Beoordeling door de rechtbank
2. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
3. Aangezien de AFM bij het wijzigingsbesluit de bij besluiten van 21 oktober 2022 opgelegde heffingen over de jaren 2017 en 2018 heeft ingetrokken en zij de betaalde heffingen over deze jaren zal crediteren aan eiseres, heeft eiseres in zoverre geen procesbelang meer bij de beoordeling van haar beroep. Het beroep zal in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard.
4. Het geschil beperkt zich gelet hierop nog tot de nieuw opgelegde heffingen over de jaren 2019, 2020 en 2021.
5. In 2022 heeft de AFM geconstateerd dat zij in het verleden begrote kosten voor doorlopend toezicht ten onrechte niet of niet volledig bij eiseres in rekening heeft gebracht. Overigens heeft de AFM dit ook vastgesteld bij ongeveer 70 andere onder haar toezicht staande (rechts)personen. In de naheffingsbesluiten heeft de AFM eiseres geïnformeerd dat door een administratieve fout in de vergunningenadministratie, voor de heffingsjaren (zover hier nog van belang) 2019 tot en met 2021 aan haar ten onrechte geen bijdrage in de toezichtkosten is opgelegd in de categorie “Aanbieders van Krediet”. Voor de heffingsjaren 2017, 2018 en 2019 is in de categorie “Adviseren en Bemiddelen” ten onrechte een bijdrage vastgesteld. In de voor eiseres opgelegde naheffingsbesluiten heeft de AFM de volgende bedragen met terugwerkende kracht aanvullend in rekening gebracht:
2019: € 71.918,72
2020: € 71.178,06
2021: € 36.085,19
De reeds betaalde heffing over 2019 voor de toezichtcategorie: “Adviseren en Bemiddelen” ten bedrage van € 34.160,54 heeft de AFM aan eiseres gecrediteerd.
6. DeGiro was een online broker die haar beleggingsdiensten aanbood aan particulieren en professionele cliënten. DeGiro was een Nederlandse vennootschap en beschikte van 17 september 2009 tot 7 mei 2021 over een vergunning van de AFM als beleggingsonderneming. Vanaf 2 augustus 2013 tot 7 mei 2021 beschikte DeGiro tevens over een vergunning van de AFM voor het aanbieden van krediet als bedoeld in artikel 2:60 van de Wet financieel toezicht (Wft). Met ingang van 7 mei 2021 is DeGiro door een juridische fusie opgegaan in flatexDeGiro. Eiseres is een Duitse vennootschap en beschikt over een bankvergunning van de Duitse toezichthouder. Zij heeft haar activiteiten op de Nederlandse markt voortgezet als bijkantoor van eiseres dat is gevestigd te Amsterdam.
7. De heffingsbesluiten zien op de activiteiten van DeGiro als rechtsvoorganger van eiseres inzake het aanbieden van krediet in de jaren 2019 tot en met 2021.
8. Eiseres heeft erop gewezen dat het uitgangspunt is dat de toezichtkosten voorspelbaar en stabiel zijn. De door de AFM opgelegde naheffingen kwamen voor haar onverwachts en hebben tot een niet voorziene financiële last geleid. In de bekostigingsregelgeving kan geen wettelijke grondslag worden gevonden voor het in 2022 met terugwerkende kracht over de jaren 2019 tot en met 2021 in rekening brengen van aanvullende heffingskosten door middel van nieuwe heffingsbesluiten. Deze heffingen dienen niet ter vereffening van nog openstaande begrote toezichtkosten voor de jaren 2019 tot en met 2021. De AFM kan ieder jaar één heffing opleggen. Uit de toelichting bij de Wet bekostiging financieel toezicht 2019 (Wbft 2019) volgt dat de begroting van de toezichthouder de basis vormt voor de kosten die in enig jaar in rekening worden gebracht bij de onder toezicht staande personen. Het gaat om een jaarlijks verrekening van de daadwerkelijk gerealiseerde kosten in het voorafgaande jaar. De AFM is niet bevoegd om jaren later nog een (tweede) heffing op te leggen, ook niet als de eerder betaalde kosten worden gecrediteerd. De jaren zijn boekhoudkundig reeds afgesloten en eventuele tekorten zijn reeds in het daarop volgende jaar in rekening gebracht en betaald.
Het met terugwerkende kracht in rekening brengen van naheffingen is daarnaast ook in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, te weten het evenredigheids-, vertrouwens-, rechtszekerheid- en zorgvuldigheidsbeginsel en met het Eerste Protocol van het Europees Verdrag ter bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Ook acht zij dit in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Eiseres heeft de ontvangen facturen jaarlijks betaald en mocht ervan uitgaan dat de AFM geen nieuwe heffingsbesluiten zou versturen. De gevolgen van een administratieve fout in de vergunningen administratie van de AFM moeten, mede gelet op het tijdsverloop sinds de oorspronkelijke heffingsbesluiten en de daarmee gepaard gaande rechtsverwerking, voor rekening en risico van de AFM blijven. Tenslotte stelt eiseres dat zij ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld om een zienswijze in te dienen.
9. De AFM heeft gewezen op de politiek-bestuurlijke keuze van de wetgever om alle kosten van toezicht van de AFM volledig aan de markt door te belasten (Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, 2017/18, 34 870, nr. 3, p.7). De AFM heeft het systeem van de bekostigingswetgeving toegelicht. Sinds 2019 bevat de Wbft 2019 de belangrijkste uitgangspunten voor de doorbelasting van kosten, de uitwerking daarvan is opgenomen in het Besluit bekostiging financieel toezicht 2019 (Bbft 2019) en de jaarlijks vast te stellen Regeling bekostiging financieel toezicht 2019 (Regelingen). De uitgangspunten van de bekostigingssystematiek financieel toezicht zijn:
- dat alle onder toezicht staande personen de kosten voor toezicht vergoeden (profijtbeginsel), het profijtbeginsel gaat ervan uit dat alle ondernemingen in de sector profijt hebben van het toezicht, omdat het toezicht noodzakelijk is voor de ordening van de financiële markten.
- de begroting van de toezichthouder vormt de basis voor de kosten die in enig jaar in rekening worden gebracht bij onder toezicht staande personen. Kosten die in het ene jaar wel zijn gemaakt, maar niet zijn doorbelast, worden het jaar daarop bij het exploitatiesaldo betrokken en worden op die manier uiteindelijk alsnog doorbelast.
- voorspelbare en stabiele kosten. Van belang is dat fluctuaties in de kosten zoveel mogelijk worden beperkt.
Kosten van de toezichthouder worden beheerst door het kostenkader waarin door de ministers van Financiën en van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een maximum voor de begroting is opgenomen. Het uitgangspunt is dat de kosten bestaan uit de som van de totale begrote kosten van de desbetreffende jaar en het exploitatiesaldo over het voorgaande jaar (artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wbft 2019). Daarbij heeft de wetgever gekozen voor verdeling van de kosten van toezicht over toezichtcategorieën. Voor deze categorieën is aan de hand van de omvang en intensiteit van het toezicht een procentuele verdeling van de kosten gemaakt.
10. De AFM heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat zij is gehouden de in de jaarlijkse Regelingen vastgestelde tarieven in rekening te brengen. Dit geldt ook voor de situatie waarin vanwege een omissie eerder abusievelijk te weinig toezichtskosten in rekening zijn gebracht. Er is sprake van een gebonden systeem en er is geen ruimte om af te wijken. Artikel 13, eerste lid, van de Wbft 2019 en artikel 11, eerste lid, onder b, van de Wbft (oud) zijn dwingendrechtelijk geformuleerde bepalingen. De AFM verwijst in dit kader naar uitspraken van het College van beroep voor het bedrijfsleven (Cbb) van 11 juli 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:267) en van de rechtbank Rotterdam van 4 oktober 2023 (ECLI:NL:RBROT:2023:9153) en 21 juli 2023 (ECLI:NL:RBROT:2023: 6366). De AFM heeft bij de oorspronkelijke heffingen niet in overeenstemming met het uitgangspunt van de wetgever gehandeld. Door een fout in haar administratie zijn bij eiseres te weinig toezichtkosten in rekening gebracht en daardoor hebben andere onder toezicht gestelde personen in de categorie aanbieders van krediet te veel toezichtkosten betaald en zijn zij niet op een gelijke manier behandeld. Eiseres heeft een aanzienlijk voordeel behaald. Weliswaar heeft zij de jaarlijks in rekening gebrachte kosten betaald, maar eiseres had op de hoogte moeten zijn van de op de haar van toepassing zijnde bekostigingswetgeving en had moeten weten dat een deel van haar activiteiten onder de categorie “Aanbieden van krediet” valt. Zij had hiermee in haar bedrijfsvoering rekening kunnen houden, zodat de naheffingen niet als onevenredig of onvoorzien kunnen worden beschouwd. Met het bestreden besluit heeft de AFM beoogd de situatie te herstellen. De ontvangen heffingen zullen worden toegevoegd aan het exploitatiesaldo en worden verrekend met de begroting in het eerstvolgende heffingsjaar (begroting in 2023). Op die manier zullen de ontvangen gelden ten goede komen aan de onder toezicht staande personen, onder wie zich ook aanbieders van krediet bevinden aan wie de AFM voor de heffingsjaren 2019 tot en met 2021 te veel kosten in rekening heeft gebracht. 11. Niet in geschil is dat eiseres geen rechtsmiddel heeft ingesteld tegen de oorspronkelijke heffingen en dat zij de heffingen, waarvoor een factuur is gestuurd, destijds heeft betaald. De AFM heeft het over 2019 betaalde bedrag voor de toezichtscategorie “Adviseren en Bemiddelen” gecrediteerd. Zij heeft bij het besluit van 21 oktober 2022 (opnieuw) heffingen opgelegd over de jaren 2019 tot en met 2021.
12. Volgens vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het Cbb van 18 juni 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BD4847) zijn de heffingen als hier aan de orde aan te merken als een vorm van belasting. Het legaliteitsbeginsel, zoals dat voor belastingen en andere heffingen van de rijksoverheid is neergelegd in artikel 104 van de Grondwet, staat er aan in de weg dat belasting zou kunnen worden geheven op buitenwettelijke gronden. Het legaliteitsbeginsel brengt mee dat de omschrijving van belastbare feiten en de bij de heffing in acht te nemen tarieven hun grondslag moeten hebben in formele wetgeving. 13. In de Wbft 2019 of het Bbft 2019 is geen bepaling aan te wijzen waaruit volgt dat kosten twee jaar na dato met terugwerkende kracht (aanvullend) in rekening mogen worden gebracht. In artikel 15 van de Wbft 2019 is slechts bepaald dat de toezichthouder
jaarlijksbij een onder toezicht staande persoon een bedrag voor de kosten van het toezicht in rekening brengt. Het twee keer heffen van toezichtkosten over hetzelfde jaar verhoudt zich niet met het systeem. Nu voor het jaar 2019 sprake is van een in rechte vaststaande heffing en over de jaren 2020 en 2021 geen heffing was opgelegd en er geen wettelijke bepaling is aan te wijzen op grond waarvan er een naheffing kon worden opgelegd, is het bestreden besluit in strijd met het legaliteitsbeginsel.
14. Wat betreft het standpunt van de AFM dat zij in verband met de bekostigingssystematiek en gelijke behandeling van andere onder toezicht gestelde personen in de categorie aanbieders van krediet gehouden is om de omissie in de heffingen te herstellen overweegt de rechtbank het volgende. Uitgangspunt van de wettelijke systematiek is dat de AFM alle kosten van haar toezicht doorbelast aan de onder toezicht staande personen. Op grond van artikel 13, tweede lid, gelezen in samenhang met artikel 15, tweede lid, van de Wbft 2019 wordt het totaal aan de sector in rekening te brengen bedrag gevormd uit het totale bedrag van de begroting met verrekening van het exploitatiesaldo, dat zowel positief als negatief kan zijn, van het voorgaande jaar. Wat betreft de jaren 2019, 2020 en 2021 zijn de toezichtkosten verdeeld over de op dat moment onder toezicht staande partijen (waaronder eiseres) en zijn de kosten reeds gedekt. Van openstaande kosten is geen sprake. De AFM heeft verklaard dat de naheffingen die aan eiseres zijn opgelegd niet verrekend zullen worden met de aanbieders van krediet die in de jaren 2019 tot en met 2021 onder toezicht stonden, maar aan het exploitatiesaldo voor 2023 zullen worden toegevoegd. De bedragen komen dus niet één op één ten goede aan de personen uit de betreffende categorie die in de jaren 2019 tot en met 2021 onder toezicht stonden, maar aan aanbieders van krediet die in 2023 onder toezicht staan. Dit zijn deels andere personen dan die in de jaren 2019 tot en met 2021 actief waren.
15. Voorts is van belang dat op grond van vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 7 mei 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:1545) in beginsel aan een bestuursorgaan de bevoegdheid toe komt een gemaakte fout te herstellen, mits het daartoe strekkende besluit niet in strijd komt met het rechtszekerheidsbeginsel en ook overigens geen sprake is van strijd met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel of enig algemeen rechtsbeginsel. De AFM is tot de naheffingen overgegaan nadat ontdekt is dat de AFM-registratie een aantal administratieve tekortkomingen heeft. Gesteld noch gebleken is dat eiseres daarvan enig verwijt kan worden gemaakt. Uit de onder 9 aangehaalde Memorie van Toelichting volgt dat de onder toezicht staande personen rekening moeten kunnen houden met de jaarlijks te vergoeden kosten. Voorspelbaarheid en stabiliteit zijn relevant vanuit economisch oogpunt en bedrijfsvoering. Eiseres heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de in 2022 alsnog in rekening gebrachte kosten over de jaren 2019 tot en met 2021 voor haar niet voorzienbaar waren. Na het opleggen van de naheffingen is tussen eiseres en de AFM discussie ontstaan over het al dan niet juist toepassen van de heffingsmaatstaf en deze discussie is nog steeds gaande, zodat moeilijk kan worden volgehouden dat het duidelijk voor eiseres moet zijn geweest dat de AFM voor de jaren 2019 tot en met 2021 onjuiste toezichtkosten in rekening heeft gebracht. Eiseres kon en hoefde hiermee geen rekening te houden in haar bedrijfsvoering en kan de naheffingen niet met terugwerkende kracht toerekenen aan haar klanten. Gelet op het voorgaande heeft eiseres zich terecht op het standpunt gesteld dat de naheffingsbesluiten in strijd zijn met de rechtszekerheid. 16. De conclusie is dat de AFM niet bevoegd was de naheffingsbesluiten te nemen. Op de overige gronden van eiseres hoeft daarom niet te worden ingegaan. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd.
17. Omdat het opleggen van een rechtmatige naheffing aan eiseres over de jaren 2019 tot en met 2021 op grond van de thans geldende regelgeving niet mogelijk is, zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien door het bezwaar van eiseres gegrond te verklaren, de primaire besluiten van 21 oktober 2022 te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit.