Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 24/8198
uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 december 2024 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[Verzoekster], gevestigd te [plaatsnaam], verzoekster ([verzoekster]),
gemachtigden: mr. D.R. Doorenbos en mr. R.P. Raas,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),
gemachtigden: mr. A.J. Boorsma, mr. A.J. de Heer en mr. M.B.C. Kloppenburg.
Procesverloop
Bij besluit van 20 augustus 2024 (het bestreden besluit) heeft de AFM aan [verzoekster] een bestuurlijke boete van € 3.000.000,- opgelegd (boetebesluit). Daarbij heeft de AFM aan [verzoekster] medegedeeld dat zij dit besluit, onder begeleiding van een persbericht, openbaar zal maken door publicatie daarvan (openbaarmakingsbesluit).
[Verzoekster] heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. Daarnaast heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, strekkende tot schorsing van het openbaarmakingsbesluit.
De AFM heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 9 december 2024. De gemachtigden van [verzoekster] zijn verschenen, vergezeld door hun kantoorgenoten mr. J.R. van Angeren, mr. M. Weekenborg en mr. T. Tepaske, alsmede [naam 1] en [naam 2], respectievelijk bestuurder en medewerker van [verzoekster]. De AFM is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigden mr. A.J. Boorsma en mr. M.B.C. Kloppenburg, vergezeld door [naam 3], [naam 4], [naam 5], [naam 6] en [naam 7], medewerkers van de AFM.
Overwegingen
Inleiding
1.1. [
Verzoekster] is een financiële holding die zich voornamelijk bezighoudt met de aankoop, ontwikkeling, exploitatie en verkoop van onroerend goed. [Verzoekster] houdt bij [Bank] ([Bank]) een beleggingsrekening aan die door haar kan worden gebruikt voor aandelentransacties op de gereglementeerde markt van Euronext Amsterdam N.V. (Euronext).
1.2.
Op 11 oktober 2022 heeft de AFM van [Bank] een Suspicious Transaction and Order Report ontvangen over mogelijke handel met voorwetenschap in het aandeel Ebusco door [verzoekster]. Naar aanleiding hiervan heeft de AFM besloten een onderzoek in te stellen naar de handel van [verzoekster] in dit aandeel. Over deze handel heeft de AFM in de periode van januari tot en met juli 2023 desgevraagd nadere informatie van [Bank] ontvangen.
1.3.
In het onderzoeksrapport van 8 januari 2024 heeft de AFM geconcludeerd dat [verzoekster] met haar kooptransacties in het aandeel Ebusco op 20, 22 en 23 september 2022 het in artikel 15 van Verordening (EU) Nr. 596/2014 (Market Abuse Regulation, de MAR) neergelegde verbod op marktmanipulatie heeft overtreden.
Bestreden besluit
2. Na bij brief van 1 februari 2024 (met als bijlage het onderzoeksrapport) haar voornemen daartoe aan [verzoekster] kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van de zienswijze van [verzoekster] daarop, heeft de AFM aan [verzoekster] wegens voormelde overtreding van het verbod op marktmanipulatie bij het bestreden besluit een bestuurlijke boete van € 3.000.000 opgelegd en medegedeeld dat zij dit besluit, onder begeleiding van een persbericht, openbaar zal maken door publicatie daarvan.
Overtreding verbod op marktmanipulatie
3. [ Verzoekster] betoogt dat zij artikel 15 van de MAR niet heeft overtreden. Volgens [verzoekster] legt de AFM het begrip marktmanipulatie onjuist uit en heeft zij de kooptransacties in het aandeel Ebusco op 20, 22 en 23 september 2022 bovendien verricht met een verklaarbaar economisch motief, zonder een onjuist of misleidend signaal af te geven of de koers van het aandeel Ebusco op een kunstmatig niveau te brengen.
3.1.
Op grond van artikel 12, eerste lid, van de MAR, voor zover thans van belang, omvat marktmanipulatie voor de toepassing van deze verordening de volgende activiteiten:
a. a) het aangaan van een transactie, het plaatsen van een handelsorder of elke andere gedraging:
i. i) die daadwerkelijk of waarschijnlijk onjuiste of misleidende signalen afgeeft met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van een financieel instrument, of
ii) die de koers van een of meer financiële instrumenten daadwerkelijk of waarschijnlijk op een abnormaal of kunstmatig niveau brengt,
tenzij de persoon die de transactie aangaat, de handelsorder plaatstof andere gedragingen verricht, aantoont dat zijn beweegredenen voor deze transactie, deze order of dit gedrag gerechtvaardigd waren en in overeenstemming waren met de gebruikelijke marktpraktijken zoals vastgesteld overeenkomstig artikel 13.
Op grond van artikel 15 van de MAR is het verboden om de markt te manipuleren of te trachten de markt te manipuleren.
3.2.
De AFM heeft aan haar conclusie dat [verzoekster] op 20, 22 en 23 september 2022 artikel 15 van de MAR heeft overtreden de hiernavolgende feiten en duiding daarvan ten grondslag gelegd. Hierbij merkt de voorzieningenrechter vooraf op dat met de door de AFM gebruikte term ‘agressieve order’ volgens het onderzoeksrapport wordt bedoeld een order die direct na het inleggen kan worden gematcht met een tegengestelde order die al in het orderboek ligt en daarmee een transactie tot stand brengt, wat bij een kooporder het geval is indien het prijsniveau van de order dusdanig hoog is dat deze op gelijk of hoger niveau is dan de prijs van de beste verkooporder (de verkooporder met de laagste prijs).
De feiten
Handelsgedrag [verzoekster] vanaf beursgang Ebusco tot 20 september 2022
Op het moment van de beursgang van Ebusco op 22 oktober 2021 beschikte [verzoekster] over 13.722.842 aandelen Ebusco, hetgeen overeenkwam met een belang van 23,24% in het geplaatste kapitaal.
In de periode tot 26 juli 2022 heeft [verzoekster] niet gehandeld in het aandeel Ebusco.
Vanaf 26 juli 2022 begon [verzoekster] aandelen Ebusco te verkopen. Dit gebeurde vrijwel dagelijks, in ieder geval tot en met 20 september 2022. Op 19 en 24 augustus 2022 is dit anders en koopt [verzoekster] respectievelijk 2.000 en 5.200 aandelen Ebusco.
In de periode van 26 juli 2022 tot 20 september 2022 heeft [verzoekster] per saldo 467.163 aandelen Ebusco verkocht (ongeveer 3,4% van haar totale positie).
Verkoop aandelen via [Bank] in september 2022 – private placement
Op 13 september 2022 heeft [verzoekster] [Bank] benaderd om via een ‘private placement’ (onderhandse verkoop) de verkoop van een deel van haar belang in Ebusco te coördineren. Dit betrof een gedeelte ter waarde van circa € 25.000.000. Deze aandelenverkoop werd ook wel Project [naam] genoemd.
Op 19 september 2022 heeft [Bank] aan [verzoekster] een engagement letter verstuurd, waarin is opgenomen dat [verzoekster] voor ogen heeft om maximaal tot 1.200.000 aandelen Ebusco te verkopen en dat [Bank] exclusief bevoegd zal zijn om hierbij namens [verzoekster] op te treden. De overeenkomst is op 20 september 2022 namens [verzoekster] ondertekend en aan [Bank] retour gestuurd.
Direct daarna is [Bank] begonnen met het benaderen van mogelijk geïnteresseerde investeerders. Bij het benaderen van gegadigden maakte [Bank] gebruik van wall-crossing. [Bank] had met [verzoekster] afgesproken dat de prijs per aandeel zou worden bepaald aan de hand van een bookbuilding process. Hierbij had [Bank] een adviserende rol en was het aan [verzoekster] om de uiteindelijke beslissing te nemen of zij de aandelen zou verkopen voor de prijs die tot stand zou komen in dit proces.
Op 21 september 2022 heeft de wall-crossing plaatsgevonden bij een kleine groep investeerders. Oorspronkelijk was het de bedoeling dat [Bank] de deal met de gegadigden rond zou krijgen in de avond van 22 september 2022.
Op 22 en 23 september 2022 heeft [Bank] updates aan [verzoekster] gegeven. Zij heeft haar laten weten dat zij de wall-crossprocedure met een aantal dagen had moeten verlengen vanwege volatiele marktomstandigheden en doordat twee geïnteresseerde partijen hadden aangegeven meer tijd nodig te hebben om te overwegen of zij wilden deelnemen aan de onderhandse verkoop. Tevens heeft [Bank] gedurende het proces feedback van individuele beleggers met [verzoekster] gedeeld.
Op 26 september 2022 is er met zes partijen overeenstemming bereikt over de verkoop van in totaal 400.000 aandelen Ebusco voor een prijs van € 16,00 per stuk. Vergeleken met de slotkoers van 26 september 2022 betekende dit een korting (discount) van 7,5%. De transactie werd uitgevoerd op 27 september 2022.
Op 29 september 2022 heeft de settlement van de transactie plaatsgevonden en is Project [naam] ten einde gekomen.
Handelsgedrag op dinsdag 20 september 2022
Op dinsdag 20 september 2022 heeft [verzoekster] twee agressieve kooporders geplaatst die in totaal 600 aandelen vertegenwoordigden. Op deze dag zijn er op de beurs in totaal 24.679 aandelen Ebusco verhandeld. [Verzoekster] heeft die dag derhalve 2,4% van de verhandelde aandelen Ebusco gekocht. De twee geplaatste kooporders hadden allebei een limiet van
€ 20,00, terwijl de prijs per aandeel ten tijde van de kooporders tussen € 19,46 en € 19,50 lag. De aankopen door [verzoekster] hadden die dag een positieve koersimpact op het aandeel Ebusco van € 0,14.
In de ochtend van 20 september 2022 heeft [verzoekster] ook vijf passieve verkooporders voor aandelen Ebusco geplaatst. Dit waren dagorders, die gedurende de dag niet zijn uitgevoerd en aan het eind van de dag automatisch zijn geannuleerd.
Handelsgedrag op donderdag 22 september 2022
Op donderdag 22 september 2022 heeft [verzoekster] vijf agressieve kooporders geplaatst die in totaal 1.500 aandelen vertegenwoordigden. Op deze dag zijn er op de beurs in totaal 11.759 aandelen Ebusco verhandeld. [verzoekster] heeft die dag derhalve 12,8% van de verhandelde aandelen Ebusco gekocht. De geplaatste kooporders hadden alle vijf een limiet van € 20,00, terwijl de prijs per aandeel ten tijde van de kooporders tussen € 18,92 en € 19,10 lag. De aankopen door [verzoekster] hadden die dag een positieve koersimpact op het aandeel Ebusco van € 0,83.
Handelsgedrag op vrijdag 23 september 2022
Op vrijdag 23 september 2022 heeft [verzoekster] drieëntwintig agressieve kooporders geplaatst die in totaal 6.800 aandelen vertegenwoordigden. Op deze dag zijn er op de beurs in totaal 35.700 aandelen Ebusco verhandeld. [verzoekster] heeft die dag derhalve 19,1% van de verhandelde aandelen Ebusco gekocht. De eerste zestien kooporders hadden een limiet van € 20,00, terwijl de prijs per aandeel ten tijde van de kooporders tussen € 18,26 en € 19,00 lag. De laatste zeven orders hadden een limiet van € 19,00, terwijl de prijs per aandeel ten tijde van de kooporders tussen € 18,32 en € 18,37 lag. De aankopen door [verzoekster] hadden die dag een positieve koersimpact op het aandeel Ebusco van € 1,79.
De duiding van de feiten
Gezien het feit dat [verzoekster] juist doende was een groot pakket aandelen Ebusco van de hand te doen en al eerder was gestart met de afbouw van haar belang in Ebusco, heeft de AFM geconcludeerd dat, bij gebrek aan enige andere verklaring daarvoor, [verzoekster] met het plaatsen van de kooporders op 20, 22 en 23 september 2022 het doel had om de koers van het aandeel Ebusco op te drijven en de suggestie van een levendige handel en vraag naar dit aandeel te wekken, teneinde een betere prijs te verkrijgen voor het grote pakket aandelen dat zij bij de onderhandse verkoop aanbood. Daarbij heeft de AFM in aanmerking genomen dat het ging om agressieve kooporders tegen hoge limieten die direct tot uitvoer werden gebracht en veelal (76%) een prijsopdrijvend effect op de koers van het aandeel Ebusco hadden, alsmede dat [verzoekster] met deze kooporders op deze dagen een aanzienlijk percentage (tot 19%) van het handelsvolume van het aandeel Ebusco voor haar rekening nam. Aangezien door de kooporders van [verzoekster] aldus onjuiste of misleidende signalen werden afgegeven met betrekking tot de vraag naar of de koers van het aandeel Ebusco en die koers op een abnormaal of kunstmatig niveau werd gebracht, heeft [verzoekster] zich volgens de AFM schuldig gemaakt aan de twee in artikel 12, eerste lid, onder a, van de MAR omschreven vormen van marktmanipulatie en op 20, 22 en 23 september 2022 dus artikel 15 van de MAR overtreden.
3.4.
Voor het oordeel dat de AFM het begrip marktmanipulatie onjuist uitlegt ziet de voorzieningenrechter geen grond. Het in dit verband door [verzoekster] ingenomen standpunt dat het bestreden besluit stoelt op de verkeerde aanname dat de enkele samenloop van kooptransacties met verkoopintenties kwalificeert als marktmanipulatie berust op een onjuiste lezing van het bestreden besluit. Zoals de AFM in haar verweerschrift terecht opmerkt, heeft zij de enkele samenloop van kooptransacties met verkoopintenties niet beslissend geacht, maar heeft zij op basis van het kennelijke motief van [verzoekster] voor de kooptransacties geoordeeld dat sprake is van marktmanipulatie en daarbij meegewogen dat [verzoekster] in haar zienswijze ook geen enkele verklaring voor deze transacties heeft gegeven. Met haar standpunt dat de AFM met de kooptransacties in augustus 2022, toen [verzoekster] eveneens - gemiddeld genomen - haar belang in Ebusco afbouwde en dus evident ook verkoopintenties had, geen probleem heeft en dat gelet hierop sprake is een inconsistente uitleg van de MAR door de AFM, miskent [verzoekster] niet alleen dat de AFM de enkele samenloop van kooptransacties met verkoopintenties niet beslissend heeft geacht voor haar oordeel dat sprake is van marktmanipulatie, maar ook dat de AFM de kooptransacties in augustus 2022 volgens het onderzoeksrapport niet verder onderzocht heeft, omdat er op dat moment geen sprake was van de verkoopopdracht aan [Bank]. De situatie ten tijde van kooptransacties in augustus 2022 is met andere woorden, zoals de AFM terecht in haar verweerschrift opmerkt, niet vergelijkbaar met de situatie ten tijde van de kooporders die [verzoekster] in september 2022 tijdens het onderhands verkoopproces heeft geplaatst. Ook het standpunt van [verzoekster] dat geaccepteerde beleggingspraktijken zoals short selling en high-frequency trading op de tocht komen te staan als de AFM wordt gevolgd in haar uitleg van het begrip marktmanipulatie berust op de onjuiste veronderstelling dat de AFM de enkele samenloop van kooptransacties met verkoopintenties kwalificeert als marktmanipulatie. Bovendien wordt met dit standpunt voorbij gegaan aan de door de AFM in haar verweerschrift terecht genoemde verschillen tussen deze beleggingspraktijken en het handelsgedrag van [verzoekster].
3.5.
De voorzieningenrechter ziet evenmin grond om [verzoekster] te volgen in haar standpunt dat zij de kooptransacties op 20, 22 en 23 september 2022 heeft verricht met een verklaarbaar economisch motief, zonder een onjuist of misleidend signaal af te geven of de koers van het aandeel Ebusco op een kunstmatig niveau te brengen.
3.5.1. [
Verzoekster] heeft in dit verband gesteld dat zij de onderhandse verkoop van aandelen Ebusco verrichtte om, over een langere tijd, haar belang in Ebusco af te bouwen en dat zij 2022 zag als een goed moment om haar winst geleidelijk te verzilveren en het op dat moment aanzienlijke risico voor de balans van [verzoekster] op koersdalingen van Ebusco in te perken. Zoals [verzoekster] in haar verzoekschrift ook opmerkt, volgt uit het feit dat risicomanagement noopt tot het beperken van de blootstelling aan Ebusco dat zij in beginsel geen aandelen Ebusco bijkoopt. Met het bijkopen van aandelen zou de inperking van het risico op koersdalingen immers (deels) weer teniet worden gedaan. De stelling van [verzoekster] dat zij op basis van haar analyse van de waarde van het bedrijf geloofde in een toekomstige koersstijging van het aandeel Ebusco, waardoor de dalende beurskoersen aanleiding gaven om desalniettemin aandelen Ebusco bij te kopen en daarmee winst te maken, biedt geen verklaarbaar economisch motief voor de door haar op 20, 22 en 23 september 2022 geplaatste kooporders voor het aandeel Ebusco. Deze kooporders betroffen immers uitsluitend agressieve kooporders tegen limieten die hoger lagen dan de koers op dat moment, terwijl [verzoekster] tegelijkertijd, zoals zij in haar verzoekschrift ook opmerkt, bereid was een groot pakket van deze aandelen onderhands te verkopen met een korting op de (dalende) beurskoers, wetende dat een onderhandse koper die korting meestal zal bedingen. Hieruit blijkt dat [verzoekster] bereid was een hogere prijs voor het aandeel Ebusco te betalen dan de prijs waarvoor zij tegelijkertijd bereid was dat aandeel te verkopen. Vanuit economisch oogpunt is dit niet verklaarbaar en zou in plaats van het bijkopen van aandelen Ebusco een onderhandse verkoop van een kleiner pakket dan maximaal 1.200.000 van deze aandelen in de rede hebben gelegen, althans indien [verzoekster] daadwerkelijk in een toekomstige koersstijging van het aandeel Ebusco geloofde. De stelling van [verzoekster] dat de uiteindelijke verkoopprijs bij de afbouw van het belang in Ebusco van minder groot belang was dan het feit dát het tot verkoop van de aandelen zou komen, leidt niet tot een ander oordeel. Als de verkoop van de aandelen daadwerkelijk, zoals [verzoekster] stelt, het voornaamste doel was, dan valt eens te meer niet in te zien waarom [verzoekster] gedurende de week van het onderhandse verkoopproces agressieve kooporders heeft geplaatst waarmee haar belang in Ebusco juist werd uitgebreid, nota bene tegen betaling van hogere prijzen voor het aandeel dan de prijs waarvoor zij bereid was hetzelfde aandeel onderhands te verkopen. Overigens valt ook moeilijk met elkaar te rijmen dat [verzoekster] enerzijds stelt de 8.900 aandelen te hebben bijgekocht om winst maken en dat zij anderzijds stelt dat de optimale prijs niet leidend was voor de onderhandse verkoop van een veel groter pakket van dezelfde aandelen.
3.5.2.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de AFM dan ook terecht geconcludeerd dat, bij gebrek aan enige andere geloofwaardige verklaring daarvoor, [verzoekster] met het plaatsen van de kooporders op 20, 22 en 23 september 2022 het doel had om de koers van het aandeel Ebusco op te drijven en de suggestie van een levendige handel en vraag naar dit aandeel te wekken, teneinde een betere prijs te verkrijgen voor het grote pakket aandelen dat zij bij de onderhandse verkoop aanbood. Dat sprake is van relatief kleine kooporders toont, anders dan [verzoekster] stelt, niet aan dat zij niet heeft bedoeld de beurskoers te beïnvloeden. Ook met relatief kleine kooporders kan de koers eenvoudig worden beïnvloed en opgedreven. Zoals blijkt uit het onderzoeksrapport, is de koers van het aandeel Ebusco direct na de uitvoering van ingelegde kooporders in 23 van de 30 gevallen gestegen, in vijf gevallen gelijk gebleven en in slechts twee gevallen gedaald. Bovendien heeft [verzoekster] met haar relatief kleine kooporders een aanzienlijk percentage van het handelsvolume van het aandeel Ebusco voor haar rekening genomen op de desbetreffende handelsdagen, zodat niet slechts sprake was van ‘speldenprikken’ in de handel in aandelen Ebusco, zoals [verzoekster] stelt. De stelling van [verzoekster] dat de AFM haar belang bij de beurskoers overschat omdat biedingen van onderhandse kopers in veel mindere mate zijn gebaseerd op de precieze beurskoers op de transactiedatum of die van de handelsdagen ervoor, leidt evenmin tot een ander oordeel. Zoals de AFM in haar verweerschrift terecht opmerkt, stelt [verzoekster] niet dat de beurskoers in het geheel niet relevant zou zijn voor de bieders in het onderhandse verkoopproces en blijkt uit de feedback van geïnteresseerde beleggers, die door [Bank] met de AFM is gedeeld, bovendien dat twee van deze beleggers zelfs expliciet uitgingen van een biedprijs die was gerelateerd aan een korting op de beurskoers (“thinking of 30k shs, 5-10% discount” en “100k shs at high-single digit % discount”). Ook het feit dat [verzoekster] op de dag (26 september 2022) dat zij akkoord is gegaan met de onderhandse verkoop geen kooptransacties heeft verricht, terwijl op die dag de beurskoers van het aandeel Ebusco het hardst is gedaald, leidt niet tot een ander oordeel. Zoals de AFM in het bestreden besluit en haar verweerschrift terecht opmerkt, is niet relevant op welke dagen [verzoekster] aandelen Ebusco heeft bijgekocht in de periode dat het onderhandse verkoopproces liep. Overigens merkt de AFM in haar verweerschrift ook terecht op dat het niet aangaan van kooptransacties op 26 september 2022 niet valt te rijmen met de verklaring van [verzoekster] dat zij juist bij dalende beurskoersen aandelen Ebusco bijkocht om daarmee winst te maken. Als [verzoekster] inderdaad louter op basis van de dalende beurskoers aandelen Ebusco bijkocht, ligt het voor de hand dat zij deze aandelen ook zou hebben bijgekocht op de dag dat de sterkste koersdaling plaatsvond, zoals de AFM terecht opmerkt.
3.5.3.
Gezien het voorgaande heeft de AFM zich terecht op het standpunt gesteld dat [verzoekster] op 20, 22 en 23 september 2022 kooporders heeft geplaatst waarmee onjuiste of misleidende signalen werden afgeven met betrekking tot de vraag naar of de koers van het aandeel Ebusco en deze koers op een abnormaal of kunstmatig niveau werd gebracht. Gezien het kennelijke motief van [verzoekster] voor het inleggen van de agressieve kooporders werd met deze kooporders door [verzoekster] immers doelbewust de suggestie gewekt dat er in de markt vraag is naar het aandeel Ebusco en wel zodanig dat men bereid is voor dit aandeel een hogere prijs te betalen dan de op dat moment geldende koers, terwijl dit, mede gelet op de overwegend dalende beurskoers van het aandeel Ebusco op de desbetreffende handelsdagen, niet het geval was. Door de hoge limieten waartegen de kooporders door [verzoekster] werden ingelegd is daarbij op momenten bovendien, eveneens mede gelet op de overwegend dalende beurskoers van het aandeel Ebusco op de desbetreffende handelsdagen, ook de koers op een abnormaal of kunstmatig niveau gebracht, waaronder, zoals de AFM in het bestreden besluit en haar verweerschrift terecht opmerkt, niet alleen het omhoog brengen van de koers, maar ook het stuiten of beperken van een koersdaling wordt begrepen. De AFM heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat [verzoekster] zich schuldig heeft gemaakt aan de twee in artikel 12, eerste lid, onder a, van de MAR omschreven vormen van marktmanipulatie. De stelling van [verzoekster] dat haar motief voor het inleggen van de kooporders irrelevant is voor de beoordeling of zij zich daaraan schuldig heeft gemaakt, onderschrijft de voorzieningenrechter niet en leidt dan ook niet tot een ander oordeel. Aan de hand van onder meer dat motief kan immers worden beoordeeld of het signaal dat de met de kooporders werd afgegeven onjuist of misleidend was en of de kooporders de koers op een abnormaal of kunstmatig niveau brachten. De stelling van [verzoekster] dat de overwegend dalende beurskoers van het aandeel Ebusco op de desbetreffende handelsdagen aantoont dat geen sprake is van misleiding of van een op een kunstmatig niveau gebrachte koers, onderschrijft de voorzieningenrechter evenmin. Voor de vaststelling van marktmanipulatie als bedoeld in artikel 12, eerste lid, onder a, van de MAR is, anders dan [verzoekster] kennelijk meent, niet relevant of beleggers zich door de kooporders hebben laten misleiden, maar of de signalen die deze verkooporders hebben afgegeven misleidend waren. Voorts is niet relevant hoe lang de koers van het aandeel Ebusco het kunstmatig (hoge) niveau heeft behouden, maar of de koers van dit aandeel door de kooporders op een kunstmatig niveau is gebracht, waaronder, zoals hiervoor reeds is overwogen, niet alleen het omhoog brengen van de koers maar ook het stuiten of beperken van een koersdaling wordt begrepen.
3.6.
Uit het voorgaande volgt dat de AFM zich terecht op het standpunt stelt dat [verzoekster] op 20, 22 en 23 september 2022 artikel 15 van de MAR heeft overtreden.
3.7.
Het betoog over de overtreding van het verbod op marktmanipulatie faalt.
Lex certa- en rechtszekerheidsbeginsel
4. [Verzoekster] betoogt dat de AFM in strijd met het lex certa- en rechtszekerheidsbeginsel heeft besloten tot het opleggen van een bestuurlijke boete.
4.1.
Ook dit betoog faalt. Anders dan [verzoekster] kennelijk meent, hoeft bij de beoordeling van dit betoog niet de vraag te worden beantwoord of in algemene zin voldoende duidelijk, bepaald en kenbaar is welke gedragingen onder het verbod op marktmanipulatie vallen. Het gaat uitsluitend om de vraag of voor [verzoekster] voorzienbaar was dat haar hiervoor beschreven gedragingen op 20, 22 en 23 september 2022 daaronder vallen. Die vraag dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter bevestigend te worden beantwoord. Gezien de tekst van artikel 12, eerste lid, onder a, en artikel 15 van de MAR en wat hiervoor over deze gedragingen is overwogen, had [verzoekster] kunnen en moeten weten dat haar handelsgedrag op 20, 22 en 23 september 2022 een overtreding van het verbod op marktmanipulatie zou opleveren. Dat dit specifieke handelsgedrag in de rechtspraak over marktmanipulatie niet eerder aan de orde is geweest en is beoordeeld, maakt dit niet anders en vormt voor de voorzieningenrechter ook geen aanleiding om hierover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.
Boetehoogte
5. [Verzoekster] betoogt dat de boete te hoog is. Volgens [verzoekster] had de AFM op grond van alle in het Boetetoemetingsbeleid AFM 2021 (het boetetoemetingsbeleid; Staatscourant 2021, nr. 29600) onder stap 1 (ernst en duur overtreding) en stap 2 (mate van verwijtbaarheid) genoemde omstandigheden moeten concluderen dat sprake is van verminderde ernst en beperkte verwijtbaarheid van de overtreding en het boetebedrag dus verder moeten verlagen. Ook heeft de AFM volgens [verzoekster] de omvang van haar onderneming (stap 4 in het boetetoemetingsbeleid) ten onrechte vastgesteld aan de hand van haar balanstotaal. Tot slot heeft [verzoekster] erop gewezen dat in de EU in 2021 in totaal 118 bestuursrechtelijke sancties voor marktmanipulatie zijn opgelegd met een totaal boetebedrag van ongeveer € 41 miljoen, wat een gemiddeld boetebedrag van ‘slechts’ € 350.000 betekent.
5.1.
Volgens vaste rechtspraak [1] wordt niet reeds bij iedere twijfel omtrent de hoogte van de opgelegde boete tot schorsing van de openbaarmaking van het boetebesluit overgegaan. Daarvoor is eerst reden indien de voorzieningenrechter voorshands oordeelt dat sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de boete enerzijds en de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid anderzijds, dan wel indien op voorhand geoordeeld moet worden dat sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de boete enerzijds en de draagkracht van de overtreder anderzijds.
5.2.
De AFM is uitgegaan van een gemiddelde ernst en duur van de overtreding en een gemiddelde mate van verwijtbaarheid van [verzoekster]. De AFM heeft het wettelijk basisbedrag van € 7.500.000, waarop zij in dat geval de boete voor een overtreding van artikel 15 van de MAR op grond van artikel 2, eerste lid, het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector moet vaststellen, gezien de gehele context waarbinnen de overtreding zich heeft afgespeeld op grond van evenredigheid (stap 5 in het boetetoemetingsbeleid) gematigd met 60% tot € 3.000.000. Daargelaten of op grond de in het boetetoemetingsbeleid onder stap 1 en 2 genoemde omstandigheden reeds voorafgaand aan stap 5 een matiging van het basisbedrag was aangewezen en of het balanstotaal een goede indicatie is voor de bij stap 4 vastgestelde omvang en daarmee objectieve draagkracht van [verzoekster], kan gezien het bij stap 5 toegepaste matigingspercentage van 60% niet worden gesproken van een wanverhouding als hiervoor bedoeld. Daarbij heeft de voorzieningenrechter mede in aanmerking genomen dat [verzoekster] geen draagkrachtverweer heeft gevoerd.
5.3.
De stelling dat het gemiddelde boetebedrag voor marktmanipulatie in de EU in 2021 ‘slechts’ € 350.000 was kan [verzoekster] niet baten, reeds nu dit niet meer dan een gemiddelde is en uit de tabel waarnaar [verzoekster] in dit verband heeft verwezen bijvoorbeeld ook blijkt dat in Frankrijk in 2021 in totaal vier bestuursrechtelijke sancties voor marktmanipulatie zijn opgelegd met een totaal boetebedrag van ongeveer € 37 miljoen, wat een gemiddeld boetebedrag van € 9.250.000 betekent (blz. 12- 13 van het Report ‘Administrative and criminal sanctions and other administrative measures imposed under the Market Abuse Regulation in 2021’).
5.4.
Het betoog over de boetehoogte treft geen doel
Openbaarmaking van het boetebesluit
6. [Verzoekster] betoogt dat openbaarmaking van het boetbesluit voordat het onherroepelijk is geworden, dan wel zonder het te anonimiseren, onevenredige schade berokkent aan betrokken partijen, waaronder [verzoekster], Ebusco en de overige stakeholders van Ebusco.
6.1.
In artikel 34, eerste lid, van de MAR is over de bekendmaking van besluiten het volgende bepaald:
“1. Behoudens de derde alinea maken bevoegde autoriteiten elk besluit op grond waarvan een administratieve sanctie of een andere administratieve maatregel in verband met een inbreuk op deze verordening wordt opgelegd, op hun website bekend onmiddellijk nadat de persoon tot wie het besluit gericht is, van het besluit in kennis is gesteld. Deze bekendmaking bevat ten minste informatie over de soort en de aard van de inbreuk, en over de identiteit van de personen tot wie het besluit zich richt.
De eerste alinea is niet van toepassing op besluiten op grond waarvan maatregelen ten behoeve van het onderzoek worden opgelegd.
Indien de bevoegde autoriteit de bekendmaking van de identiteit van de aan het besluit onderworpen rechtspersoon of van de persoonlijke gegevens van de natuurlijke persoon onevenredig acht, na een beoordeling per geval van de evenredigheid van de bekendmaking van dergelijke gegevens, of indien een dergelijke bekendmaking een lopend onderzoek of de stabiliteit van de financiële markten in gevaar zou brengen, onderneemt deze één van de volgende stappen:
a) de bekendmaking van het besluit uitstellen totdat de redenen voor dat uitstel vervallen;
b) het besluit op anonieme basis bekendmaken overeenkomstig het nationale recht, indien een dergelijke bekendmaking een doeltreffende bescherming van de betrokken persoonlijke gegevens garandeert;
c) het besluit niet bekendmaken in het geval dat de bevoegde autoriteit van mening is dat de bekendmaking overeenkomstig punten a) of b) onvoldoende zijn om te garanderen:
i) dat de stabiliteit van de financiële markten niet in gevaar wordt gebracht, of
ii) dat de bekendmaking van dergelijke besluiten evenredig is in het geval van maatregelen die worden geacht van geringere betekenis te zijn.
Indien een bevoegde autoriteit beslist een besluit op anonieme basis zoals bedoeld in de derde alinea, onder b), bekend te maken, mag zij de bekendmaking van de relevante gegevens gedurende een redelijke periode uitstellen indien mag worden verwacht dat de redenen voor de bekendmaking op anonieme basis binnen die periode zullen vervallen.”
Op grond van artikel 39, derde lid, van de MAR stellen de lidstaten uiterlijk op 3 juli 2016 de bepalingen vast voor de naleving van onder meer artikel 34.
Met de Wet implementatie verordening en richtlijn marktmisbruik (Staatsblad 2016, 297) is artikel 34, eerste lid, eerste en tweede alinea, geïmplementeerd in de artikelen 1:97 en 1:99 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en is artikel 34, eerste lid, derde en vierde alinea, geïmplementeerd in artikel 1:98 van de Wft (TK, 2015-2016, 34 455, nr. 3, blz. 24).
Op grond van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft maakt de AFM een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie ingevolge deze wet openbaar. De openbaarmaking geschiedt zodra het besluit onherroepelijk is geworden. Indien tegen het besluit bezwaar, beroep of hoger beroep is ingesteld, maakt de toezichthouder de uitkomst daarvan tezamen met het besluit openbaar.
Op grond van artikel 1:97, derde lid, aanhef en onder a, van de Wft maakt de AFM in afwijking van het eerste lid een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete zo spoedig mogelijk openbaar, indien het een bestuurlijke boete betreft ter zake overtreding van een voorschrift dat op grond van artikel 1:81 is gerangschikt in de derde categorie.
Op grond van artikel 1:98, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft wordt openbaarmaking op grond van artikel 1:97 uitgesteld of geschiedt deze in zodanige vorm dat de openbaar te maken gegevens niet herleidbaar zijn tot afzonderlijke personen, voor zover betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend.
6.2.
Uit artikel 34, eerste lid, van de MAR en de artikelen 1:97, derde lid, aanhef en onder a, en 1:98, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft vloeit voort dat de AFM, mede gelet op het feit dat het een boete betreft ter zake overtreding van een voorschrift dat is gerangschikt in de derde categorie, verplicht is het boetbesluit onmiddellijk dan wel zo spoedig mogelijk volledig openbaar te maken, tenzij betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend. Nu het belang bij onmiddellijke dan wel zo spoedig mogelijke volledige openbaarmaking van het boetebesluit slechts wijkt voor het belang van [verzoekster] in geval van onevenredige schade, dient het in een zodanig geval volgens vaste rechtspraak [2] te gaan om een individuele, bijzondere situatie, waarbij de door [verzoekster] als gevolg van de publicatie te verwachten schade en/of gevolgen zodanig uitzonderlijk zijn dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken. Dit betekent dat aan het belang van de bescherming van de markt, en daarmee aan het belang van de openbaarmaking van de identiteit van [verzoekster], een dermate zwaar gewicht toekomt dat dit belang in beginsel dient te prevaleren en dat alleen bij uitzonderlijke schade en/of gevolgen voor [verzoekster] aanleiding bestaat om haar belang bij uitstel van de openbaarmaking of bij geanonimiseerde openbaarmaking te laten prevaleren (zie ook TK, 2015-2016, 34 455, nr. 3, blz. 11-12). Dat kan wat betreft de geanonimiseerde openbaarmaking anders zijn indien aannemelijk is dat met de openbaarmaking van de identiteit van [verzoekster] geen enkel belang wordt gediend [3] . Daarvan is in dit geval evenwel geen sprake, nu, zoals de AFM terecht heeft opgemerkt, openbaarmaking van de identiteit van [verzoekster] in het belang is van de beleggers die in of rond de overtredingsperiode in het aandeel Ebusco hebben gehandeld en van de partijen die bij de onderhandse verkoop betrokken waren. Indien deze personen door de overtreding schade hebben geleden, wat, anders dan [verzoekster] stelt, op voorhand niet kan worden uitgesloten en door de AFM niet hoeft te worden onderzocht, kunnen zij eventueel hun rechten jegens [verzoekster] geldend maken. Met een geanonimiseerde openbaarmaking zal dit belang niet worden gediend.
6.3.
Met de AFM is de voorzieningenrechter van oordeel dat in het geval van [verzoekster] geen sprake is van een individuele, bijzondere situatie als hiervoor bedoeld. Dat de bestuurders van [verzoekster] lid zijn van een bekende Nederlandse familie en een vader hebben die in het verleden is beschuldigd van ‘koersorkestratie’ is onvoldoende om een niet-geanonimiseerde openbaarmaking van het boetebesluit onevenredig te achten, ook als dit zou betekenen dat de boeteoplegging aan [verzoekster] wegens marktmanipulatie meer media-aandacht zal krijgen dan gebruikelijk is in vergelijkbare boetezaken. Voor zover [verzoekster] ter zitting heeft gesteld dat een niet-geanonimiseerde openbaarmaking van het boetebesluit het einde zal betekenen van de onderneming, heeft zij dit op geen enkele wijze onderbouwd en kan dit reeds om die reden niet tot een ander oordeel leiden.
6.4.
Het eerst in het verzoekschrift door [verzoekster] naar voren gebrachte financiële belang van Ebusco en haar stakeholders bij uitstel van de openbaarmaking van het boetebesluit kan [verzoekster] evenmin baten. Nog daargelaten dat de belangen van derden in artikel 34, eerste lid, van de MAR geen rol lijken te spelen bij de beoordeling of de openbaarmaking van een boetebesluit moet worden uitgesteld, heeft de AFM zich ter zitting terecht op het standpunt gesteld dat niet valt in te zien hoe Ebusco en haar stakeholders (onevenredige) schade zouden kunnen leiden doordat openbaar wordt gemaakt dat [verzoekster] meer dan twee jaar geleden de koers van het aandeel Ebusco heeft gemanipuleerd. Zoals de AFM daarbij terecht heeft opgemerkt, wordt Ebusco in het boetebesluit niets verweten en is het effect van het handelsgedrag van [verzoekster] op de koers na twee jaar uitgewerkt. Bovendien heeft Ebusco, zoals de AFM eveneens terecht heeft opgemerkt, onlangs met succes een claimemissie afgerond. Dit maakt het eens te meer onwaarschijnlijk dat de financiële positie van Ebusco zal worden geschaad door de openbaarmaking van het boetebesluit.
6.5.
Ook het betoog over de openbaarmaking van het boetebesluit faalt.
Conclusie
7. Gezien het voorgaande bestaat geen grond voor het treffen van een voorlopige voorziening en dient het verzoek daartoe te worden afgewezen. Wat [verzoekster] verder naar voren heeft gebracht en hiervoor niet expliciet is besproken, voor zover al relevant, leidt de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. van Spengen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 20 december 2024.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.