangemerkt, impliceert niet dat de in het kader van de voorbereiding van dat besluit door de terzake bevoegde bewindslieden verrichte handelingen ook (zonder meer) onrechtmatig zijn. Deze voorbereidingshandelingen dienen op hun eigen merites te worden beoordeeld (zie het arrest van de Hoge Raad van 26 november 1999, NJ 2000, 561).
3.13. Eiseres heeft niet aangegeven waarin naar haar oordeel het onrechtmatig karakter van bedoelde voorbereidingshandelingen gelegen is. Hoewel geenszins valt uit te sluiten dat ook in die fase van onrechtmatig handelen aan de zijde van gedaagde sprake is, is thans voor een veroordeling van gedaagde tot het vergoeden van de kosten die eiseres in dit kader heeft gemaakt, dan ook geen plaats, nog daargelaten of eiseres deze kosten voldoende heeft gespecificeerd en uitgesplitst.
Kosten gemaakt ná 11 juni 2002
3.14. Eiseres is van oordeel dat gedaagde ook de kosten dient te vergoeden die verband houden met het bezwaarschrift dat eiseres tegen het besluit van 8 mei 2002 heeft ingediend, met de twee procedures die zij ten overstaan van de voorzieningenrechter van de sector bestuursrecht van de rechtbank te Rotterdam heeft gevoerd en met de door haar bijgewoonde hoorzitting van de ambtelijke commissie van het Ministerie van Economische Zaken. Dienaangaande wordt als volgt overwogen.
3.15. Sinds 3 maart 2002 luidt artikel 8:75, eerste lid, eerste volzin, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) aldus dat de bestuursrechter een partij kan veroordelen in zowel de kosten die een andere partij in verband met de behandeling van de zaak bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken als in de kosten die deze partij heeft moeten maken in verband met de behandeling van het bezwaar of het administratief beroep. Kosten gemaakt in verband met de behandeling het bezwaar of het administratief beroep komen alleen voor vergoeding in aanmerking (zo volgt uit de artikelen 7:15, tweede lid, eerste volzin, en 7:28, tweede lid, eerste volzin, Awb) in de situatie dat het bestreden besluit wordt herroepen wegens een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid en indien de belanghebbende daarom verzoekt. Artikel 8:75, eerste lid, eerste volzin, Awb is van toepassing op zaken waarin het primaire besluit is genomen ná 3 maart 2002.
3.16. De kosten waarvan eiseres vergoeding vordert zijn alle kosten waarvan op grond van artikel 8:75, eerste lid, eerste volzin, Awb in principe vergoeding kan worden gevorderd. De bestuursrechter is echter bij uitsluiting bevoegd hierover te oordelen, zo volgt ook uit dit artikellid. Dit betekent dat een vergoeding van deze kosten niet kan worden gevorderd voor de burgerlijke rechter in een procedure op grond van onrechtmatige daad, ook niet in kort geding.
3.17. Voorzover de vordering van eiseres betrekking heeft op kosten gemaakt ná 11 juni 2002, komt zij dus niet voor toewijzing in aanmerking. Dat eiseres de voorzieningenrechter van de sector bestuursrecht van de rechtbank te Rotterdam niet heeft verzocht om een kostenveroordeling als hiervoor bedoeld of deze rechter geen aanleiding heeft gezien een dergelijke veroordeling uit te spreken, maakt dit niet anders.
De subsidiaire vordering
3.18. Hiervoor is overwogen dat niet is voldaan aan de eis dat het hoogst aannemelijk is dat de bodemrechter aan eiseres een vergoeding zal toekennen die uitgaat boven hetgeen gedaagde al heeft uitgekeerd. Nu eiseres niet heeft betwist het eenmalige bedrag voor kavel A5 aan gedaagde verschuldigd te zijn, is voor oplegging van een verbod aan gedaagde om het eenmalige bedrag in te vorderen geen plaats. Dit betekent dat ook de subsidiaire vordering van eiseres niet kan worden toegewezen.
Proceskosten
3.19. Eiseres zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Eiseres zal - nu gedaagde zulks verzocht heeft en eiseres zich daartegen niet verzet heeft - worden veroordeeld om deze kosten binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis te voldoen, bij gebreke waarvan over die kosten wettelijke rente is verschuldigd.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
Wijst de vorderingen af;
veroordeelt eiseres om binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van gedaagde begroot op € 944,--, waarvan € 703,-- aan salaris procureur en € 241,-- aan griffierecht, aan gedaagde te voldoen;
bepaalt dat eiseres bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 26 juli 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.
JB