Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 22/144 en ROT 22/1410
uitspraak van de meervoudige kamer van 25 januari 2024 in de zaken tussen
[eiseres 1], uit [plaatsnaam 1], eiseres 1
[eiseres 2], uit [plaatsnaam 2], eiseres 2, tezamen: eiseressen,
(gemachtigden: mr. P.E. Lucassen en mr. J.M.Y. van Beijeren),
en
de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, de staatssecretaris
(gemachtigden: mr. D.W. Gerritsen en mr. M.A. van Amerongen) ,
en
de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid).
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van eiseressen tegen de aan hen elk opgelegde bestuurlijke boete van € 450.000,-. De staatssecretaris heeft die boetes bij besluiten van 11 december 2020 en 23 juli 2021 aan eiseressen opgelegd. In beide gevallen is de boete opgelegd vanwege een overtreding van het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenwet (Trw).
1.1.
Met de bestreden besluiten van 2 december 2021 respectievelijk 9 februari 2022 op de bezwaren van eiseressen is de staatssecretaris bij die besluiten gebleven.
1.2.
De staatssecretaris heeft op de beroepen gereageerd met een verweerschrift en een aanvullend verweerschrift.
1.3.
De rechtbank heeft de Staat als partij aangemerkt in verband met mogelijke overschrijding van de redelijke termijn.
1.4.
De rechtbank heeft de beroepen op 8 november 2023 gevoegd op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [naam] namens eiseressen, de gemachtigden van eiseressen en de gemachtigden van de staatssecretaris. De rechtbank heeft de beroepen gelijktijdig behandeld met de beroepen met zaaknummers ROT 22/142, ROT 22/143 en ROT 22/6090.
Totstandkoming van de besluiten
2. De staatssecretaris heeft zijn besluiten gebaseerd op de hieronder genoemde rapporten van bevindingen, die toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) hebben opgemaakt.
In het beroep met zaaknummer ROT 22/144 (eiseres 1)
2.1.
Op 8 mei 2020 heeft een toezichthouder van de NVWA een internetinspectie van de website https://nl.iqos.com/nl uitgevoerd naar aanleiding van een intern signaal over een overtreding van het reclameverbod. In het door deze toezichthouder op 11 juni 2020 opgemaakte rapport van bevindingen (nummer: [nummer 1]), staat onder meer het volgende:
“
Bevindingen:
Bevindingen:
Datum en tijdstip bevinding(en): 8 mei 2020, omstreeks 15:00 uur. (…)
Ik zag dat ik mij op het internet bevond op een website van "IQOS". (…) Ik klikte vervolgens in de kolom links op "IQOS PROEFMAAND VOUCHER" en zag dat een nieuwe pagina opende (…). Nadat ik drukte op de + knop achter de vraag "Wat is een IQOS proefmaand voucher?" kreeg ik het volgende antwoord te lezen (Bijlage 1 nr. 7):
Een IQOS proefmaand voucher is een voucher met een tegoed voor een IQOS proefmaand bestelling op IQOS.nl.
(…) Ik klikte bovenaan op de pagina op het tabblad "Try" en zag dat een nieuwe pagina opende (…). (…) Ik zag daarbij een blauw gekleurde cirkel met in witte letters de tekst: "9€". Ik zag hiernaast een iets kleinere terracotta gekleurde cirkel met in witte letters de tekst: "30 dagen". Ik las aan de rechterzijde in blauwe letters de tekst: "Probeer vandaag" en "beslis later". Hieronder las ik in blauwe letters de tekst: "Probeer IQOS nu 30 dagen voor 9€". Hieronder zag ik een terracotta gekleurde balk met in witte letters de tekst: "start je proefmaand". Ik scrolde naar beneden op de pagina en las vervolgens de tekst: "Hoe het werkt?" Ik zag vervolgens een uitleg in 5-stappen met afbeeldingen en tekst.
Ik las:
1. Kies je kleur
2 Voeg je proefmaand bestelling toe aan je winkelwagen
3 Betaal online
4 Probeer IQOS 30 dagen uit
5 Koop of retourneer
Ik scrolde naar beneden op de pagina en las vervolgens de tekst: "Start je proefmaand nu!". Hieronder zag ik een terracotta gekleurde balk met in witte letters de tekst: "nu bestellen". Hieronder las ik twee met sterretjes aangeduide verwijzingen. Ik las:
"*De verpakking bevat geen HEETS."
"**Maximaal één toestel per persoon."
Ik scrolde verder naar beneden op de pagina en las vervolgens in een gekleurd kader de tekst:
(…) "Na de proefmaand
Kan je het apparaat houdendoor het aan te schaffen voor €49,-"
Kan je het apparaat houdendoor het aan te schaffen voor €49,-"
"Als je het apparaat wilt retourneren, is dat mogelijk
zonder extra kosten. (…)”
zonder extra kosten. (…)”
2.2.
Op 24 augustus 2020 heeft de staatssecretaris het voornemen uitgebracht om aan eiseres 1 een bestuurlijke boete op te leggen vanwege overtreding van het reclameverbod.
2.3.
Nadat eiseres 1 haar zienswijze op dit voornemen naar voren had gebracht, heeft de staatssecretaris bij besluit van 11 december 2020 (boetezaaknummer [nummer 2]) een bestuurlijke boete van € 450.000,- aan eiseres 1 opgelegd. De staatssecretaris heeft het basisboetebedrag van € 45.000,- verhoogd in verband met recidive.
2.4.
Het bestreden besluit van 2 december 2021 berust – samengevat – op de volgende overwegingen. Het IQOS apparaat heeft geen enkel ander doel dan het verhitten van de HEETS tabaksticks. Vanwege dit onlosmakelijke verband is reclame voor de IQOS (het bedrag van € 9,00 voor een proefmaand) ook onvermijdelijk reclame voor de HEETS tabaksticks, een tabaksproduct. Door middel van een laagdrempelige instapactie, de proefmaand, wil eiseres 1 de verkoop van de IQOS apparaten stimuleren en zo wordt de verkoop van HEETS tabaksticks indirect bevorderd. Dit is een handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten te bevorderen. De vermelding van deze proefmaand op de website is ook een vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft. Door de proefmaand wordt het de consument aantrekkelijker gemaakt om het product uit te proberen. Indien de consument twijfelde, wordt hij door proefmaand over de streep getrokken het product te proberen. De actie valt daarmee onder de definitie van reclame. De staatssecretaris beschouwt eiseres 1, als opvolger van de commerciële activiteiten van [naam bedrijf], als recidivist in de zin van de bijlagen bij de Trw.
In het beroep met zaaknummer ROT 22/1410 (eiseres 2)
2.5.
Op 18 december 2020 heeft een toezichthouder van de NVWA een herinspectie uitgevoerd naar aanleiding van de inspectie op 8 mei 2020. In het door deze toezichthouder op 21 december 2020 opgemaakte rapport van bevindingen (nummer: [nummer 3]), staat onder meer het volgende:
“(…)
Bevindingen:
Bevindingen:
Datum en tijdstip bevinding(en): 18 december 2020, omstreeks 11:15 uur. (…)
Ik klikte vervolgens in de kolom links op "IQOS PROBEREN" en zag dat een nieuwe pagina opende (…). Nadat ik drukte op de + knop achter de vraag "Hoe werkt de IQOS proefmaand?" kreeg ik het volgende antwoord te lezen (Bijlage 1 schermafbeelding 12):
De IQOS proefmaand is een service om IQOS te proberen. Je krijgt van ons een nieuw IQOS apparaat toegestuurd met uitleg hoe je het gebruikt. HEETS zijn niet inbegrepen.(…)
Nadat ik drukte op de + knop achter de vraag "Wat is er inbegrepen bij de IQOS Proefmaand?" kreeg ik het volgende antwoord te lezen (Bijlage 1 schermafbeelding 13):
(…)
HEETS zijn niet inbegrepen en dienen apart te worden aangeschaft.(…)
Ik klikte vervolgens in de kolom links op "IQOS VOUCHER" en zag dat een nieuwe pagina opende (…). Ik klikte bovenaan op de pagina op het tabblad "Proberen" en zag dat een nieuwe pagina opende (…) Ik zag daarbij een blauw gekleurde cirkel met in witte letters de tekst: "30 dagen 9€". Ik las aan de linkerzijde in zwarte letters de tekst: "Probeer vandaag" en "beslis later". Hieronder las ik de tekst: "Probeer IQOS nu 30 dagen voor 9€, besluit daarna om IQOS te kopen of retourneren". Ik scrolde naar beneden op de pagina en las vervolgens de tekst: "start je proefmaand nu!". Ik zag dat hieronder een pushbutton was aangebracht met als opschrift "NU BESTELLEN". Ik las verder de
tekst: "* De verpakking bevat geen HEETS en Maximaal 1 apparaat per persoon'. Nadat ik op deze bestelknop had gedrukt opende er een nieuwe pagina (…). En las bij de afbeelding de tekst: "30 dagen proberen" en "IQOS 2.4. plus kit huren" (Bijlage 1 schermafbeelding 16) Ik zag een button met de tekst "Details" waar ik op klikte en de volgende tekst zichtbaar werd (Bijlage 1 schermafbeelding 17):
(…)
* HEETS tabaksticks zijn niet inbegrepen. (…)”
2.6.
Op 10 mei 2021 heeft de staatssecretaris het voornemen uitgebracht om aan eiseres een bestuurlijke boete op te leggen vanwege overtreding van het reclameverbod.
2.7.
Nadat eiseres haar zienswijze op dit voornemen naar voren had gebracht, heeft de staatssecretaris bij besluit van 23 juli 2021 (boetezaaknummer [nummer 4]) een bestuurlijke boete van € 450.000,- aan eiseres opgelegd. De staatssecretaris heeft het basisboetebedrag van € 45.000,- verhoogd in verband met recidive.
2.8.
Het bestreden besluit van 9 februari 2022 berust – samengevat en in aanvulling op het bestreden besluit van 2 december 2021 – op de volgende overwegingen. Het is vast beleid van de staatssecretaris om na vaststelling van een overtreding klasse B binnen drie maanden een herinspectie uit te laten voeren. De herinspectie heeft ruim zeven maanden na de eerste inspectie plaatsgevonden en ruim drie maanden na ontvangst van het voornemen en rapport van bevindingen van de eerste inspectie, waarmee eiseres 2 voldoende tijd heeft gekregen om de overtreding te beëindigen. Doordat zij ervoor heeft gekozen de reactie op de zienswijze af te wachten, heeft zij het risico genomen dat er een herinspectie zou plaatsvinden en een nieuwe (tweede) bestuurlijke boete zou worden opgelegd. Dat eiseres 2 maatregelen heeft getroffen om de website aan te passen en daarmee de overtreding te beëindigen, doet niets af aan wat tijdens de inspectie van 18 december 2020 is geconstateerd. Naast het feit dat eiseres de getroffen maatregelen te laat in gang heeft gezet, volgt de staatssecretaris niet haar standpunt dat de maatregelen uit eigen beweging zijn getroffen. De maatregelen zijn namelijk getroffen naar aanleiding van de boetebeschikking van 11 december 2020. Van bijzondere omstandigheden die maken dat het boetebedrag onevenredig is, is geen sprake. De in het voornemen tot boeteoplegging en in de boetebeschikking genoemde tien soortgelijke overtredingen daterend van na 22 december 2018 zijn weliswaar begaan door eiseres 1, maar tellen desondanks ook mee bij het vaststellen van recidive op het conto van eiseres 2. Uit categorie B volgt dat alleen de boetebeschikking voor de eerste overtreding onherroepelijk dient te zijn. Omdat dit een 'soortgelijke overtreding' is die voor (meer dan) de vierde maal werd begaan binnen vijf jaar na het onherroepelijk worden van die bestuurlijke boete, is de boete van € 450.000,- conform categorie B in de bijlage bij de Trw opgelegd.
Beoordeling door de rechtbank
3. De rechtbank beoordeelt de rechtmatigheid en evenredigheid van de aan eiseressen opgelegde bestuurlijke boetes. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseressen.
4. De beroepen zijn gegrond
,maar alleen voor wat betreft de recidiveverhogingen en de overschrijding van de redelijke termijn
.Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
,maar alleen voor wat betreft de recidiveverhogingen en de overschrijding van de redelijke termijn
.Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
4.1.
De voor de beoordeling van de beroepen belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
Biedt de Trw grondslag voor het opleggen van de boetes?
5. Eiseressen betogen dat ten tijde van de boetebesluiten geen grondslag bestond voor het opleggen van de boetes omdat de IQOS niet zelfstandig onder de Trw werd gereguleerd. Toch tracht de staatssecretaris het te koop aanbieden van de IQOS op de website te reguleren door ‘op creatieve wijze’ te betogen dat de (gefaseerde) verkoop van de IQOS als reclame voor tabaksproducten of aanverwante producten moet worden beschouwd. Dit is in strijd met het legaliteits- en het zorgvuldigheidsbeginsel.
5.1.
Deze beroepsgrond slaagt niet omdat deze feitelijke grondslag mist.
5.1.1.
Partijen zijn het erover eens dat de IQOS op 8 mei 2020 (de datum van de eerste inspectie) en 18 december 2020 (de datum van de herinspectie) niet viel onder de reikwijdte van de Trw. De staatssecretaris verwijt eiseressen echter niet dat zij reclame hebben gemaakt voor de IQOS. Het gaat de staatssecretaris om de samenhang tussen (de promotie van) de IQOS en (reclame voor) de HEETS tabaksticks, die niet zonder elkaar kunnen worden gebruikt. Promotie van de IQOS levert daarmee volgens de staatssecretaris ook reclame op voor HEETS. Partijen zijn het erover eens dat HEETS ten tijde van de (her)inspectie wel al onder de reikwijdte van de Trw viel.
Hebben eiseressen het reclameverbod overtreden?
6. Eiseressen betogen – samengevat – dat zowel het aanbod van de gefaseerde koop van de IQOS als de vermelding van het aanbod niet kwalificeren als reclame, zodat van een overtreding van het reclameverbod geen sprake is. De gefaseerde koop is niet drempelverlagend. Het belangrijkste onderscheid in de aankoopvoorwaarden is dat de consument bij de aanschaf van de IQOS door een gefaseerde aankoop uiteindelijk duurder uit was. In het geval van een gefaseerde koop betaalde de consument € 9,- extra om de IQOS 30 dagen in bezit te hebben, gevolgd door het totaalbedrag van € 49,- om de IQOS daarna permanent aan te schaffen. Alleen al hierom kan de gefaseerde koop niet beschouwd worden als reclame, nu een dergelijke strategie voor de consument in ieder geval financieel niet aantrekkelijker is. Er was geen sprake van een 'uitprobeeractie' maar het betrof simpelweg één van de twee varianten waarop de consument een IQOS kon aanschaffen, aldus eiseressen.
6.1.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
6.1.1.
De rechtbank moet in deze zaken beoordelen of het aanbod om de IQOS voor een periode van 30 dagen te proberen voor € 9,- valt onder de definitie van reclame. Het reclameverbod in de Trw houdt in dat elke vorm van reclame verboden is, tenzij sprake is van één van de wettelijk geregelde uitzonderingen op dat verbod. Onder 'reclame' wordt in de Trw verstaan: elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct of aanverwant product rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct of aanverwant product. De rechtbank heeft al eerder geoordeeld [1] dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt stelt dat de Trw een “allesomvattende definitie” van het reclamebegrip bevat die “in de meest brede zin des woords” moet worden begrepen en waarop alleen de wettelijk geregelde uitzonderingen gelden. [2] Tussen partijen is niet in geschil dat geen van die uitzonderingen zich in deze zaken voordoet.
6.1.2.
De staatssecretaris stelt in het verweerschrift terecht dat ondanks dat de IQOS zelf op het moment van het opmaken van de rapporten van bevindingen buiten de definitie van tabaksproduct of aanverwant product viel, de ruimte om reclame te maken voor de IQOS wel door het reclameverbod wordt beperkt. De rechtbank onderschrijft het standpunt van de staatssecretaris dat de IQOS en de HEETS over en weer speciaal voor elkaar zijn ontwikkeld en nauw met elkaar zijn verbonden en dat eiseressen hier in hun communicatie over de IQOS rekening mee dienen te houden.
6.1.3.
De staatssecretaris heeft in de bestreden besluiten terecht aangenomen dat sprake was van een uitprobeeractie, omdat op de website teksten stonden als “
Probeer vandaag. Beslis later”, “
Probeer IQOS 30 dagen voor 9 euro, besluit daarna om IQOS te kopen of retourneren”, “
30 dagen proberen” en “
Start je proefmaand nu”. Ook heeft hij zich terecht op het standpunt gesteld dat sprake is van een laagdrempelige instapactie, waarmee de verkoop van de IQOS wordt gestimuleerd en dat daardoor ook de verkoop van HEETS indirect wordt bevorderd. Zonder HEETS kan de IQOS immers niet gebruikt worden. Ter zitting is namens eiseressen gesteld dat dit niet juist is, maar eiseressen hebben deze stelling niet onderbouwd. Reeds daarom leidt dit niet tot een ander oordeel.
Probeer vandaag. Beslis later”, “
Probeer IQOS 30 dagen voor 9 euro, besluit daarna om IQOS te kopen of retourneren”, “
30 dagen proberen” en “
Start je proefmaand nu”. Ook heeft hij zich terecht op het standpunt gesteld dat sprake is van een laagdrempelige instapactie, waarmee de verkoop van de IQOS wordt gestimuleerd en dat daardoor ook de verkoop van HEETS indirect wordt bevorderd. Zonder HEETS kan de IQOS immers niet gebruikt worden. Ter zitting is namens eiseressen gesteld dat dit niet juist is, maar eiseressen hebben deze stelling niet onderbouwd. Reeds daarom leidt dit niet tot een ander oordeel.
6.1.4.
De rechtbank neemt verder nog in aanmerking dat uit het rapport van bevindingen van de eerste inspectie blijkt dat HEETS één keer wordt genoemd, namelijk op de subpagina “Try”:
“*De verpakking bevat geen HEETS.” Daarmee wordt door middel van de proefmaand dus bekendheid gegeven aan HEETS. Uit het rapport van bevindingen van de herinspectie blijkt dat HEETS vaker wordt genoemd: “
HEETS zijn niet inbegrepen.”, “
HEETS zijn niet inbegrepen en dienen apart te worden aangeschaft.” en “
*HEETS tabaksticks zijn niet inbegrepen.”
“*De verpakking bevat geen HEETS.” Daarmee wordt door middel van de proefmaand dus bekendheid gegeven aan HEETS. Uit het rapport van bevindingen van de herinspectie blijkt dat HEETS vaker wordt genoemd: “
HEETS zijn niet inbegrepen.”, “
HEETS zijn niet inbegrepen en dienen apart te worden aangeschaft.” en “
*HEETS tabaksticks zijn niet inbegrepen.”
6.1.5.
Met de staatssecretaris is de rechtbank van oordeel dat het doel van de proefmaand niet anders kan zijn dan om kopers ertoe te verleiden om voor een laag instapbedrag een duur product af te nemen waarvan bekend is dat het bedoelde gebruik een verslavende werking heeft en waarvan eiseressen weten, althans behoren te weten, dat het doel van de wetgever is om dergelijke verkopen te verminderen.
6.1.6.
Gelet op het voorgaande heeft de staatssecretaris het aanbieden van de koop op proef voor de IQOS dan ook terecht aangemerkt als een handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten te bevorderen én heeft hij de vermeldingen over deze koop op proef terecht aangemerkt als een vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft. Van strijd met het motiveringsbeginsel is geen sprake. Het had eiseressen duidelijk kunnen en moeten zijn dat de proefmaand onder het allesomvattende reclameverbod van artikel 5, eerste lid, van de Trw valt. Daarmee was deze norm voor eiseressen voldoende duidelijk, bepaald en kenbaar en waren eiseressen voldoende in staat hun gedrag daarop af te stemmen. Van de gestelde strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en het lex certa-beginsel is geen sprake.
6.1.7.
De staatssecretaris stelt zich daarom terecht op het standpunt dat sprake is van tweemaal een overtreding van het reclameverbod. De staatssecretaris was dus bevoegd om eiseressen daarvoor te beboeten.
Is sprake van een onbehoorlijke handhavingspraktijk?
7. Eiseres 2 betoogt – samengevat – dat slechts drie dagen na de ontvangst door eiseres 1 van het boetebesluit van 11 december 2020 een herinspectie van de website plaatsvond. Op dat moment werd reeds actief gewerkt aan het beëindigen van de vermeende overtreding. De aanpassing van de website is na ontvangst van het eerste boetebesluit door eiseres 1 onmiddellijk in gang gezet, waardoor het vanaf 21 december 2020 - binnen zeven dagen na feitelijke kennisname van het besluit - niet meer mogelijk was de IQOS door middel van de gefaseerde aankoop aan te schaffen. De NVWA was hier nota bene van op de hoogte, maar dat komt in de besluitvorming niet terug. De staatssecretaris heeft niet zorgvuldig alle bij het besluit betrokken belangen gewogen. Het bestreden besluit is daarom genomen in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel.
7.1.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
7.1.1.
De staatssecretaris wijst in het verweerschrift op het Algemeen Interventiebeleid van de NVWA. De herinspectie vindt volgens dit beleid plaats binnen drie maanden na de eerste inspectie. Tussen de inspectie op 8 mei 2020 en de herinspectie op 18 december 2020 zaten ruim zeven maanden. Zoals de staatssecretaris in het verweerschrift terecht opmerkt, was dat niet in het nadeel van eiseres 2. De staatssecretaris heeft naar het oordeel van de rechtbank dus gehandeld in overeenstemming met dit beleid.
7.1.2.
Voor zover eiseres 2 betoogt dat zij er niet eerder dan op het moment van het boetebesluit van 11 december 2020 rekening mee hoefde te houden dat naar aanleiding van de eerste inspectie een boete zou volgen, volgt de rechtbank dat niet. Al aan het voornemen van 24 augustus 2020 kon namelijk de verwachting worden ontleend dat de staatssecretaris een boete zou opleggen en om welke reden. Dat had het moment moeten zijn om de website, in ieder geval tijdelijk, aan te passen. De staatssecretaris heeft dat ook geadviseerd in de kennisgeving van 15 juni 2020 van het eerste rapport van bevindingen. De staatssecretaris stelt terecht dat het medio juni 2020 al binnen de mogelijkheden lag om naar aanleiding van die kennisgeving de overtreding te beëindigen. Eiseres 2 had toen en in de tussentijd in ieder geval al voorbereidende maatregelen kunnen nemen om de website daadwerkelijk offline te halen op het moment dat zij bekend raakte met het boetebesluit. De gevolgen van de keuze van eiseres 2 om dat niet te doen, komen voor haar rekening.
Mocht de staatssecretaris de basisboetebedragen verhogen in verband met recidive?
8. Eiseres 1 betoogt – samengevat – dat geen sprake is van een onherroepelijk boetebesluit, zodat de staatssecretaris niet aan de toegepaste recidiveverhoging kan toekomen. De boetebesluiten die de staatssecretaris noemt zijn namelijk of niet aan eiseres 1 opgelegd of niet onherroepelijk. Het boetebesluit van 16 maart 2018 is opgelegd aan [naam bedrijf] en niet aan eiseres 1. Eiseres 1 meent dat - zelfs indien de aan [naam bedrijf] opgelegde boete zou mogen worden meegenomen - aan een verhoging tot € 450.000,- niet kan worden toegekomen. De tussenliggende boetes dienen immers ook onherroepelijk vast te staan. Een andere uitleg van de recidiveregels zou tot onaanvaardbare situaties leiden. In de gegeven omstandigheden kan bij overtreding van het reclameverbod daarom ten hoogste het basisbedrag van € 45.000,- als boete worden opgelegd.
Eiseres 2 betoogt verder dat de redenering van de staatssecretaris dat de herinspectie binnen twee jaar na het onherroepelijk worden van het boetebesluit van 16 maart 2018 is gebeurd, geen hout snijdt. In de Bijlage van de Tabakswet wordt namelijk gesproken over een 'overtreding die bestraft wordt met een bestuurlijke boete'. Het enkel herinspecteren van de website kan niet gelijk worden gesteld met een bestuurlijke boete. De bestuurlijke boete is pas op 23 juli 2021 opgelegd, waardoor er dus meer dan twee jaar zijn verlopen sinds de boete van 16 maart 2018 onherroepelijk is geworden. Er bestaat geen grondslag voor het opleggen van een boete van € 450.000,- aan eiseres 2 omdat: (i) meer dan twee jaar zijn verlopen sinds de eerdere bestuurlijke boete (van 16 maart 2018) onherroepelijk is geworden; (ii) boetes die zijn opgelegd aan eiseres 1 niet toegerekend kunnen worden aan eiseres 2; en (iii) de boetes opgelegd aan eiseres 1 niet onherroepelijk zijn.
8.1.
Deze beroepsgrond slaagt.
8.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat eiseressen kunnen worden aangemerkt als fabrikant, groothandelaar en/of importeur, waardoor de gepleegde overtredingen worden geschaard in Categorie B. Dit betekent dat het basisboetebedrag € 45.000,- is en dat dit bedrag in geval van recidive kan worden verhoogd. Het basisboetebedrag wordt verhoogd tot:
– € 135.000 indien de natuurlijke persoon aan wie of de rechtspersoon waaraan de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden;
– € 225.000 indien binnen drie jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de derde maal wordt begaan; en
– € 450.000 indien binnen vijf jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de vierde maal wordt begaan.
8.2.1.
De eerste vraag die moet worden beantwoord, is of er sprake is van een onherroepelijk geworden bestuurlijke boete voor een eerste, soortgelijke overtreding als de overtredingen in deze zaken. Als dat namelijk niet zo is, dan is alleen al om die reden geen sprake van recidive en kan geen verhoging van de boetebedragen plaatsvinden. De rechtbank heeft de staatssecretaris bij brief van 29 augustus 2023 gevraagd om hierover duidelijkheid te verschaffen, waarop de staatssecretaris bij brief van 13 september 2023 heeft geantwoord.
8.2.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat de staatssecretaris op 16 maart 2018 een bestuurlijke boete heeft opgelegd in verband met overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Trw en dat deze boete op 22 december 2018 onherroepelijk is geworden, nadat tegen een beslissing op bezwaar geen beroep is ingesteld. Anders dan eiseressen ter zitting hebben gesteld, is wel sprake van een soortgelijke overtreding, nu ook in deze zaken sprake is van een overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Trw. De staatssecretaris stelt terecht dat het verschil in feitencomplexen in dit verband niet relevant is.
8.2.3.
Waar partijen het niet over eens zijn, is het antwoord op de vraag of dat onherroepelijk geworden boetebesluit in het kader van recidive wel aan eiseressen kan worden toegerekend, aangezien de boete is opgelegd aan de rechtspersoon [naam bedrijf] en niet aan eiseressen. De rechtbank heeft deze vraag ten aanzien van eiseres 1 eerder al ontkennend beantwoord. [3] Kortheidshalve verwijst de rechtbank naar deze uitspraak. Het enkele feit dat de staatssecretaris hoger beroep heeft ingesteld tegen deze uitspraak, geeft de rechtbank geen aanleiding om van die uitspraak af te wijken. De staatssecretaris heeft namelijk, ook ter zitting, niet gemotiveerd waarom het oordeel van de rechtbank in die uitspraak volgens hem onjuist is.
8.2.4.
Nu de onherroepelijk geworden boete van 16 maart 2018 dus geen basis kan vormen voor een recidiveverhoging en er ten aanzien van eiseres 1 geen ander onherroepelijk boetebesluit is, is de conclusie dat de boete in zaak ROT 22/144 maximaal kon worden vastgesteld op het basisboetebedrag van € 45.000,-.
8.3.
Eiseres 2 is echter wel de rechtsopvolger van [naam bedrijf] Dat betekent echter niet dat de staatssecretaris aan eiseres 2 wel een boete van € 450.000,- kon opleggen. De tussenliggende boetes zijn namelijk allemaal aan eiseres 1 opgelegd. Daarom kon in zaak ROT 22/1410 maximaal een boete van € 135.000,- aan eiseres 2 worden opgelegd.
Hoogte en evenredigheid van de opgelegde bestuurlijke boetes
9. Eiseres 2 betoogt dat uit recente rechtspraak [4] volgt dat inspanningen die zijn verricht na een overtreding, ter voorkoming van verdere overtredingen, van betekenis zijn voor de boordeling of de opgelegde boete evenredig is.
9.1.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
9.1.1.
De staatssecretaris stelt zich, mede gelet op alles wat de rechtbank hiervoor al heeft overwogen, terecht op het standpunt dat de opgelegde boetes gelet op de ernst en verwijtbaarheid van de overtredingen evenredig zijn, afgezien van de toegepaste verhoging wegens recidive. Eiseressen waren namelijk op de hoogte van het reclameverbod maar dat heeft hen er desondanks niet van weerhouden om het reclameverbod te overtreden door bekendheid te geven aan HEETS tabaksticks.
9.1.2.
Het beroep op de recente rechtspraak, volgt de rechtbank niet. In de uitspraak waarop wordt gedoeld is immers ook overwogen dat inspanningen achteraf alleen tot matiging kunnen leiden als deze adequaat zijn en uit eigen beweging en zo snel mogelijk zijn verricht. Zoals overwogen, heeft eiseres 2 ervoor gekozen om de zienswijze van eiseres 1 en het eerste boetebesluit af te wachten, waardoor er feitelijk nog maar een paar dagen waren om de website aan te passen na de ontvangst van dat boetebesluit. Als die stap eerder was gezet, desnoods door de website tijdelijk aan te passen, had daadwerkelijk een verdere overtreding kunnen worden voorkomen. De gevolgen van de beslissing om de website niet aan te passen komen voor rekening van eiseres 2. Dat de website uiteindelijk wel is aangepast, wekt bij de rechtbank meer de indruk dat zij toch maar eieren voor haar geld heeft gekozen dan dat zij daadwerkelijk verdere overtredingen wilden voorkomen. De rechtbank ziet in de gestelde inspanningen dan ook geen reden om de boetes te matigen.
9.1.3.
Eiseressen hebben geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de hoogte van de boetes onevenredig moet worden geacht, bijvoorbeeld in verband met de financiële situatie van de onderneming. Daarom heeft de staatssecretaris geen aanleiding hoeven zien om met toepassing van artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) af te wijken van het wettelijk stelsel van gefixeerde basisboetes. Van strijd met het evenredigheidsbeginsel is dus geen sprake.
Redelijke termijn
10. Eiseressen hebben ter zitting betoogd dat de redelijke termijn van twee jaar in de zin van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) in beide zaken ruimschoots is overschreden, wat een reden is om de opgelegde boetes te matigen.
10.1.
Deze beroepsgrond slaagt.
10.1.1.
Volgens vaste rechtspraak geldt bij bestraffende sancties als uitgangspunt dat de redelijke termijn is overschreden als, behoudens bijzondere omstandigheden, de rechtbank niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen uitspraak doet. De termijn vangt aan op het moment dat het bestuursorgaan een handeling heeft verricht waaraan betrokkene de verwachting kon ontlenen dat het bestuursorgaan haar een boete zou opleggen. Dit is in de regel het moment van het voornemen tot boeteoplegging. Verder geldt dat de boete wordt verminderd met 5% per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden. De rechtbank ziet geen aanleiding om in dit geval (bijvoorbeeld vanwege de ingewikkeldheid van de zaak of het processuele gedrag van partijen) van dit uitgangspunt af te wijken.
10.1.2.
De redelijke termijn is aangevangen met het uitbrengen van de voornemens tot boeteoplegging op 24 augustus 2020 (in zaak ROT 22/144) respectievelijk op 10 mei 2021 (in zaak ROT 22/1410).
10.1.3.
De redelijke termijn in zaak ROT 22/144 verstreek dus op 24 augustus 2022. Op het moment van deze uitspraak is de redelijke termijn in totaal met één jaar en vijf maanden overschreden. De rechtbank ziet in deze overschrijding aanleiding om de boete, die, zoals onder 8.2.4. is geoordeeld, moet worden vastgesteld op € 45.000,-, te matigen met 15% tot een bedrag van € 38.250,-.
10.1.4.
De redelijke termijn in zaak ROT 22/1410 verstreek op 10 mei 2023. Op het moment van deze uitspraak is de redelijke termijn in totaal met ruim acht maanden overschreden. De rechtbank ziet in deze overschrijding aanleiding om de boete, die, zoals onder 8.3. is geoordeeld, moet worden vastgesteld op € 135.000,-, te matigen met 10% tot een bedrag van € 121.500,-.
10.1.5.
Voor de toerekening van de termijnoverschrijding aan de bestuurlijke of de rechterlijke fase geldt dat de bestuurlijke fase onredelijk lang heeft geduurd als deze de duur van een jaar overschrijdt. Hetzelfde geldt voor de rechterlijke fase.
Het bestreden besluit in zaak ROT 22/144 is genomen op 2 december 2021. Daarmee is in de bestuurlijke fase sprake van een overschrijding van de redelijke termijn van ruim drie maanden. Gelet op het grotere aandeel van de rechterlijke fase in de totale termijnoverschrijding bestaat aanleiding om de overschrijding volledig aan de rechtbank toe te rekenen. Daarom moeten de proceskosten voor wat betreft het beroep op overschrijding van de redelijke termijn door de Staat der Nederlanden, de minister van Justitie en Veiligheid worden vergoed.
Het bestreden besluit in zaak ROT 22/1410 is genomen op 9 februari 2022. Daarmee is in de bestuurlijke fase geen sprake van een overschrijding van de redelijke termijn. Gelet hierop moet de overschrijding volledig aan de rechtbank worden toegerekend. Daarom moeten de proceskosten voor wat betreft het beroep op overschrijding van de redelijke termijn door de Staat der Nederlanden, de minister van Justitie en Veiligheid worden vergoed.
Conclusie en gevolgen
11. De beroepen zijn gegrond. Gelet op wat hiervoor is overwogen zijn de boetes terecht opgelegd, maar moeten de boetebedragen worden verlaagd omdat ten onrechte een verhoging vanwege recidive is toegepast en de redelijke termijn van artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden. De rechtbank vernietigt daarom de bestreden besluiten, maar alleen wat betreft de hoogte van de boete. Verder bepaalt de rechtbank met toepassing van artikel 8:72a van de Awb dat de primaire besluiten worden herroepen wat betreft de hoogte van de boetes en stelt zij de boetes zelf vast.
12. Omdat de beroepen gegrond zijn moet het griffierecht aan eiseressen worden vergoed en krijgen eiseressen ook een vergoeding van hun proceskosten. Deze proceskostenvergoeding bedraagt in totaal € 6.871,-, namelijk voor beide zaken 2 punten voor de bezwaarfase (met een waarde van € 624,-), in beide zaken 2 punten voor de beroepsfase (met een waarde van € 875,-) en daarnaast in beide zaken 1 punt voor het geslaagde beroep op overschrijding van de redelijke termijn (met een waarde van € 875,-) met voor dat laatste wegingsfactor 0,5. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden.
12.1.
Omdat de termijnoverschrijding in beide zaken volledig aan de rechtbank is toe te rekenen, zal, zoals onder 10.1.5. is overwogen, de rechtbank bepalen dat de proceskosten voor wat betreft het beroep op overschrijding van de redelijke termijn door de Staat der Nederlanden, de minister van Justitie en Veiligheid moeten worden vergoed.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de bestreden besluiten van 2 december 2021 en 9 februari 2022 wat betreft de hoogte van de opgelegde boetes;
- herroept het boetebesluit van 11 december 2020 en stelt de boete vast op € 38.250,-;
- herroept het boetebesluit van 23 juli 2021 en stelt de boete vast op € 121.500,-;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde deel van de bestreden besluiten;
- bepaalt dat de staatssecretaris het door eiseressen betaalde griffierecht (tweemaal € 365,-) aan hen moet vergoeden;
- veroordeelt de staatssecretaris tot betaling van € 5.996,- aan proceskosten aan eiseressen (voor elk € 2.998,-);
- veroordeelt de Staat der Nederlanden tot betaling van € 875,- (twee maal € 437,50) aan proceskosten aan eiseressen.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. M.G.L. de Vette en mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. S.M.J. Bos, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 25 januari 2024.
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 5:46, eerste en derde lid
1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.
3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.
Tabaks- en rookwarenwet
Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
reclame: elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct of aanverwant product rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct of aanverwant product.
Artikel 5, eerste lid
Elke vorm van reclame of sponsoring is verboden.
Artikel 11b, eerste en tweede lid
1. Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen (…) 5 (…).
2. De hoogte van de bestuurlijke boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste:
a. € 450 000 bedraagt wegens overtreding van artikel 4a, 4b, 4c, eerste tot en met vijfde lid, 4h, 4i, 5, 5a of 11, indien die overtreding is begaan door een fabrikant, groothandel of importeur van tabaksproducten, elektronische sigaretten, elektronische verhittingsapparaten of navulverpakkingen;
b. een bedrag bedraagt dat gelijk is aan een geldboete van de vierde categorie als bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, wegens een overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 8 of 10;
c. € 4.500 bedraagt in andere dan de onder a en b bedoelde gevallen.
Bijlage bij de Tabaks- en rookwarenwet
Onder categorie B vallen overtredingen door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten of aanverwante producten van het bepaalde bij:
(…) Artikel 5, eerste lid (…)
Overtredingen behorend tot categorie B worden bestraft met een bestuurlijke boete van € 45.000. Dit bedrag wordt verhoogd tot:
– € 135.000 indien de natuurlijke persoon aan wie of de rechtspersoon waaraan de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden;
– € 225.000 indien binnen drie jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de derde maal wordt begaan; en
– € 450.000 indien binnen vijf jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de vierde maal wordt begaan.